TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

 IMPUTADO: José Eduardo Rincón Camargo, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 19.353.000; y Edixon Esteban Useche Ruiz, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 24.150.282.
 DEFENSA: Abogado José Guzmán Saavedra Quiroz; y Abogado Joselito Molina Rodríguez.
 FISCAL: Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
 DELITO: Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, y Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, en grado de autor para el ciudadano José Eduardo Rincón Camargo; y Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, para el ciudadano Edixon Esteban Useche Ruiz.

DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS

Recibidos los Recursos de Apelación N° 1-Aa-SP21-R-2019-000008 interpuesto en fecha 29 de enero de 2019, acumulado N° 1-Aa-SP21-R-2019-000011 y N° 1-Aa-SP21-R-2019-000012, estos últimos interpuestos en fecha 04 de febrero de 2019. Esta alzada, en fecha 25 de marzo de 2019, en aras de garantizar el Principio a la Unidad del Proceso y con la finalidad de procurarse la economía procesal a la que se encuentra subordinado el Proceso Penal Venezolano, así como la necesidad de evitar decisiones contradictorias de conformidad con lo establecido en los artículos 70 y 76 del Código Orgánico Procesal Penal, que señalan:

Artículo 70. La acumulación de autos en materia penal se efectuará en cualquier caso en que el criterio judicial dependa de la relación que guardan entre sí los varios hechos enjuiciados.

Artículo 76. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.
Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave.

A tal efecto, en atención a dicha norma, resuelve acumular las presentes causas y considerar como causa principal la N° 1-Aa-SP21-R-2019-000008, acumulada 1-Aa-SP21-R-2019-000011 y 1-Aa-SP21-R-2019-000012; quedando como Jueza ponente la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Y por cuanto la interposición de los recursos, se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, los admite y acuerda resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas, dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibídem.
Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme lo expuesto por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, los hechos son los siguientes:

“Mediante acta de fecha 27 de agosto del corriente año, funcionarios adscritos al DGCIM, dejan constancia que ese mismo día, se trasladaron hacia el aeropuerto paramillo, siguiendo instrucciones de del Comandante de la región de contrainteligencia militar, procedieron a practicar la inspección al interior de la aeronave ala fija con las siglas PA-3.1-350 NAVAJO, y se verificó la existencia de 18 recipientes plásticos tipo bidones vacíos, la inexistencia de asientos de la aeronave, dos teléfonos satelitales, dos radios portátiles, se practico la prueba de barrido, la cual dio positiva para cocaina,(sic) se colectaron los dos pasaportes de los tripulante de la aeronave, y se practico la aprehensión de los funcionarios de la Guardia nacional JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO, EDICSON ESTEBAN USECHE RUIZ, y LEONARDO ANTONIO CANELÓN COTE, así como de la ciudadana LUZ KARINA ANGULO CARMONA. Así mismo, se consiguió bidones contentivos de gasolina pertenecientes al ciudadano JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO.

Mediante actas de entrevista rendidas por el ciudadano YACS, entre otros particulares manifestó que siendo las 4 y 40 de la tarde del dia(sic) 26 de agosto del corriente año, aterrizó una avioneta de color azul con blanco, después que apagaron los motores, fueron allí con dos guardias y su compañero de trabajo, procedió a solicitarle la documentación y manifestó que estaba adentro de la nave, le formuló otras preguntas y no contestó, luego se bajo el otro tripulante y allí sube el guardia nacional JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO, a la nave y al bajar manifestó que todo estaba normal, se retira y se va, pero el sabía que no estaba normal la situación y lo reportó a su superior, y le insistió al otro guarda para pedirle los pasaportes, luego el guardia se retiró hacia donde se había ido esotro guardia, y al regresar, le pidió los pasaportes a los tripulantes de la nave, estos ciudadanos manifestaron que la nave venía con desperfectos de frenos y se fueron con el mecánico de nombre Rubén para mover la avioneta, luego fui donde los guardias a preguntar por el procedimiento manifestando que todo estaba normal que no estaban solicitados por INTERPOL, de allí me fui a la oficina.

Mediante entrevista rendida por el ciudadano RDRM, entre otros particulares manifestó que se encontraba en el aeropuerto el día domingo, y es notificado como a las 5 de la tarde, por un funcionario de Bolivariana de Aeropuertos de nombre jose(sic) Luis, de que un avión venía con una falla, solicita autorización a la torre de control para trasladarlo hacia al área de los hangares y es allí donde se da cuenta de las condiciones del avión, uno de los pilotos abre la puerta y se dio cuenta de las pimpinas , allí dijo que no iba a reparar nada y se fue.

Mediante entrevista rendida por el ciudadano JLND, entre otros particulares manifestó, que al aterrizar una nave al aeropuerto , se dirigieron cuatro personas hacia la plataforma, dos Guardias nacionales de nombre Rincón y Useche y el compañero de bolivariana de Aeropuertos Yorye y su persona, que es el recaudador, se baja un señor blanco y conversa con los guardias nacionales y pide autorización para revisar la nave, el guardia Rincón, procede a subir a la nave luego de dos minutos se baja, seguido de un señor alto, moreno gordo, y en ese momento el piloto se acerca a el, preguntando por un mecánico, yo le digo al mecánico que hay un avión con avería, posteriormente le insistimos a los guardias que le quitaran los pasaportes a los tripulantes de la nave, y le pedimos a la controladora que de donde venía la nave, manifestando que no sabia que tenía que llamar a Caracas para preguntar de donde venía la nave, luego le pregunte a los guardias por los ciudadanos y me dijo que ya se habian(sic) ido, y les pregunte si les había quitado los pasaportes, me dijeron que, luego reporte la situación al Gerente, luego la controladora manifestó que venían de santa bárbara del Zulia.

Posteriormente mediante acta policial de fecha 29 de agosto del corriente año, funcionarios adscritos al DCGIM, dejaron constancia de haber recibido llamada telefónica desde el aeropuerto paramillo, por parte de la guardia nacional, manifestando que en el puesto de la guardia nacional se habían apersonado dos ciudadanos preguntando por los pasaportes de las dos personas extranjeras que eran tripulantes de la aeronave de ala fija, la cual s encuentra inmersa en la pregunta comisión del delito de tráfico de drogas, razón por la que, se trasladaron al aeropuerto de paramillo, constatando que allí se encontraban dos presuntos policías nacionales, se les preguntó el motivo de su presencia, manifestando que una persona de apellido Quirpa que se encontraba detenido en el cuartel de prisiones, le pidió el favor de buscar los pasaportes en el puesto de paramillo, siendo identificados como ALFREDO PAREDES GARCIA, venezolano, natural de Santa Ana Estado Táchira, titular de la cedula de identidad N° V.- 19.925.777, nacido en fecha 29-10-1990, edad 27 años de edad, de oficio Oficial agregado PNB, Residenciado en Santa Ana, barrio Timoteo Chacon, calle 10 Estado Táchira y 2.- LUIS GONZALO SUAREZ MONSALVE, venezolano, natural de San Cristóbal Estado Táchira, titular de la cedula de identidad N° V.- 9.246.932, nacido en fecha 16-12-1968, edad 49 años de edad, de oficio funcionario publico Supervisor jefe de la PNB, Residenciado en calle 13 23 de Enero parte alta, sector la concordia casa N° 0-92 San Cristóbal Estado(sic) Táchira, quienes fueron detenidos y puestos a la orden del Ministerio Público.”

DE LA DECISION RECURRIDA

Los Recursos de Apelación interpuestos bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2019-000008 acumulada con 1-Aa-SP21-R-2019-000011 y 1-Aa-SP21-R-2019-000012, discurren sobre la decisión de fecha 14 de enero de 2019 y publicada –in extenso- en fecha 18 de enero de 2019, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. Por tal motivo, se expone la decisión que ha sido objeto de Apelación para los recursos mencionados anteriormente, en los siguientes términos:

(Omissis).. -a-
De la admisión de la acusación

Antes de abordar el mérito de la admisión de la acusación, debe el juzgador pronunciarse sobre las excepciones opuestas, previas las consideraciones siguientes.
Con la entrada en vigencia del nuevo texto constitucional (1999), y conforme al artículo 257 constitucional, no vale la nulidad por la nulidad misma, lo cual implica que invocar un vicio de supuesta nulidad absoluta por si misma, per se, no acarrea su nulidad, si partimos que el proceso es el instrumento de la realización d ela justicia, por ello, cada vicio invocado debe demostrarse la manera o el modo como afecta la esfera jurídica del justiciable, con base al principio de trascendencia, y de este modo, estaremos frente a un auténtico procedo penal acusatorio y no meramente formalista.
Consecuente con lo expuesto se tiene, que, la omisión de meras formalidades no esenciales no afecta de modo alguno la validez del acto, pues el mismo subsiste, salvo que afecte directamente algún derecho o garantía fundamental; y esta es el eje central sobre el que gravita el sistema de nulidades. De manera que, bajo este nuevo esquema, ya no podría legarse que si falta de una fecha, la imprecisión de una hora, la falta de un sello, o la falta de algún documento no esencial, constituya un vicio capaz de generar la sanción extrema y radical de los actos procesales como es la nulidad absoluta del acto.
Con base a lo expuesto, se tiene que, la defensa aduce la falta respuesta fiscal de las peticiones realizadas, sin embrago de la revisión de la causa y durante la propia audiencia mediante la revisión de las actas, se demostró que ciertamente la representación fiscal dio respuesta a todas y cada una de las peticiones hechas por la defensa, cuya respuesta no se cuestiona, ahora, alguna de ellas, cuyos resultados no consten en los autos por cuanto se ordenó su práctica, es un tema diferente a sostener que no fue providenciada por la representación como erradamente lo sostiene la defensa. Sobre este particular aprecia el juzgador, que dada la naturaleza de las actuaciones solicitadas, ameritan su ejecución por parte de los órganos de investigación, pero ello, es propio de la confección del acto de investigación, y en todo caso la defensa no cuestiona tal actuación sólo que, erradamente sostiene que no fue providenciada lo cual es falso y por ende, desestima tal planteamiento y as´pi se decide.
En cuanto a la falta de cadena de custodia de la evidencia colectada en la aeronave, observa el juzgador que ciertamente el registro de cadena de custodia acompaña el objeto colectado, precisamente para salvaguardar su cadena o tránsito, y por ello no esta en la presente causa, salvo que las partes así lo soliciten para acreditar algún hecho, de manera que igualmente resulta inconsistente tal planteamiento y así se decide.
En cuanto al falta de firma por parte de algunos funcionarios que realizaron un acto pero no suscriben el acta, ello en nada afecta la validez del acto, habida cuenta que ello constituye una diligencia de investigación que en la fase procesal subsiguiente y mediante el control de las partes, espera convertirse en un acto de prueba, en donde deberán concurrir todos los órganos que la presenciaron, por ello, tal solicitud es igualmente inconsistente y así se decide.
En cuanto a la presunta violación de derechos humanos por parte de los funcionarios actuantes, como debe ser del conocimiento profesional de la defensa técnica, cualquier particular podrá y el funcionario deberá, efectuar la denuncia correspondiente ante la Defensoría del Pueblo o ante el Ministerio Público, a los fines que se inicien las averiguaciones correspondientes y se apliquen las sanciones a que hubiere lugar, de manera que, tal solicitud de nulidad igualmente es inconsistente, y así se decide.
En cuanto a la falta de requerimientos de los cuerpos de seguridad del estado para aprehender a las otras personas tripulantes de la aeronave, observa el juzgador que a petición fiscal se decretó la orden de captura en contra de los mismos, pero no se comprende de que manera ello afecta el derecho a la defensa de los imputados; de igual modo, no se comprende, como le afecta, verificar si los tripulante de la aeronave salieron caminando o en un vehículo automotor de la instalaciones del aeródromo de paramillo, razón por la que, se desestima tal petición por inconsistente, y así se decide.
En suma, y como colofón de la petición de nulidad absoluta planteada por la defensa de los imputados, aprecia el juzgador que la causa petendi invocada, como hecho constitutivo de la nulidad, no se explica de que modo o manera afecta el derecho a la defensa, incluso, rozan con el fondo del asunto al tratar de contrastarla con la situación fáctica, y por ello, debe desestimarse tal petición de nulidad por inconsistente, y asi se decide.
Por otra parte, aprecia el juzgador que al determinar la prueba química la existencia de aproximadamente 900 miligramos de cocaina base, lo correcto y ajustado en derecho es corregir el tipo penal aplicable, i por el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A TITULO DE COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que la cantidad no excede de 500 gramos, manteniendose los restantes tipos penales iguales.
En consecuencia, se ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR LA FISCALÍA 10° DEL MINISTERIO PÚBLICO, en contra de los acusados 1.- JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO, venezolano, natural de Táriba, Estado Táchira, nacido el 12-06-1989, de 39 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.353.000, de estado civil soltero, de profesión u oficio militar activo, residenciado en La Colina Sector Los Pinos, casa S/N,. Rubio, Municipio Junín, Estado Táchira, Tlf. 0426.929.21.19 por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A TITULO DE COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal Y MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, en grado de autor 2.- EDIXON ESTEBAN USECHE RUIZ, venezolano, natural de El Piñal, Estado Táchira, nacido el 26-07-1992, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V-24.150.282, de estado civil soltero, de profesión u oficio militar activo, residenciado en la carrera 3, entre calles 6 y 7 diagonal al Supermercado El Éxito, El Piñal, Estado Táchira, Tlf. 0412.529.73.64, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A TITULO DE COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, 3.- LUIS GONZALO SUAREZ MONSALVE, venezolano, natural de San Cristóbal Estado Táchira, titular de la cedula de identidad N° V.- 9.246.932, nacido en fecha 16-12-1968, edad 49 años de edad, de oficio funcionario publico Supervisor jefe de la PNB, Residenciado en calle 13 23 de Enero parte alta, sector la concordia casa N° 0-92 San Cristóbal Estado Táchira, por el delito de ENCUBRIMIENTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 254 en concordancia con el articulo 77 Numeral 2° del Código Penal Venezolano, en grado de autor, y así se decide.

1.-Del Recurso de Apelación signado bajo la nomenclatura
Aa-SP21-R-2019-000008

En fecha 29 de enero de 2019, el abogado Ernesto José Ramírez, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO IV
DEL DERECHO
QUE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN

Sobre la base de lo dispuesto en el numeral 5to del artículo 439 en concordancia con el artículo 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Representante de la Vindicta Pública que se debe proceder como en efecto lo hago, a APELAR en contra de la decisión proferida por el ciudadano Juez de Control N°6 del Circuito Judicial penal del estado Táchira, Gerson Alexander Niño, de fecha 14-01-2019, en la causa signada con la nomenclatura SP21-P-2018-002535, en la que el tribunal decisión:
(Omissis)

Ahora bien, de la revisión del auto motivado, considera esta Representación Fiscal que el cambio de calificación efectuada por el ciudadano Juez de Control, produce un GRAVAMEN IRREPARABLE AL ESTADO VENEZOLANO, en la lucha contra Las Drogas, ya que perjudica el interés de la Colectividad y del Estado, toda vez que se juzga un delito de lesa humanidad, pluriofensivo, imprescriptible, que causa un gran daño a la sociedad; ya que el hecho de cambiar la calificación del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en mayor cuantía, que contempla un a pena entre quince a veinticinco años de prisión, para el mismo tipo penal en menor cuantía, el cual contempla una pena de ocho a doce años de prisión; genera con ello impunidad, ya que implica una sustancial rebaja en el computo de la pena que eventualmente podría conllevar a la libertad de los implicados en el delito de trafico de mayor cuantía. Puesto que no solo se trata del juzgamiento de las personas que actualmente se encuentran privadas de libertad, sometidas a este proceso penal, a quienes ya el Tribunal de Control les cambió el grado de participación –a titulo de cómplices simples- sino que en este proceso penal también se juzga a los dos ciudadanos extranjeros (Mexicano y Colombiano) quienes tripulaban la aeronave en la cual se encontró la sustancia estupefaciente aludida en la presente causa, y quienes evadieron los controles de seguridad establecidos en nuestra legislación y ahora se encuentran prófugos de, requeridos por ese mismo Tribunal, mediante oficio dirigido a INTERPOL.
(Omissis)

Ahora bien, quien recurre, considera con todo respeto, que el honorable Juez de Control N° 6, incurrió en una errónea interpretación del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en relación a los hechos relacionados al barrido químico que arrojó positivo para sustancias estupefacientes al señalar que en la presente causa, los hechos deben subsumirse en el segundo aparte de la norma, por lo que se hace necesario señalar que el operador jurídico no tomó en cuenta las siguientes circunstancias que justifican legalmente la aplicación del encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas: tales como:
(Omissis)

Ciudadanas Magistradas, una aeronave de esta naturaleza que disimule sus placas visuales, produciendo un efecto visual confuso, que tiene borrada su placa no visual, que no posee plan de vuelo, que viola todas las normas sobre aeronáutica civil, que dentro de la misma existen solo dos asientos, encontrándose en su interior 18 bidones con cantidad para 50 litros cada uno con su aparato de bombeo, con restos de gasolina de avión, dentro de tales recipientes, obviamente para el traslado o desplazamiento de aeronave y su cargamento a grandes distancias, mucho más que las que indican las especificaciones técnicas para las capacidades de la aeronave; que dicha aeronave no se ve en el Traffic Collisions Advisory Sistem (TCAS), situación que no es normal ya que toda aeronave debe poseer el aparato que envía la señal a los radares. Cuyos tripulantes, extranjeros (mexicano y colombiano) eluden los controles aeroportuarios y evaden la seguridad militar del aeropuerto, huyendo del lugar; quienes luego tratan de recuperar sus pasaportes y valiéndose de funcionarios públicos; siendo que la aeronave al ser revisada, quitándole la tapicería de las paredes, piso y techo, para ver que se encontraba en su interior, se consiguió ocultos, residuos de un polvo de color beige, que al aplicarse una prueba de narcotest, tomaron un color azul turquesa, arrojando positivo para droga (cocaína). Ciudadanas Magistradas, es obvio que no se va a utilizar una aeronave de esta naturaleza y con estas características, para transportar de manera oculta entre su tapicería 0,9 gramos de cocaína, eso resulta ilógico, necesario e inteligible es razonar que la aeronave es utilizar en el trafico de drogas de mayor cuantía y que ese es su propósito. La pluralidad y gravedad de todos estos elementos de convicción recabados por esta Representación Fiscal, conducen inferencial y lógicamente a la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes en mayor cuantía. Acá no existen sospechas, ni dudas, ni presunciones; ya que las propias circunstancias develan la acción de traficar transportando sustancias ilícitas en mayor cuantía por tratarse de una aeronave de gran capacidad, y adaptada para trasladarse a grandes distancias de manera camuflada para no ser detectada. Los principios científicos, tales como las inspecciones técnicas develaron la existencia de bidones que contuvieron grandes cantidades de gasolina para avión, las condiciones físicas y técnicas de la aeronave experticiada constatan que fue modificada con propósitos ilícitos, el ocultamiento de la sustancia dispersa detrás de la tapicería demuestra que fue usada para el tráfico de drogas en mayor cuantía; así como las experticias sobre el pesaje y tipo de sustancias encontradas, y las máximas de experiencias tal como lo fue indicado al señalar que este tipo de aeronave están siendo utilizadas por las Grandes Organizaciones del narcotráfico para el trasladode drogas; todas estas circunstancias nos indican que se trata de un vuelo completamente irregular, nos advierten con total claridad que se trata de un tráfico de mayor cuantía.
(Omissis)

DE LAS CONTESTACIONES DEL RECURSO INTERPUESTO

a) En fecha 06 de febrero de 2019, el abogado Joselito Molina Rodríguez, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Edixon Esteban Useche Ruiz, dio contestación al recurso interpuesto, aduciendo:
“(Omissis)
CUARTO: Sobre el Gravamen Irreparable al Estado Venezolano en la lucha contra las drogas, que considera el Fiscal del Ministerio Público afecta la decisión del tribunal, al hacer el cambio de calificación ya que perjudica el interés de la Colectividad y del Estado, toda vez que se juzga un delito de lesa humanidad, pluriofensivo, imprescriptible que causa un gran daño a la sociedad(…)

Con respecto a este planteamiento anterior hecho por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, debo señalar que de ser el cambio de calificación del delito, una condición por la que mi representado pudiera verse tentado en admitir hechos en la virtud que pudiera ser favorecido de una medida de libertad y así poder regresar a casa y poderse reunir con su familia, sopesando el sufrimiento de estar padeciendo encierro o toda suerte de maltratos que le ha tocado vivir, no lo hizo, pues admitir, significaría que dentro de su conciencia estaría aceptando participación delictiva en el hecho, y más allá de esas circunstancias esta la dignidad del ser humano, que no debe ser mancillada.
(Omissis)

Por lo tanto, puedo demostrar que interesados en la búsqueda de la verdad, fue el trabajo de la defensa que de manera incansable durante la fase de investigación orientadas en dar nuestro mayor aporte para el esclarecimiento de los hechos. Esto lo fundamento que es verdad, en varios escritos de práctica de diligencias que constan en el expediente y que voy a promover como medio de prueba. Siendo que el artículo 173 de la Ley de Drogas, exige a los fiscales del Ministerio Público, promover todas las diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos.
(Omissis)

b) En fecha 06 de febrero de 2019, el abogado José Guzmán Saavedra Quiroz, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano José Eduardo Rincón Camargo, dio contestación al recurso interpuesto, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO II
RELACTIVO(sic) A LO EXPLANADO CON LA REPRESENTACION FISCAL EN LO REFERENTE A LOS CAPITULO II, CAPITULO III DE SU ESCRITO DE APELACIÓN

En este aspecto esta defensa técnica debe señalar que el cambio de calificación provisional dado por el Tribunal AD-quo, en la audiencia preliminar no fue fortuito u alegre como infundada y temerariamente quiere hacerlo ver la vindita publica, para justificar lo que se ha convertido en costumbre por parte del garante de la ley en muchos de sus representantes quienes acuden a subterfugios procesales para cumplir con las estadisticas que deben presentar para justificar con ello el trabajo que realizan, muchas mveces no tomando en cuenta que con dichos suterfugios afectan derechos fundamentales de los procesados muchos de los cuales son inocentes de los delitos que se le imputas, pues la faltab de diligencia por parte de muchos representantes del Ministerio Público en sus labores investigativas no toman en cuenta que esta en juego es la inocencia y la libertad de un ser humano como es el caso concreto de los ciudadanos JOSE EDUARDO RINCON CAMARGO Y EDIXON ESTEBAN USECHE RUIZ, quienes estando cumpliendo con funciones como militares activos del componente Guardia Nacional Bolivariana tal como lo prevé el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana en el cual se establece las funciones de la Guardia Nacional Bolivariana y concretamente el artículo 65 numeral 6, el cual establece lo siguiente: (…) los ciudadanos RINCON Y USECHE por estar cumpliendo con estas funciones fueron infundada y temerariamente imputados y acusados, cuando si en realidad cometieron alguna falta seria de carácter administrativo y Disciplinario que conllevaría a procedimientos administrativos y no a un procedimiento Penal como lo están sufriendo siendo a todas luces inocentes, de allí que a tenor de lo previsto en el artículo 65 del Código Penal no son Punibles de delitos por lo cuales se le imputa y acusa, si tomamos en cuenta que el articulo 65 numeral 1, el código penal establece lo siguiente: “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad oficio u cargo sin traspasar los límites legales, de allí que esta defensa técnica alega a favor de su representado que el cambio de calificación dado por el Tribunal Ad-QUO en la audiencia Preliminar en lo referente al TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A TITULO DE COMPLISE(sic) SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, si bien es cierto que establece una relación con la menor cuantía por cuanto la cantidad recabada en el barrido a la Aeronave es de 0,9 gramos lo equivale 900 miligramos de Cocaína, que esta cantidad da para consumo y que es necesario tomar en cuenta que los ciudadanos antes identificados no viajaban en la Aeronave y que la mencionada cantidad obtenida en el barrido pudo ser producto de consumo por parte de los tripulantes de la Aeronave que se dieron a la fuga y no como infundada y temerariamente la representación Fiscal alega que es producto de trafico de dicha sustancias por cuanto en una lógica y certera investigación y aun hipotéticamente señalando de ser utilizada dicha Aeronave si hubiere recabado mayor cantidad como lógicamente debe ocurrir cuando se transportan sustancias “Cemento, arroz,2(sic) ya sean de procedencia licita o ilícita pues dado el manejo de las sustancias siempre se dejan residuos en mayor cantidad.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Con la finalidad de resolver las denuncias planteadas en el recurso de apelación incoado y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control, esta Alzada observa que el recurrente refiere su desavenencia en cuanto al criterio acogido por el Juez A quo al momento de dictar decisión una vez culminada la Audiencia Preliminar, refiriendo que posterior a la declaración del Juez de admitir parcialmente la Acusación Fiscal presentada por el Representante del Ministerio Público, realiza el cambio en la calificación jurídica del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal, por el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal.

Sobre el particular, el Fiscal del Ministerio Público, alega que la decisión recurrida ante esta Alzada, genera un Gravamen Irreparable, pues según el recurrente, el hecho de haberse procurado un cambio en la calificación jurídica proferida por el Juez A quo, se hace nugatoria la pretensión del estado venezolano de castigar con severidad este tipo de delitos, que han sido catalogados por la Constitución Nacional así como por la Jurisprudencia Patria como delitos de Lesa Humanidad, lo que implica la imprescriptibilidad de los mismos.

Al respecto, el recurrente señala que, el cambio en la calificación jurídica “implica una sustancial rebaja en el computo(sic) de la pena que eventualmente podría conllevar a la libertad de los implicados en el delito”; por cuanto el Juez de Control al realizar dicho cambio, trata de permutar la pena correspondiente al delito de tráfico de mayor cuantía por la pena que se adecua al tráfico de menor cuantía. Así entonces, según lo enunciado por el quejoso, el Juez A quo yerra al momento de interpretar y encuadrar el tipo penal establecido en la norma sustantiva penal, subsumido a la conducta atípica desplegada por los imputados en la comisión del delito.

De este modo, el abogado procede a ejercer el recurso de apelación fundamentando el mismo, en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Vistos los argumentos expuestos por la parte recurrente y con la necesidad de darle respuesta, este Tribunal Colegiado observa que el representante del Ministerio Público, en su escrito de Apelación, denuncia que la decisión recurrida ante esta Superior Instancia genera un Gravamen Irreparable al Estado Venezolano, por cuanto hace nugatoria la pretensión de perseguir este tipo de delitos.

Consideran quienes aquí deciden, oportuno invocar, lo que la doctrina y la jurisprudencia Patria definen como gravamen irreparable. Así entonces, la Sala Constitucional, en fecha 07 de Abril de 2011, mediante Sentencia N° 284 reseña la conceptualización de gravamen irreparable, a saber:

Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.

Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.

Continuando con lo anterior y atendiendo al caso –in examine-, esta Superior Instancia precisa a modo ilustrativo la noción referente al “Gravamen Irreparable”. Al respecto, el doctrinario Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico, Pág. 176, ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)”.

De las citas expuestas anteriormente, se aprecia que, los requerimientos necesarios para que se configure el Gravamen Irreparable atiende a un menoscabo que no es susceptible de reparación en el curso de la causa, pues se determina por tratarse de decisiones dictadas por parte del Juez, cuyas resultas son contrarias a los pedimentos realizados a éste, en las cuales no cabe subsanación en la fase del proceso en la que se encuentre.
Ahora bien, vistas las denuncias expuestas por el recurrente en su escrito de Apelación, y como preámbulo para dar solución a las mismas, resulta pertinente para este Tribunal Superior, precisar el delito por el que han sido imputados los ciudadanos José Eduardo Rincón Camargo y Edixson Esteban Useche Ruiz. Así entonces, es propicia la ocasión de indicar lo que el legislador penal define como -Tráfico Ilícito de Drogas-, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Drogas, en su artículo 3, numeral 27:

Consiste en la producción, fabricación, extracción preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, en corretaje, envío transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enunciadas; la fabricación transporte o destrucción de equipos, materiales o de sustancia enumerada en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de Naciones Unidas Contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines, y la organización, gestión o financiamiento de alguna de las actividades enumeradas anteriormente.

Asimismo, el artículo 149 ejusdem, sobre el delito de tráfico, dispone lo siguiente:

Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Así pues, el -Tráfico Ilícito de Drogas- involucra acciones que parten desde la compra, el financiamiento, el transporte de la materia prima, los insumos, los productos y los subproductos, el establecimiento de laboratorios, operación de los mismos y aeropuertos clandestinos, hasta la creación de redes de comercialización al mayor y al detal, y de soborno a funcionarios, para establecer elementos que promuevan el lavado de dólares, conllevando al establecimiento de sociedades secretas, cerradas y selectivas.
Atendiendo a lo anterior, se infiere que, el delito investigado por la Vindicta Pública -Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, cuyas características obedecen a la imprescriptibilidad del mismo por tratarse de un delito pluriofensivo, atenta gravemente contra la integridad física, mental y económica de un número indeterminado de personas y de igual forma, genera violencia social en los sectores donde se despliega dicha acción delictual. Aunado a ello, este delito se caracteriza como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse conforme a los principios contenidos en la Convención de las Naciones Unidas, Única de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre Sustancias Psicotrópicas; Convención de 1988 contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la Republica, ha señalado en fecha 28 de Julio de 2008, bajo sentencia N° 389, lo siguiente:
“La distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos”. (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)”.
Conforme a ello, resulta ineludible que los hechos acontecidos en el caso bajo análisis, se encuadran dentro de las características propias del tipo penal endilgado, siendo necesario de esta manera, revisar las actas que conforman el presente expediente, con la finalidad de determinar si efectivamente, la cuantía hallada en la aeronave se asemeja a las causales que desarrolla el artículo expuesto en párrafos anteriores –Artículo 149- de la Ley Orgánica de Drogas.

Respecto al párrafo anterior, el acto realizado por parte de los agentes activos del delito, se subsume dentro del tipo penal endilgado, pues de los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, se observan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, relacionados con lo acaecido en el Aeródromo de Paramillo, referente al aterrizaje de una (01) aeronave, sin plan de vuelo, a bordo de dos ciudadanos de nacionalidades extranjeras –Colombiana y Mexicana-, quienes se desaparecieron del sitio, dejando abandonada la aeronave, luego de haber sido intervenidos por los imputados del caso de marras -José Eduardo Rincón Camargo y Edixon Esteban Useche Ruiz-, quienes se encontraban realizando labores de Guardia en el Aeródromo.

Así entonces, se procede a realizar Experticia de Barrido Químico N° SCJEMG–SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-2997 a la aeronave, en la cual se recaban 900 miligramos de una sustancia polvorienta, color blanco, en la cual, se obtiene como resultado, positivo para -Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Cocaína)-, siendo entonces que, efectivamente en la aeronave se transportaban dichas sustancias, concluyendo que cumplen con las características del delito de -Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-.

Sobre los hechos que se describen ut supra, los Abogados Joselito Molina Rodríguez y José Guzmán Saavedra Quiroz, actuando como Defensores Privados de los co-imputados Edixon Esteban Useche Ruiz y José Eduardo Rincón Camargo, respectivamente, efectúan contestación al Recurso de Apelación, denunciando que, los hechos que fueron relatados por el Fiscal del Ministerio Público, “puede ilustrar de manera errónea a esta Corte de Apelaciones información sobre lo sucedido” –escrito de contestación Abg. Joselito Molina- y “en parte de lo reseñado debo indicar que no se corresponde con la realidad de lo ocurrido el día 26 y siguientes del mes de agosto del año 2018” –escrito de contestación presentado por el Abg. José Guzmán Saavedra- , resultando pertinente para esta Alzada, hacer las siguientes consideraciones al respecto:

El Ministerio Público, actuando con el carácter de titular de la acción penal, al momento de ser notificado sobre la comisión de un hecho punible por el sujeto activo, éste procede a ordenar la realización de determinadas diligencias de investigación a los Órganos Auxiliares de Investigación, quienes se encargan de relatar lo ocurrido en las actas de investigación policial, realizando una breve determinación de los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar sobre los cuales se cometió el hecho punible.

Igualmente, los órganos de investigación plasman lo ocurrido en la comisión del hecho punible, para posteriormente demostrar ante el Ministerio Público lo acontecido, quien a su vez está en la obligación de presentar a los agentes del delitos ante el Juez de Control competente para conocer la controversia planteada; esto hace que, los hechos que han sido narrados en las actas de investigación policial, así como por la Vindicta Pública, tengan carácter de certeros, pues de haber cambios notorios en el relato de los hechos se debe proceder a solicitar la nulidad de las actas policiales en su debida oportunidad procesal, es decir, en fase de investigación.

Respecto de lo anterior, este Tribunal de Segunda Instancia considera que, los argumentos expuestos por ambos Defensores carecen de sustento, pues, de verificarse variación en los hechos acaecidos y relatados por el Ministerio Público, se debió denunciar en fase de investigación y como consecuencia a ello, solicitar la nulidad de las actas que tergiversaron e ilustraron de manera errada la comisión del ilícito penal, siendo esta, una de las funciones que cumple el Juez de Control en la fase incipiente del Proceso Penal, cuyo propósito es corregir y depurar los vicios que se presenten es esta etapa para pasar a la fase subsiguiente sin menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.

Continuando con la revisión al escrito de Apelación, se observa que, el quejoso denuncia el cambio de calificación jurídica en el delito endilgado por la Representación Fiscal a los co-imputados José Eduardo Rincón Camargo y Edixon Esteban Useche Ruiz. Resultando pertinente para esta Corte, en primer lugar, referir las facultades que ostenta el Juez de Control en la Fase Preliminar del Proceso Penal, cuando se pretende hacer cambio de calificación jurídica a la adecuación típica realizada por el titular de la Acción Penal. Para ello se enuncian los argumentos esgrimidos por la Sala Accidental de Casación Penal en fecha 06 de febrero de 2011, sentencia N° 026, que estableció lo siguiente:

La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.

El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.

Calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el Ministerio Público debe obligatoriamente estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad entre las partes y el de contradictorio.

Así entonces, se aprecia que, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, debe velar por la regularidad del proceso penal, es decir, actuar como un filtro para las etapas posteriores, pues de hallarse vicios en los mismos, deben ser subsanados de manera inmediata para conseguir la depuración y control del procedimiento penal instaurado, así como el ejercicio del Control Jurisdiccional al que se encuentra sometida la conclusión fiscal al momento de ser presentada ante el Juez de Control por parte del Fiscal del Ministerio Público, siendo necesario adecuar la conducta atípica desplegada por los agentes del delito en la calificación jurídica más apropiada sin que con ello se violen las funciones propias del Juicio Oral y Público.
Lo anterior ha sido esbozado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, esgrimiendo su criterio de la siguiente manera:

(Omissis)...
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Negrilla de la Corte de Apelaciones)

Del extracto anterior, el máximo Tribunal de la República ha sido conteste en afirmar que, si bien es cierto el Juez de Juicio es el competente para la realización de la adecuación del tipo penal endilgado una vez controvertidas las pruebas, no es menos cierto que, actuando en virtud de la función garantista que debe cumplir el Juez de Control en la Fase Preliminar, puede realizar la adecuación en la calificación jurídica que ha sido aportada por parte de la Vindicta Pública, pues como se ha sostenido en párrafos anteriores, se debe velar por el cumplimiento de los preceptos y principios Constitucionales que garantizan el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

Sobre el particular, el legislador ha delegado la función para realizar el cambio en el calificativo jurídico según lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(omissis)…
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

De este modo, se estima que, por mandato legal, el Juez de Control es competente para realizar el cambio de calificación jurídica provisional que considere pertinente, cuando de los elementos de convicción compilados, así como de las resultas de las experticias que sean practicadas por los órganos auxiliares de investigación, surja la necesidad de adecuar la conducta desplegada por el sujeto activo del delito.

Así las cosas, observa quien aquí decide que, en el caso bajo análisis, el Juzgador de Primera Instancia realizó cambio en la calificación jurídica endilgada por el Representante del Ministerio Público, considerando lo siguiente:
(omissis…)
Por otra parte, aprecia el juzgador que al determinar la prueba química la existencia de aproximadamente 900 miligramos de cocaína base, lo correcto y ajustado en derecho es corregir el tipo penal aplicable, i por el delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS A TITULO DE COMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, en virtud que la cantidad no excede de 500 gramos, manteniendose los restantes tipos penales iguales.

En este sentido, resulta oportuno invocar las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los hechos del caso –in examine-, mediante los cuales resultaron implicados los ciudadanos José Eduardo Rincón Camargo y Edixon Esteban Useche Ruiz, a los cuales se les imputó el delito de -Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Titulo de Cómplice Simple-, siendo que, por medio de diversas actuaciones policiales, se observan las incidencias que llevaron a los funcionarios a realizar la aprehensión de los imputados prenombrados anteriormente, a saber:
“En fecha 27 de agosto del corriente año, funcionarios adscritos al DGCIM, dejan constancia que ese mismo día, se trasladaron hacia el aeropuerto paramillo, siguiendo instrucciones de del Comandante de la región de contrainteligencia militar, procedieron a practicar la inspección al interior de la aeronave ala fija con las siglas PA-3.1-350 NAVAJO, y se verificó la existencia de 18 recipientes plásticos tipo bidones vacíos, la inexistencia de asientos de la aeronave, dos teléfonos satelitales, dos radios portátiles, se practico la prueba de barrido, la cual dio positiva para cocaina,(sic) se colectaron los dos pasaportes de los tripulante de la aeronave, y se practico la aprehensión de los funcionarios de la Guardia nacional JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO, EDICSON ESTEBAN USECHE RUIZ. Así mismo, se consiguió bidones contentivos de gasolina pertenecientes al ciudadano JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO.
Mediante actas de entrevista rendidas por el ciudadano YACS, entre otros particulares manifestó que siendo las 4 y 40 de la tarde del dia(sic) 26 de agosto del corriente año, aterrizó una avioneta de color azul con blanco, después que apagaron los motores, fueron allí con dos guardias y su compañero de trabajo, procedió a solicitarle la documentación y manifestó que estaba adentro de la nave, le formuló otras preguntas y no contestó, luego se bajo el otro tripulante y allí sube el guardia nacional JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO, a la nave y al bajar manifestó que todo estaba normal, se retira y se va, pero el sabía que no estaba normal la situación y lo reportó a su superior, y le insistió al otro guarda para pedirle los pasaportes, luego el guardia se retiró hacia donde se había ido esotro guardia, y al regresar, le pidió los pasaportes a los tripulantes de la nave, estos ciudadanos manifestaron que la nave venía con desperfectos de frenos y se fueron con el mecánico de nombre Rubén para mover la avioneta, luego fui donde los guardias a preguntar por el procedimiento manifestando que todo estaba normal que no estaban solicitados por INTERPOL, de allí me fui a la oficina.
Mediante entrevista rendida por el ciudadano RDRM, entre otros particulares manifestó que se encontraba en el aeropuerto el día domingo, y es notificado como a las 5 de la tarde, por un funcionario de Bolivariana de Aeropuertos de nombre jose(sic) Luis, de que un avión venía con una falla, solicita autorización a la torre de control para trasladarlo hacia al área de los hangares y es allí donde se da cuenta de las condiciones del avión, uno de los pilotos abre la puerta y se dio cuenta de las pimpinas , allí dijo que no iba a reparar nada y se fue.
Mediante entrevista rendida por el ciudadano JLND, entre otros particulares manifestó, que al aterrizar una nave al aeropuerto , se dirigieron cuatro personas hacia la plataforma, dos Guardias nacionales de nombre Rincón y Useche y el compañero de bolivariana de Aeropuertos Yorye y su persona, que es el recaudador, se baja un señor blanco y conversa con los guardias nacionales y pide autorización para revisar la nave, el guardia Rincón, procede a subir a la nave luego de dos minutos se baja, seguido de un señor alto, moreno gordo, y en ese momento el piloto se acerca a el, preguntando por un mecánico, yo le digo al mecánico que hay un avión con avería, posteriormente le insistimos a los guardias que le quitaran los pasaportes a los tripulantes de la nave, y le pedimos a la controladora que de donde venía la nave, manifestando que no sabia que tenía que llamar a Caracas para preguntar de donde venía la nave, luego le pregunte a los guardias por los ciudadanos y me dijo que ya se habian(sic) ido, y les pregunte si les había quitado los pasaportes, me dijeron que, luego reporte la situación al Gerente, luego la controladora manifestó que venían de santa bárbara del Zulia.”

De tal manera que, considera esta Superior Instancia, que la adecuación típica aportada por el Juez de Control se subsume dentro del tipo penal establecido por el legislador, realizando un mero silogismo entre la conducta desplegada por el agente del delito, así como la conducta tipificada en la normativa sustantiva penal, -Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Titulo de Cómplice Simple-previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas.

Al respecto, las resultas de la Experticia de Barrido Químico signada bajo la nomenclatura SCJEMG–SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-2997 realizada por el Experto adscrito a la División Química del Laboratorio Criminalístico Científico y Tecnológico Nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, Luis Enrique Luna, inserta al folio treinta y ocho -38- de la pieza I de la causa principal, determinan que, la cantidad de Cocaína base hallada en la aeronave es de un equivalente aproximado a 900 miligramos; situación esta que conlleva a la adecuación del tipo penal presentado por el Fiscal del Ministerio Público, y ajustarlo a derecho, tal como lo realizó el Juzgador en la Audiencia Preliminar.

Por los motivos señalados ut supra, este Tribunal A quem, aprecia que la decisión proferida por Tribunal Sexto de Control se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, de los hechos ocurridos en el caso de marras, la conducta desplegada por José Eduardo Rincón Camargo y Edixon Esteban Useche Ruiz, la encuadró dentro de la normativa sustantiva penal, tomando en consideración las actas de investigación policial y la cantidad aproximada de las -Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas- que transportaba la aeronave en cuestión, estimando necesario el A quo el cambio en la calificación jurídica del delito que fue endilgado por el Representante del Ministerio Público, así como el grado de participación plenamente ajustado.

De otro modo, respecto a la revisión del escrito de contestación al recurso, la Defensa Privada de Edixon Esteban Useche Ruiz, en los puntos “Segundo y Tercero” aduce inconformidad sobre la -Investigación Integral- que se llevo a cabo en el caso de marras, denunciando vicios en las actas de investigación policial. Sobre el particular, en el punto denominado “Segundo”, aduce que la misma –acta de investigación N° DGCIM-RCIM 2: 167/18- está viciada de Nulidad Absoluta y amplia esta denuncia realizando una serie de argumentos que, según aprecia esta Alzada, se sirve de la contestación al Recurso de Apelación, para utilizarlo como una tercera instancia y exponer denuncias que en nada demuestran oposición o contravención al escrito de contestación, pues antes de intentar esta acción, se debió agotar la vía de Control Judicial de las actas de investigación ante el Juez de Control, plenamente competente para anularlas en caso de hallarse vicios en las mismas, siendo que, al ejercer la contestación al escrito recursivo se deben exponer alegatos que refieran, bien sea ampliando, negando o contradiciendo los alegatos del recurrente, pues de lo contrario se estaría en presencia de un Recurso de Apelación.

En lo que respecta al punto “Cuarto”, observa este Tribunal A quem que, lo expresado por la defensa son alegatos improcedentes que, aunque versen sobre el punto de la apelación, no realiza ningún tipo de argumento que demuestre en convenir o contradecir el punto de la decisión recurrida ante esta Alzada por la Vindicta Pública en su escrito de Apelación, simplemente realiza comentarios irrelevantes que no tienen fundamento legal, tal como se aprecia “...de ser el cambio de calificación del delito, una condición por la que mi representado pudiera verse tentado en admitir hechos en la virtud que pudiera ser favorecido de una medida de libertad y así poder regresar a casa y poderse reunir con su familia, no lo hizo, pues admitir, significaría que dentro de su conciencia estaría aceptando participación delictiva en el hecho...”. Siendo prudente advertir, que es la Representación Fiscal quien tiene el carácter de recurrente en la causa signada bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2019-000008, y que dichas denuncias expresadas por el quejoso, deben verse inmersas en un contradictorio para quienes ejerzan legítimamente la contestación a tal Recurso de Apelación.

Asimismo, respecto al escrito de contestación interpuesto por el abogado José Guzmán Saavedra Quiroz, Defensor Técnico del co-imputado José Eduardo Rincón Camargo, se observa que, realiza de igual forma, argumentos que no constituyen una contradicción a las denuncias expuestas por el recurrente –Fiscal del Ministerio Público-, pues se aprecia que, en su escrito de contestación, en parte, está conforme con el cambio de calificación realizada por el Juzgador de Primera Instancia, pero en párrafos posteriores expone sus consideraciones alegando que la sanción a la que debieron ser sujetos los imputados en cuestión debió ser un procedimiento disciplinario, no como está ocurriendo en el caso bajo análisis, quienes se han visto sometidos a un procedimiento penal.

Con base a lo anterior, este Tribunal de Segunda Instancia, considera que los argumentos de los profesionales del derecho son a todas luces manifestaciones que pretenden ejercer, como en efecto lo hicieron, un Recurso de Apelación, siendo que se realizan denuncias nuevas que no han sido explanadas por el Fiscal del Ministerio Público –recurrente en la presente causa penal- por lo que no se considera oportuno dar respuesta a dichos alegatos.

Lo anterior ha sido explanado por el doctrinario Loutayf Ranea, Roberto G, en su obra titulada “El recurso ordinario de apelación”, el cual instituye la manera en que debe ser interpuesto un escrito de Contestación, expresando su criterio de la siguiente manera:

“…Si es el caso, en el escrito de contestación debe el interesado alegar los motivos por los que considera que el recurso ha sido mal concedido; o que el escrito presentado por el apelante, no reúne los requisitos mínimos para ser considerado expresión de agravios, por lo que debe declararse desierto el recurso o; fundando un recurso de nulidad, los actos que supuestamente estén viciados o defectuosos…”

Asimismo, en cuanto al primer escrito de contestación al recurso de apelación, del Abogado Joselito Molina, se observa que en el Capítulo III, denominado -Medios de Prueba-, promueve como medio probatorio ante este Tribunal Colegiado, siete (07) escritos de prácticas de diligencias argumentando que los mismos han sido promovidos con la finalidad de “...más allá de demostrar la inocencia de mi representado, nuestro trabajo fue orientado en la búsqueda de la verdad y el esclarecimiento de los hechos” (Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

En razón a lo anterior, si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 440 Código Orgánico Procesal Penal, las Cortes de Apelaciones son competentes para conocer los medios probatorios ofrecidos, no es menos cierto que esta función está limitada solo al conocimiento de aquellos medios que acrediten el fundamento del recurso de apelación, exceptuando los que incidan en la controversia o inciten al conocimiento del fondo de la causa.

Para concluir, este Cuerpo Colegiado aprecia que la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de enero del 2019, por el Juez Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho; pues la misma –decisión- prevé un cambio de calificación jurídica que se ajusta las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya narrados en la decisión, pues de los elementos de convicción compilados por los Órganos de Investigación Penal, así como de los hechos suscitados el día 26 de agosto de 2017, en el Aeródromo de Paramillo, se aprecia que, efectivamente la Aeronave identificada bajo las siglas YV1398, transportaba –Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Cocaína)- pues se realizó Experticia de Barrido Químico a la Aeronave en la cual se hallaron aproximadamente 900 miligramos de una sustancia polvorienta de color blanco, resultando positivo para Cocaína, situación esta, que conllevó a la adecuación típica del tipo penal endilgado por el Representante del Ministerio Público y subsumirla dentro de la norma sustantiva penal que se ajusta al delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal.

Así entonces, sobre la base de lo anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones; procede a declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Ernesto José Ramírez, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, Admitió parcialmente con lugar la acusación fiscal y realizó un cambio en la calificación jurídica del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal; por el delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° del Código Penal. Y así se decide.

2.-Del Recurso de Apelación signado bajo la nomenclatura
Aa-SP21-R-2019-000011

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 04 de febrero de 2019, el abogado José Guzmán Saavedra Quiroz, en su condición de Defensor Privado del imputado José Eduardo Rincón Camargo, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:
(Omissis...)
CAPITULO II
DE LAS SOLICITUDES INTERPUESTAS

PRIMERO: 1) En fecha primero (01) de noviembre del 2018, se interpuso escrito constante de 16 folios debidamente fundamentados referente a excepciones previstos en el artículo 28 numeral 4 y literales c, e, i.
A) Excepción prevista en el numeral 4 literal c que establece: “c. Cuando… la acusación fiscal, …,(sic) se basen en hechos que no revisten carácter penal.” Caso de mi representado, dado el hecho de ser militar activo subordinado y obediente de las Disposiciones Contempladas en la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Componente Guardia Nacional Bolivariano contempladas en el artículo 65 encabezamiento y numeral 6, en concordancia con el articulo 65 numeral 1 del Código Penal.
B) Excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal e, que establece: “e. Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción.”, en lo referente a esta excepción interpuesta la Representación Fiscal no cumplió formal y legalmente las diligencias de investigación necesarias y otras actuaciones complementarias a las realizadas por la Dirección General Contrainteligencia Militar N° 2, “Los Anden”, para clarificar los hechos y tener una mejor visión si de la conducta desarrollada por mi representado durante el desarrollo los presuntos actos delictuales desarrollados durante el mes de agosto y concretamente el día 26 de agosto, no revisten carácter delictual en lo que respecta a mi defendido por tanto esta excepción es procedente y de allí la razón por la cual se interpuesto la misma ajustada a derecho Excepción prevista en el numeral 4 literal j que establece: “I” Falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal…,(sic), por cuanto a pesar de las diligencias propuestas por esta defensa técnica y por la defensa técnica del otro imputado EDIXON USECHE, no se cumplió por parte de la representación Fiscal las diligencias de instigación propuestas con lo solicitado y así puedo señalar al referente a quien es el propietario de la Aeronave, barridos y extracción e información de los teléfonos incautados, no se cumplió con la cadena de custodia de los elementos de interés criminalística recabado durante la investigación y conservación y la preservación del interior de la Aeronave donde recovaron(sic) la muestra de la presunta droga Cocaína obtenida mediante barrido de por si muestra está en ínfima cantidad 0.9 gramos que representa menor cuantía y que pudo ser producto de que quienes tripulaban la Aeronave pudieran haber sido consumidores de dicha sustancia y que no da para acreditar fundadamente el delito de Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas y así como otros elementos de convicción y medios de prueba que la representación Fiscal aduce sin que los mismos guarden relación con mi representado para imputarlos y acusarlos del delito en mención ya que la conducta no dolosa de mi representado quien en su carácter de Militar activo en funciones de servicio no puede ser subsumida en lo referente a los artículos 149 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal, pues mi representado estaba en tierra y no viajaba en la Aeronave, sn embargo la representación Fiscal es(sic) su escrito acusatorio no cumplió con lo preceptuado en el artículo 308 de Código Orgánico Procesal Penal, en dicho artículo que de acuerdo a la expresión: “la acusación debe contener” esta expresión le da un carácter imperativo, es de orden público y taxativa, es decir se deben cumplir todos los requisitos estipulados en el artículo indicado SUPRA, concretamente los señalados en los 6 numerales que integran dicho artículo dado el carácter taxativo del mismo sin embargo la representación fiscal nos los cumplió concretamente(sic) numerales 2, 3 y 4 (…)

En lo relacionado a estas excepciones interpuestas el Tribunal A-QUO, no procedió a fundamentar el fallo en lo que referente a si(sic) las declaraba con lugar o sin lugar, solo se limito en el folio 256 que pertenece al Capitulo IV Fundamentos de la Decisión, literal a, de la admisión de la acusación en la cual expone en el primer párrafo expone lo siguiente: (…), es decir el tribunal A-QUO no se pronuncio motivadamente sobre las excepciones interpuestas por esta defensa técnica es decir las obvio(sic), lo cual crea el desequilibrio procesal contemplado en el artículo de nuestra carta magna, así como consecuencialmente se crea el estado indefensión contemplado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 21 que establece la igualdad Procesal, de allí que si bien es cierto que la anuncio en el párrafo trascrito no se pronuncio sobre las mismas y por ello no existe en el fallo referente a las excepciones una motivación, cayéndose en el vicio de INMOTIVACIÓN, y de allí que se apele la decisión emitida y recurrida por el Tribunal A-QUO, para ser conocida y decidida por el Tribunal AD-QUEM, así mismo debo de complementar que de las 3 excepciones interpuestas que debieron ser consideradas una auna(sic) por el Tribunal A-QUO no aparece ningún pronunciamiento sobre los misma, de allí el vicio de INMOTIVACION.

CAPITULO III
DE LA SOLICITUD DE REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y SUSTITUCION POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA A TENOR DE DISPUESTO EN EL ARTICULO 242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL.

En lo referente a este capitulo debo indicar que el Tribunal AQUO, solo se limitó a dar consideraciones generales sobre otros aspectos relacionados con la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por las defensas técnicas del imputado y acusado ADIXON USECHE y por la defensa técnica de JOSÉ EDUARDO RINCON CAMARGO, no fundamentado en concreto nada en lo relacinado con la solicitud a que hago referencia en el presente capítulo III de allí de no ser tratado como punto previo en la Audiencia Preliminar como fue acordado al momento de admitir la solicitud de la SOLICITUD DE REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVADE LIBERTAD Y SUSTICTUCION POR UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA A TENOS DE LO DISPUESTO EN EL ARTICULO242 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, y EL DERECHO A LA DEFENSA, artículo 26 así como el artículo 21 que establece IGUALDAD PROCESAL y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, creando con ello un DESEQUILIBRIO PROCESAL y consecuencialmente ESTADO DE (sic), creando con ello un DESEQUILIBRIO PROCESAL y consecuencialmente un ESTADO DE INDEFENSION en lo que respecta a mi representado.

Por lo expuesto en este capitulo, en el cual el Tribunal AQUO omitió considerar lo solicitado respecto a la revisión de la medida y otorgamiento de una menos gravosa, no pronunciándose sobre la petición a que hago referencia en este capitulo, puedo decir que hay denegación de Justicia y esta irregularidad conlleva a que esta Defensa Técnica acuda a interponer por la vía de APELACION POR ANTE EL TRIBUNAL AQUO PARA SER CONOCIDA Y DECIDIDA POR EL TRIBUNAL AD-QUEM EN LO QUE RESPECTA A LA DECISION EMANADA DEL TRIBUNAL A QUO QUE FUE OBVIADA SIN DAR FUNDAMENTOS DE DICHA OMISION, TODO LO EXPUESTO EN ESTE CAPUTULO PUEDE SER CORROBORADO AL SER REVISADO EL ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR QUE RIELA A LOS FOLIOS 235 AL 244, ASI COMO TAMBIEN DE LA RESOLUCION EMANADA DEL TRIBUNAL AQUO QUE RIEALA A LOS FOLIOS 246 AL 264, DOCUMENTOS ESTOS, CONTENIDOS EN LOS FOLIOS INDICADOS Y SOLICITO SEAN AGREGADOS EN COPIAS FOTOSTATICAS CERTIFICADAS AL CUADERNO SEPARADO QUE SE FORME PARA TODO LO RELACIONADO CON LA PRESENTE APELACION. (Subrayado y negrilla del apelante)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del recurso de apelación interpuesto por el abogado José Guzmán Saavedra Quiroz, Defensor Técnico del co-imputado José Eduardo Rincón Camargo; este Tribunal Superior Colegiado, hace previamente los siguientes señalamientos:

(A) En primer lugar, esta Corte de Apelaciones observa que, el Recurso de Apelación versa sobre la disconformidad del recurrente respecto de la desestimación de las excepciones propuestas por la Defensa Privada del ciudadano José Eduardo Rincón Camargo, denunciando en su escrito el Vicio de Inmotivación, pues reseña que el referido Juzgador A quo “...no procedió a fundamentar el fallo en lo referente a si las declaraba son Lugar (sic) o sin Lugar (sic)”.
Sobre el particular, continúa denunciando que tal inmotivación genera un desequilibrio procesal, creando de esta manera un estado de indefensión a los co-imputados, pues según argumentos de la Defensa Técnica, en el auto fundado de la decisión del Jurisdicente de Primera Instancia no se observa motivación alguna sobre la solicitud interpuesta respecto de las excepciones que fueron desestimadas por el mismo.

(B) Del mismo modo, la Defensa Privada refiere en una segunda denuncia, la omisión del pronunciamiento respecto de la “Solicitud de Revisión de Medida Privativa de Libertad y Sustitución por una Medida Menos Gravosa” interpuesta por el Abogado Defensor del imputado José Eduardo Rincón Camargo, aseverando de esta manera que “...Al no pronunciarse sobre lo solicitado tácitamente obvio lo solicitado o cual (sic) VULNERA EL DERECHO A LA DEFENSA artículo 26, así como el artículo 21 que establece la IGUALDAD PROCESAL y el artículo 49 que establece EL DEBIDO PROCESO en sus numerales 1, 2 3, y 4 (sic)” (Negrillas y subrayado del recurrente).

El quejoso en su escrito de Apelación, denuncia que tal omisión al pronunciamiento sobre la solicitud planteada, es considerado como “Denegación de Justicia”, situación esta que conlleva –según palabras del recurrente- a recusar ante esta Corte de Apelaciones la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control, con la finalidad de que “...sea conocida y decidida por el Tribunal Ad-quem(sic) en lo que respecta a la decisión emanada del Tribunal aquo (sic) que fue obviada sin dar fundamentos de dicha omisión...”

Así las cosas, el abogado José Guzmán Saavedra Quiroz procede a ejercer el recurso de apelación fundamentando el mismo en los numerales 2° y 6° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere:
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
(A) Vistas las denuncias invocadas por la parte recurrente, referentes a la disconformidad sobre la decisión emitida por el A quo, mediante la cual desestimó las excepciones interpuestas por la Defensa Técnica del co-imputado José Eduardo Rincón Camargo, pues según palabras de éste, no se encuentra motivada la desestimación a tal petición; esta Alzada, considera oportuno, señalar el procedimiento en Primera Instancia para interponer las excepciones que las partes consideren oportunas; a tal efecto, es menester citar un extracto de la obra del autor Gianni Egidio Piva, según los comentarios que realiza al Código Orgánico Procesal Penal, desarrollando su criterio en los siguientes términos:

“Durante la Fase Intermedia: conforme al Art. 30 del COPP remite en su tramitación al Art. 328 relativo a las facultades y cargas de las partes antes de la celebración de la audiencia preliminar, por lo que las excepciones opuestas en esta fase se tramitarán en la forma y oportunidades previstas en dichas normas.
a. Deben ser propuestas por escrito.
b. Deben ser propuestas hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; si la audiencia es diferida esto no generará una nueva oportunidad para oponer excepciones se considerará la oportunidad de la fecha fijada originalmente para la realización de la audiencia preliminar.
c. Deberá plantear solamente aquellas que no hayan sido opuestas con anterioridad, pues tal como se señaló anteriormente, el rechazo de las excepciones opuestas durante la fase preparatoria impedirá si posterior planteamiento en la fase intermedia.
La declaratoria con lugar de las excepción es susceptible de apelación, conforme al Art. 447 ord. 2° COPP.
La declaratoria sin lugar no es susceptible de apelación por disposición expresa del Art. 447 ord. 2° COPP, no obstante, pueden ser opuestas nuevamente en la fase de juicio.”
Del extracto expuesto anteriormente, se aprecia que, la interposición de las excepciones ante el Tribunal de Control, se debe realizar mediante un procedimiento que se encuentra establecido en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, que estipula los requerimientos precisos para interponer los obstáculos a la prosecución penal, siendo necesario citar el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal –Procedimiento de las excepciones en fase intermedia- y 311 Ejusdem –Facultades y cargas de las partes en la Audiencia Preliminar-, a saber:

“Artículo 31: Durante la fase intermedia, las excepciones serán opuestas en la forma y oportunidad previstas en el artículo 311, de este código y serán decididas conforme a lo allí previsto.
Las excepciones no interpuestas durante la fine preparatoria podrán ser planteadas en la fase intermedia.

Artículo 311: Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrá realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.”
(Omissis…)

En el sistema acusatorio, las partes, en la Audiencia Preliminar, tienen la oportunidad para denunciar las irregularidades en la investigación penal, oponer las cuestiones de previo pronunciamiento que no se hayan opuesto o se funden en hechos nuevos, así como la oferta probatoria para verificar o desvirtuar las afirmaciones realizadas por las partes. La sala Penal con criterios reiterados, ha sostenido que la Audiencia Preliminar es la oportunidad procesal para denunciar los vicios de la investigación y de la acusación, entre otros medios de defensa e impugnación.

De este modo, se desprende que, para la interposición de las excepciones a que haya lugar durante la Fase Intermedia, el primer aspecto a considerar, es que no debieron ser propuestas en fase preparatoria, esa es una de las particularidades que plantea el legislador Patrio, pues de las que sean interpuestas en dicha fase –Preparatoria- y sean declaradas sin lugar, no se podrán interponer en la subsiguiente etapa.
Así entonces tenemos que, el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control puede conocer de las excepciones con la finalidad de sanear y depurar el proceso penal. Todo ello en aras de garantizar el derecho al defensa y a la Tutela Judicial Efectiva, pues la interposición de las mismas pretenden ser un obstáculo a la prosecución penal que debe ser subsanados para evitar vicios en la consecución del Debido Proceso.

Aunado a lo anterior, resulta importante enunciar que, al momento de ser sometido al conocimiento del Juez competente la interposición de las excepciones, el Jurisdicente, las evaluará para determinar si efectivamente son procedentes y al ser declaradas con lugar, se seguirá el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para enmendar y rectificar las mismas. Por el contrario, si son declaradas sin lugar, dicho pronunciamiento previo del Juez, no es susceptible de Apelación, así lo establece taxativamente la norma adjetiva penal, la cual en su artículo 439, señala cuales son las decisiones recurribles ante las Cortes de Apelaciones, a saber:
“Artículo 439: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la Audiencia Preliminar; sin prejuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.”

Sobre el particular, el Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, según Sentencia N° 631 de fecha 08 de diciembre de 2009, ha establecido que:
“Habiéndose declarado sin lugar las excepciones opuestas por la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, los peticionarios cuentan con otro mecanismo de impugnación consagrado en el Artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo al cual: Excepciones oponibles durante la fase del Juicio Oral. Durante la fase de juicio oral, las partes solo podrán oponer las siguientes excepciones: … 4.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de Control al término de la audiencia preliminar. Las excepciones durante esta fase deberán interponerse por la parte a quien corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 346. el recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva”

De igual manera, la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1346, del 27 de junio de 2007, ha esgrimido su criterio respecto de la desestimación de las excepciones opuestas ante el Juez de Control, en los siguientes términos:

“La decisión dictada en la Audiencia Preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el Recurso de Apelación, por expresa disposición del artículo 447 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no causa gravamen irreparable, tomando en consideración que dicha excepción puede ser opuesta nuevamente en la fase de Juicio, tal como dispone el artículo 31 numeral 4 del mencionado Código adjetivo penal (…) En el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido en la para la resolución de conflictos de eta naturaleza omitiendo las formas sustanciales del proceso”.

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional en fecha 08 de julio de 2016, mediante Sentencia vinculante N° 546, concluye su criterio, actuando como máxima intérprete del espíritu de la Ley, de la siguiente manera:

“...Con la finalidad de garantizar en fase intermedia la vigencia del principio de progresividad del proceso penal, evitando que dicha fase intermedia sea obstaculizada con incidencias innecesarias o dilaciones indebidas que perturben el desarrollo lineal y desvirtúen su naturaleza de garantizar que los juicios orales sean debidamente fundamentados, establece que las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que sean declaradas inadmisibles por el juez de control en la audiencia preliminar no son recurribles ante la corte de apelaciones, pero podrán ser opuestas nuevamente en la fase de juicio, tal como ocurre con las que son declaradas sin lugar...”

De los extractos expuestos ut supra, se observa que, el pronunciamiento por parte del Juez de Control mediante el cual decida respecto de las excepciones, bien sea, declararlas sin lugar o desestimando los fundamentos de las mismas, trae como consecuencia, que las mismas sean irrecurribles e inimpugnables ante las Corte de Apelaciones por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, pues según lo establecido en la norma precitada, se debe continuar con el siguiente procedimiento, vale decir, tal declaración por parte del Jurisdicente, genera un mecanismo alternativo de impugnación, que en este caso sería la oposición de las excepciones ante los tribunales de Primera Instancia en Funciones de Juicio, cuando el mérito de la cuestión así lo requiera, resultando necesario de esta manera, enunciar lo establecido en artículo 32 de la norma adjetiva penal, la cual dispone lo siguiente:
“Artículo 32: Durante la Fase de Juicio Oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:
1. La incompetencia del Tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatoria e intermedia.
2. La extinción de la acción penal, por prescripción, salvo que el acusado o acusada renuncie a ella, o que se trate de las excepciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
3. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.
Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a que corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 327 de este código, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 329 del mismo.
El Recurso de Apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.” (Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Así entonces, atendiendo a lo anterior, al haberse desestimado las excepciones opuestas por la Defensa Técnica del Imputado José Eduardo Rincón Camargo, lo procedente era interponerlas en la Fase del Juicio Oral, pues como taxativamente lo establece el Código adjetivo penal, son irrecurribles e inimpugnables ante las Cortes de Apelaciones las decisiones de los Jueces de Primera Instancia que declaren sin lugar o desestimen los fundamentos sobre los que pretendían interponer las excepciones.

Ahora bien, en revisión al escrito de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho José Guzmán Saavedra Quiroz, realiza una denuncia en la cual aduce Falta de Motivación respecto de la decisión por parte del Juez Sexto de Control, al momento de emitir pronunciamiento previo, en razón de la desestimación de las excepciones planteadas. Para ello, resulta pertinente para esta Corte de Apelaciones, exponer un extracto de la decisión como consecuencia de la celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 14 de enero de 2019 y publicado in extenso en fecha 18 de enero del mismo año:

(Omissis…) -a-
De la admisión de la acusación

Antes de abordar el mérito de la admisión de la acusación, debe el juzgador pronunciarse sobre las excepciones opuestas, previas las consideraciones siguientes.

Con la entrada en vigencia del nuevo texto constitucional (1999), y conforme al artículo 257 constitucional, no vale la nulidad por la nulidad misma, lo cual implica que invocar un vicio de supuesta nulidad absoluta por si misma, per se, no acarrea su nulidad, si partimos que el proceso es el instrumento de la realización d ela justicia, por ello, cada vicio invocado debe demostrarse la manera o el modo como afecta la esfera jurídica del justiciable, con base al principio de trascendencia, y de este modo, estaremos frente a un auténtico procedo penal acusatorio y no meramente formalista.

Consecuente con lo expuesto se tiene, que, la omisión de meras formalidades no esenciales no afecta de modo alguno la validez del acto, pues el mismo subsiste, salvo que afecte directamente algún derecho o garantía fundamental; y esta es el eje central sobre el que gravita el sistema de nulidades. De manera que, bajo este nuevo esquema, ya no podría legarse que si falta de una fecha, la imprecisión de una hora, la falta de un sello, o la falta de algún documento no esencial, constituya un vicio capaz de generar la sanción extrema y radical de los actos procesales como es la nulidad absoluta del acto.

Con base a lo expuesto, se tiene que, la defensa aduce la falta respuesta fiscal de las peticiones realizadas, sin embrago de la revisión de la causa y durante la propia audiencia mediante la revisión de las actas, se demostró que ciertamente la representación fiscal dio respuesta a todas y cada una de las peticiones hechas por la defensa, cuya respuesta no se cuestiona, ahora, alguna de ellas, cuyos resultados no consten en los autos por cuanto se ordenó su práctica, es un tema diferente a sostener que no fue providenciada por la representación como erradamente lo sostiene la defensa. Sobre este particular aprecia el juzgador, que dada la naturaleza de las actuaciones solicitadas, ameritan su ejecución por parte de los órganos de investigación, pero ello, es propio de la confección del acto de investigación, y en todo caso la defensa no cuestiona tal actuación sólo que, erradamente sostiene que no fue providenciada lo cual es falso y por ende, desestima tal planteamiento y as´pi se decide.

En cuanto a la falta de cadena de custodia de la evidencia colectada en la aeronave, observa el juzgador que ciertamente el registro de cadena de custodia acompaña el objeto colectado, precisamente para salvaguardar su cadena o tránsito, y por ello no esta en la presente causa, salvo que las partes así lo soliciten para acreditar algún hecho, de manera que igualmente resulta inconsistente tal planteamiento y así se decide.

En cuanto al falta de firma por parte de algunos funcionarios que realizaron un acto pero no suscriben el acta, ello en nada afecta la validez del acto, habida cuenta que ello constituye una diligencia de investigación que en la fase procesal subsiguiente y mediante el control de las partes, espera convertirse en un acto de prueba, en donde deberán concurrir todos los órganos que la presenciaron, por ello, tal solicitud es igualmente inconsistente y así se decide.

En cuanto a la presunta violación de derechos humanos por parte de los funcionarios actuantes, como debe ser del conocimiento profesional de la defensa técnica, cualquier particular podrá y el funcionario deberá, efectuar la denuncia correspondiente ante la Defensoría del Pueblo o ante el Ministerio Público, a los fines que se inicien las averiguaciones correspondientes y se apliquen las sanciones a que hubiere lugar, de manera que, tal solicitud de nulidad igualmente es inconsistente, y así se decide.
En cuanto a la falta de requerimientos de los cuerpos de seguridad del estado para aprehender a las otras personas tripulantes de la aeronave, observa el juzgador que a petición fiscal se decretó la orden de captura en contra de los mismos, pero no se comprende de que manera ello afecta el derecho a la defensa de los imputados; de igual modo, no se comprende, como le afecta, verificar si los tripulante de la aeronave salieron caminando o en un vehículo automotor de la instalaciones del aeródromo de paramillo, razón por la que, se desestima tal petición por inconsistente, y así se decide.
En suma , y como colofón de la petición de nulidad absoluta planteada por la defensa de los imputados, aprecia el juzgador que la causa petendi invocada, como hecho constitutivo de la nulidad, no se explica de que modo o manera afecta el derecho a la defensa, incluso, rozan con el fondo del asunto al tratar de contrastarla con la situación fáctica, y por ello, debe desestimarse tal petición de nulidad por inconsistente, y asi se decide.
(Omissis…)

De esta manera, observa este Tribunal Colegiado, que respecto a la denuncia realizada por el recurrente en la que enuncia la Falta de Motivación en la decisión emitida por parte del Juzgador de Primera Instancia, se observa que en dicha resolución, se encuentran plenamente motivados los fundamentos adoptados por el Jurisdicente al momento de dar respuesta a la excepciones que son opuestas por la Defensa Técnica del co-imputado José Eduardo Rincón Camargo, pues los argumentos que expone el Juez de Control en la decisión, van desarticulando cada pedimento realizado durante la celebración de la Audiencia Preliminar, en los alegatos que realizan las partes antes del pronunciamiento del Juez, en el que se observa que, el Tribunal A quo, atendió a las solicitudes sometidas a su arbitrio.

(B) Ahora bien, se observa que en el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada del Ciudadano José Eduardo Rincón Camargo, el recurrente alega que el Juez Sexto de Control, omite pronunciamiento sobre la Solicitud de Revisión de Medida Judicial Preventiva de la Libertad. De esta manera, es menester para esta Corte de Apelaciones, en primer lugar, citar textualmente lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 250, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. (Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

Vista la norma expuesta ut supra, se aprecia que, durante todo el Proceso Penal instaurado, por expreso mandato de la norma adjetiva penal, la Solicitud de Revisión de Medida Judicial Preventiva de la Libertad, puede realizarse en cualquier estado y grado de procedimiento. Sin embargo, el Justiciable, en virtud de los derechos a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, además que, el Juez de Control como garante de tales principios, debe pronunciarse respecto a las solicitudes que les sean sometidas a su prudente arbitrio, pues se estaría cercenando los preceptos constitucionales, que según mandato legal, debe garantizar el Jurisdicente en esta etapa.

Sobre el particular, esta Corte de Apelaciones, considera procedente instar al Juez Sexto de Control para que se pronuncie sobre la Solicitud de Revisión de Medida Judicial Preventiva de la Libertad, con la finalidad de garantizar al co-imputado de autos, la inviolabilidad de los derechos y garantías que posee como Justiciable en el caso de marras.

Para concluir, este Tribunal de Segunda Instancia estima que la decisión proferida en fecha dieciocho (18) de enero del 2019, por el Juez Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho; pues la misma –decisión-, está plenamente motivada respecto de los fundamentos adoptados por el Jurisdicente, al momento de desestimar las excepciones que fueron opuestas previa celebración de la Audiencia Preliminar por la Defensa Técnica del imputado José Eduardo Rincón Camargo. Así entonces, sobre la base de lo anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones; procede a declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado José Guzmán Saavedra Quiroz, en su carácter de Defensor Privado del co-imputado José Eduardo Rincón Camargo; contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, Admitió parcialmente con lugar la acusación fiscal y desestimó las excepciones opuestas por la Defensa Técnica del imputado de autos. Y así se decide.

3.-Del Recurso de Apelación signado bajo la nomenclatura
Aa-SP21-R-2019-000012

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 04 de febrero de 2019, el abogado Joselito Molina Rodríguez, en su condición de Defensor Privado del co-imputado Edixon Esteban Useche Ruiz, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:
CAPITULO II

DE LA APELACION CONTRA LA DECISION QUE DESESTIMO LA SOLICITUD DE NULIDAD SOLICITADA POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE A MI REPRESENTADO AL VULNERAR SU DERECHO A LA DEFENSA

Esta defensa en la Audiencia preliminar, celebrada en fecha 14 de enero de 2019, solicitó al Juez de Control de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del escrito acusatorio presentado, así como de los medios de prueba que oferta el Ministerio Público, por configurarse en la obtención de los mismos, VIOLACIÓN A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES, que afectan de validez el proceso, y por consecuencia lo hacen ineficaz. Por haberse realizado durante la fase de investigación, actos en contravención e inobservancia, tanto del Código Orgánico Procesal Penal, de la Constitución Nacional, como del Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, que son violatorias a derechos y garantías constitucionales, así como lo concerniente como fue la intervención de mi representado en el proceso, así como de las excepciones que fueron planteadas conjuntamente en el mismo escrito de contestación a la demanda y expuesta en audiencia preliminar.

CAPITULO III

FUNDAMENTACION SOBRE EL GRAVAMEN IRREPARABLE DE LOS VICIOS EN QUE INCURRE EL A-QUO

El propósito por el cual esta defensa se encuentra activando este recurso contra el auto, está fundamentado en el derecho de recurrir a la doble instancia, que en las formas y condiciones que establece la Ley, se configura como un derecho humano reconocido por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y así mismo, lo ha señalado la Sala Constitucional, en la sentencia N° 95/15-03- 2000, que consideró que la “apelación es el medio a través del cual se patentiza ese derecho fundamental, toda interpretación que se haga en tal sentido debe hacerse de manera progresiva, esto s, procurando la solución que aparezca más garantista de ese derecho, tal como lo ordena el artículo 23 de la propia Constitución”
Si bien en fecha 14 de enero de 2019, en cumplimiento de la Fase Intermedia, se realizó la Audiencia Preliminar, siendo que en esa misma oportunidad, este Defensor Privado abogado JOSELITO MOLINA RODRIGUEZ, expuso ante el tribunal las circunstancias precisas que afectan de nulidad absoluta el proceso penal, a saber:

(Omissis)
PRIMERO: CON RELACIÓN DEL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DIGICIM 167/18 de fecha 27 de agosto de 2018, la cual, se encuentra agregada al expediente desde el folio 10 hasta el folio 12, con un conjunto de imágenes que se encuentran a los folios 13 hasta el 17, denuncio que la misma presenta vicios desde su origen que acarrean su nulidad, allí se observa que tenía por objeto practicar la inspección técnica a la aeronave que se encontraba abandonada por sus tripulantes desde el Apia anterior en el aeródromo de paramillo. Es importante destacar que al lugar acudieron dos (02) comisiones a saber: una la comisión de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas (URIA) de la Guardia Nacional Bolivariana y la otra, la comisión integrada por funcionarios de Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM)

(Omissis)
Es de hacer notar que el tribunal ni siquiera hace referencia al Acta de Investigación Penal cuestionada, simplemente –considera que se trata de formalidades no esenciales- al señalar que ya no podría alegarse que si falta de una fecha, la imprecisión de una hora, la falta de sello, o la falta de algún documento no esencial, constituyan un vicio capaz de generar la sanción extrema y radical de los actos procesales como es la nulidad absoluta del acto, aquí nunca se planteó nada de esto, no se trata de los elementos a los que hace referencia el tribunal, se trata que a la inspección técnica practicada a la aeronave donde participo(sic) la Comisión de la Unidad Regional de Inteligencia Antidrogas (URIA) de la Guardia Nacional Bolivariana, entonces no puede esta defensa estar conforme con que solo se mencione que participo (1) oficial y (4) profesionales. Surgen las interrogantes: Cual es la identidad de los funcionarios?(sic) Nombre?(sic); Rango? (sic); Credencial?; (sic) cual fue la participación especifica de cada uno en el procedimiento?(sic) Esto no lo sabemos… aunado a ello, ¿por qué ninguno suscribe el acta de investigación penal? No pudieron?(sic) No quisieron?(sic) Se observa que no existe constancia de ese hecho. Al respecto pido el mayor acatamiento a lo que ordena la Ley, y esto nos lo aclara el Código Orgánico Procesal Penal, en su Artículo 153: “Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día, y hora en que ha sido redactada, las personas que han intervenido y una relación clara y sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar se dejara(sic) constancia de ese hecho.”
Como afecta estos vicios las esfera jurídica del imputado? En primer lugar Se afecta la Seguridad Jurídica y se le lesiona la legalidad de los actos, consagrado en el artículo 25 de la Constitución Nacional, aunado a ello la conducta de los funcionarios actuantes en el procedimiento se subsume por adecuación con lo descrito en el Artículo 174 del COPP, se configura en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal la Constitución Nacional, las leyes, tratados, convenios y acuerdos, y “no podrán ser apreciados para fundamentar una decisión judicial”

SEGUNDO: CON RELACIÓN A LA INEXISTENCIA DE PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA DE LA EVIDENCIA RESIDUOS DE SUSTANCIA DE PRESUNTA DROGA.
(Omissis)
No puede nacer validamente al proceso lo que viene viciado de origen, El(sic) vicio de ilicitud del medio de prueba, lleva la mácula de contaminación de evidencia, por lo tanto carece del elemento de convicción. Admitirla sería una contravención al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, y esta se opone al medio de prueba ofertado, se comete infracción contra el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, mas puede entonces el tribunal señalar que de manera cierta dicha planilla se encuentra acompañando la evidencia, supliendo la responsabilidad del Ministerio Público, cuando esto es una carga de prueba que corresponde a la Fiscalía. (Omissis)
TERCERO: CON A(sic) RELACIÓN a lo concerniente de cómo fue LA INTERVENCIÓN DEL IMPUTADO POR PARTE DE FUNCIONARIOS DEL DGCIM DURANTE LA FASE DE INVSTIGACIÓN.
(Omissis)
CUARTO: CON RELACIÓN A FALTA DE MOTIVACION EN LA RESPUESTAS DE NEGACIÓN DE PRACTICA DE DILIGENCIAS POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO; Y EN LA FALTA DE RESULTAS EN LAS DILIGENCIAS QUE FUERON ACORDADAS.

(Omissis)
Los puntos expuestos son vicios que afectan de Nulidad el proceso en Fase Preliminar; toda vez que la decisión in comento, deja sin atender los pedimentos que hace la defensa sobre la Nulidad Absoluta del Acto Conclusivo que contiene la Acusación Fiscal, trayendo a colación Jurisprudencia del TSJ a saber:
TSJ en Sala de Casación Penal. Sentencia N° 119, del 31 de marzo de 2009. Ponente: ELADIO RAMON APONTE APONTE.
(Omissis)
Es así, que en Audiencia Preliminar, pidiendo al Tribunal de Control, ejercer la depuración en base al control de la Constitucionalidad sobre la Acusación Fiscal, se realizaron denuncias concretas en cuanto a la Investigación policial, que nos lleva a revisar las actuaciones sobre la detención del procesado de autos EDIXON ESTEBAN USECHE RUIZ, y haciendo un trabajo de revisión bajo el cristal de la constitución, y bajo las normas procesales, aplicando el Debido Proceso a la fase de investigación, y nos encontramos con un procedimiento con vicios que afectan el recto proceder objetivo técnico científico de la investigación penal, mal procedimiento policial, que de manera reiterada se vienen manifestando como forma de judicialización policial.

La defensa en base a los resultados que arrojó la investigación Fiscal, denunció que nunca existió delito que se le imputa, y la detención de EDIXON ESTEBAN USECHE RUIZ, está viciada de nulidad, por lo tanto la defensa tenía el deber de hacer la denuncia en la oportunidad procesal de la Audiencia Preliminar, como en efecto lo hizo, y en consecuencia no convalida ese acto (detención del imputado), por cuanto procede de un acto írrito, se está causando un GRAVAMEN IRREPARABLE, en la humanidad y en la existencia de la vida de mi representado, que nadie le va a devolver en cuanto al tiempo que ha dejado de compartir con su familia ni el tiempo que ha dejado de compartir con su familia ni el tiempo de vivir en libertad.

Con relación a la nulidad del contenido de la acusación Fiscal, POR FALTA DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL, en virtud que consta en actas todas las diligencias de investigación que fueron propuestas por la defensa, de las cuales ni siquiera existen resultas pasados cinco (5) meses del hecho, que tenía por fines de contar en la fase de investigación con medios de prueba que nos permita el esclarecimiento de los hechos Creando para el mismo estado de indefensión, violación al Derecho a la Defensa.

Resulta importante traer a colación el Artículo 173 de la Ley Orgánica de Drogas que señala lo siguiente: (…)

Por último, quiero señalar que la importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual, las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras, y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
(Omissis)
CAPITULO VII
DEL PETITORIO
En virtud de las razones de hecho y de derecho expuestas, pido a este digno Tribunal Colegiado, que el presente Recurso de Apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia, solicito sean admitidas las pruebas promovidas en el presente escrito, sea decretada la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 10° del Ministerio Público, contra mi representado por cuanto con la misma se vulnero de manera flagrante el derecho a la defensa del mismo, por las razones que han sido expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta. Asimismo, solicito con el debido respeto sea REVOCADA LA DECISIÓN de inmotivación y en consecuencia sea acordada a favor de mi representado su libertad plena, o en su defecto, una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)

DE LAS CONTESTACIONES DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 15 de febrero de 2019, el abogado el abogado Ernesto José Ramírez, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso interpuesto, señalando lo siguiente:
II
DEL RECURSO INTERPUESTO

(Omissis...)
En cuanto al particular PRIMERO, manifiesta el defensor que el tribunal ni siquiera hace referencia al acta de investigación penal cuestionada, sino que simplemente considera que se trata de formalidades no esenciales al señalar que no podría alegarse que si falta una fecha, la imprecisión de una hora, la alta de sello, de algún documento no esencial, constituye un vicio capaz de generar la sanción extrema y radical de los aspectos procesales como lo es la nulidad absoluta del acto.

Ahora Bien, esta Representación Fiscal comparte la opinión del ciudadano Juez, puesto que la omisión de formalidades no esenciales al proceso, no pueden generar la sanción de nulidad absoluta, máxime cuando se trata de los funcionarios actuantes que de manera reiterada son mencionados en los diferentes medios de convicción agregados a las actas procesales. Sin embargo, es de observar que dicha acta se encuentra suscrita por cuatro de estos funcionarios actuantes: Capitán Gustavo Vento, credencial N° 115911 adscrito a la Dirección General de Contrainteligencia Militar; Teniente Chirtian Correa, credencial 139182; Teniente Manuel Martínez Murcia Credencial 042324; y Sargento Segundo Maidy Duque Moncada, credencial 077685. Lo que en consecuencia hace improcedente la solicitud de nulidad absoluta invocada por la defensa.
En cuanto al particular SEGUNDO referido a la inexistencia de la planilla de cadena de custodia de la evidencia de residuos de la sustancia; el Tribunal señala que la cadena de custodia colectada en la aeronave ciertamente debe acompañar el objeto colectado, precisamente para salvaguardar su cadena o transito, y por ello no está en la presenta(sic) causa, salvo que las partes asi lo soliciten para acreditar algún hecho; adicionalmente esta representación fiscal, debe señalar que toda evidencia física debe contra con el registro de cadena de custodia, la cual es un documento único que va acompañado de las certificaciones correspondientes a través de su curso judicial; siendo esta la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias físicas o indicios materiales, con el fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria por las distintas dependencias criminalísticas y/o forenses, hasta la consignación de resultados a la autoridad competente, lo cual fue cumplido en el presente caso.
En cuanto el particular TERCERO, referido a la intervención del imputado por parte de los funcionarios del DGCIM, durante la fase de investigación; a este respecto observa esta Representación Fiscal que la causa invocada como hecho constituido de nulidad, no explica de qué modo o manera afecta o influye en el resultado de la comisión del delito tráfico en la modalidad de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; pues bien, de llegar a existir un vejamen como el anunciado por el defensor, tal circunstancia ocasiona la apertura de un procedimiento de naturaleza penal y/o administrativa para el o los funcionarios que incurrieron en dichos hechos, sin que tal circunstancia afecte de nulidad absoluta este proceso penal, por lo que resulte inconsistente la petición de nulidad absoluta bajo estos argumentos.
En cuanto al particular CUATRO, referido a la falta de motivación en las respuestas de negación de práctica de diligencias de investigación por parte del Ministerio Publico y la falta de resultas en las diligencias que fueron acordadas. Efectivamente se observa y corre agregado al expediente que el Ministerio Público dio contestación a todas y casa una de las solicitudes propuestas por la defensa, que para el caso de que el defensor manifestara alguna inconformidad con las respuestas dadas, debió haber utilizado las acciones que el código Orgánico Procesal Penal le proporciona, como lo es el acudir por ante el Tribunal de Control y solicitar el Control Judicial de la Prueba, co la finalidad de esperar un pronunciamiento jurisdiccional; al no hacerlo además de mostrar conformidad con la respuesta ofrecida por el Ministerio Público, tal omisión impide que pueda proponerse acciones como la presente solicitud de nulidad absoluta. Ahora bien, existen diligencias de investigación que fueron debidamente acordadas y fueron ordenadas, de las cuales aún se esperan las correspondientes resultas, sin embargo tal circunstancia de igual manera no acarrea la nulidad absoluta del proceso que se le sigue a los acusados de marras.
Honorables Magistrados, durante la celebración de la Audiencia de Presentación y Calificación de Flagrancia, el Ministerio Público argumento detalladamente las circunstancias de hecho y de derecho que relacionan a los imputados con el delito precalificado; presumiendo el peligro de fuga y de obstaculización, dada la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, De(sic) allí que acertadamente el juez de la causa consideró necesario declarar la aprehensión en flagrancia de los imputados y procedió a decretar la privación judicial preventiva de libertad. Así mismo, durante la celebración de la audiencia preliminar, el ciudadano Juez en Funciones de Control dio contestación suficiente a todos los planteamientos propuestos por los defensores siendo que mediante el auto motivado expuso sus razones por las cuales consideró improcedente la solicitud de nulidades absolutas propuestas por el Defensor Joselito Molina Rodríguez.
En este mismos sentido se observa que el recurso de apelación contentivo de la solicitud de nulidad absoluta propuesta por el defensor Joselito Molina Rodríguez, pretende una nueva revisión por ante esta Honorable Corte de Apelaciones; ya que no dedica sus argumentos a controvertir ni mucho menos demostrar que la decisión del Juez a quo presenta vicios o violaciones a la ley que puedan generar su nulidad. Sino que pretende una nueva revisión y un nuevo pronunciamiento, sobre un particular que ya fue revisado y decidido por el Juez de Control, quien acertadamente, de forma clara, precisa y ajustada a derecho, realizando un análisis concatenado de los elementos presentados por la Representación Fiscal, y explicado a través de estos los razonamientos jurídicos, desestimó la solicitud de nulidad absoluta propuesta.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del Recurso de Apelación interpuesto por el abogado Joselito Molina Domínguez, Defensor Técnico del co-imputado Edixon Esteban Useche Ruiz. Este Tribunal Colegiado, hace previamente las siguientes consideraciones:

En primer lugar, esta Corte de Apelaciones observa que, el Recurso de Apelación versa sobre la desavenencia del quejoso respecto de la desestimación de la solicitud de nulidad de la acusación requerida por la Defensa Privada del ciudadano Edixon Esteban Useche Ruiz, fundamentando su escrito en cuatro (4) vicios que según el recurrente, acarrea la nulidad de la Acusación Fiscal, pues desde los inicios de la investigación, no se ha configurado la licitud de la prueba, trayendo como consecuencia la falta de investigación integral en esta causa “...en virtud que consta en acta todas las diligencias de investigación que fueron propuestas por la defensa, de las cuales ni siquiera existen resultas pasados cinco (5) meses del hecho, que tenia por fines de contar en la fase de investigación con medios de prueba que nos permita el esclarecimiento de los hechos, creando para el mismo estado de indefensión, violación al Derecho a la Defensa”.

De igual forma, el recurrente en su escrito de apelación, aduce que, como colofón a los vicios que se enuncian en el Recurso de Apelación, según el quejoso, se realizan “...denuncias concretas en cuanto a la Investigación policial, que nos llevan a revisar las actuaciones sobre la detención del procesado de autos EDIXON ESTEBAN USECHE RUIZ...”

Por último, solicita el recurrente, ante esta Corte de Apelaciones, “sea decretada la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 10° del Ministerio Público, por cuanto con la misma se vulnero (sic) de manera flagrante el derecho a la defensa del mismo, por las razones que han sido expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta”

De este modo, el abogado Joselito Molina Rodríguez procede a ejercer el recurso de apelación fundamentando el mismo en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere:
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

Vistas las denuncias expuestas por la parte recurrente en el presente Recurso de Apelación, mediante el cual solicita la Nulidad de la Acusación Fiscal por presentarse vicios en las actas de Investigación Policial, resulta pertinente para esta Alzada, en primer lugar, referir las funciones del Juez de Control, al momento en que es presentado el Acto Conclusivo por parte del Fiscal del Ministerio Público. Para ello, se explana lo siguiente:

El proceso penal se lleva a cabo siguiendo diferentes etapas, la primera de ellas es la -Fase Investigativa-, mediante la cual, el Órgano de Policía como ente auxiliar en la investigación penal, así como el Titular de la Acción Penal –Representante del Ministerio Público-, recaban todos los elementos de convicción necesarios para que, al momento en que concluya esta fase, sea presentado ante el Juez de Control, la Conclusión Fiscal, a la que se arriba a razón de las actas de investigación aportadas por ambos órganos, para que de esta manera se realice formal imputación a los agentes del delito. De esta manera, que el Jurisdicente en esta primera etapa funja como el garante de los preceptos constitucionales durante el proceso de investigación.

Consecuencialmente, finalizado este primer período, procede la subsiguiente fase, en la que se debe velar por el cumplimiento de las formalidades esenciales, luego de haberse producido el Acto Conclusivo, a esto, la doctrina así como la Jurisprudencia Patria denominan como –Control Formal y Material de la Acusación-, en caso de que la conclusión del Fiscal, sea el de imputar a los agentes del delito cuando existan suficientes elementos de convicción para hacer formal acusación ante los Juzgados de Control.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 407, del 02 de noviembre del año 2012, señaló lo siguiente:

“…durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos”.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Respecto al -Control Formal-, es función del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control garantizar y velar el cumplimiento de los requisitos formales de los cuales depende la admisibilidad de la acusación presentada por la Vindicta Pública, es decir, cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, identificación plena de los imputados, la relación de los hechos punibles que se les atribuye, los fundamentos de la imputación, así como los elementos de convicción que la sustentan.
Por el contrario, el llamado -Control Material de la Acusación- responde a todo los fundamentos en los que se basa el Ministerio Público para incriminar a los imputados por el hecho punible endilgado, vale decir, los indicios que arrojen las diferentes diligencias investigativas para el esclarecimiento de los hechos y que estos otorguen como resultado un pronostico de condena certero, para evitar con esto las condenas arbitrarias y sin fundamento.
Para sustentar lo descrito anteriormente, es necesario citar el criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, en fecha 31 de Mayo de 2018, expresando lo siguiente:
”De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo”.
De la cita expuesta anteriormente, infiere esta alzada que el Juez en Funciones de Control debe asumir el papel de director y garantista de los preceptos constitucionales tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, convirtiéndose el -Control Judicial- en necesario dentro del proceso penal, pues de los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados durante la etapa de Juicio, se debe verificar la licitud, pertinencia, necesidad y utilidad, en la etapa Preliminar y para ello se cuenta con la función garantista con la que debe actuar el Juez en Funciones de Control.
De tal forma, es menester para esta Superior Instancia, referir el criterio jurisprudencial del Máximo Tribunal de la República en Sala de Casación Penal, de fecha 07 de febrero del 2011, Sentencia N° 026, mediante la cual expresa lo siguiente:
La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Respecto a lo anterior, se extraen las funciones que debe cumplir el Juez de Control, en virtud de que, a fin de evitar un Juicio Oral y Público, someta a apreciación los elementos de convicción que les sean presentados para sostener la imputación realizada por el representante del Ministerio Público y que con ello se evite la presentación de acusaciones improcedentes o arbitrarias.
De esta manera, acogiendo al principio de Regulación Judicial establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 107, mediante el cual dispone que:
“Los jueces o Juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes”. .
Atendiendo a la norma expuesta ut supra, se observa que, según lo establecido en la ley adjetiva penal, es función del Juez de control, velar la -regularidad del proceso-, vale decir, proceder como un filtro para las etapas posteriores del proceso con la finalidad de conseguir el control y depuración del procedimiento penal instaurado, siendo que, en la Audiencia Preliminar es la oportunidad legal que tienen las partes para denunciar las irregularidades de la investigación penal.
De igual manera, resulta importante, acotar que la realización del debido proceso en materia penal, es consecuencia de la materialización y cumplimiento de los principios fundamentales que la norma penal adjetiva prevé para lograr, de manera objetiva, un proceso penal libre de vicios, lográndose así la verdad y justicia como fin máximo que se persigue por medio de la justa probidad de todos los sujetos procesales.
Ahora bien, con respecto a lo solicitado en el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Técnica del imputado Edixon Esteban Useche Ruiz, y enlazando con las denuncias que han sido reseñadas en el escrito, resulta necesario para este Tribunal A quem, indicar que la competencia funcional que ostentan las Cortes de Apelaciones, no encuadra la Anulación de la Conclusión Fiscal a la que arriba la vindicta Pública en Fase Preliminar al finalizar la etapa de investigación, pues como se señaló en párrafos anteriores de la presente decisión, el Control de la Acusación es función de los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control.

Así entonces, Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en la normativa adjetiva penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, de conformidad con los artículos 109 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el primero –artículo 109- consagra entre otras cosas que: "El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control...", y el segundo –artículo 264-prevé: "Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."

De esta manera, debe esta Alzada hacer del conocimiento del apelante, que esta Corte de Apelaciones no tiene la competencia para ejercer el control de la Acusación, siendo que, los Tribunales de Segunda Instancia no pueden extralimitarse en sus funciones, ni usurpar las facultades de los Tribunales de Primera Instancia.

Por su parte, respecto al escrito de contestación presentado por el Abogado Ernesto José Ramírez, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, se aprecian argumentos que son contestes a las manifestaciones expuestas por el recurrente en su escrito de Apelación, es decir, la Fiscalía contradice los alegatos que son expuestos en el Recurso de Apelación.
Sin embargo, determina esta Corte de Apelaciones que, el Procedimiento de Segunda Instancia, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, lo que resulta incompetente para esta Alzada, declarar la Nulidad de la Acusación Fiscal, pues ello es facultad plena del Juez de Control.

Así las cosas, para concluir, este Cuerpo Colegiado aprecia que la decisión proferida en fecha dieciocho (18) de enero del 2019, por el Juez Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho; pues la misma –decisión-, establece los argumentos que consideró el Juez A quo para desestimar la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo de tipo acusatorio presentado por el Fiscal décimo del Ministerio Público. De igual forma, esta Corte de Apelaciones se declara incompetente para atender el petitorio del recurrente en la presente causa penal, pues éste solicita ante esta Alzada, sea declarada la Nulidad de la Acusación Fiscal, facultad que compete al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 264 –Control Formal y Material de la Acusación-.

A tal efecto, con base a lo establecido en párrafos anteriores, este Tribunal Colegiado, procede a declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Joselito Molina Rodríguez, en su carácter de Defensor Privado del co-imputado Edixon Esteban Useche Ruiz; contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, Admitió parcialmente con lugar la acusación fiscal y desestimó la solicitud de Nulidad de la Acusación Fiscal, opuestas por la Defensa Técnica del imputado de autos. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Declara Sin lugar, el recurso de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2019-000008, interpuesto por el abogado Ernesto José Ramírez, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Declara Sin lugar, el recurso de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2019-000011, interpuesto por el abogado José Guzmán Saavedra Quiroz, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado José Eduardo Rincón Camargo; y se Insta al Juez Sexto de Primera Instancia en funciones de Control, para que se pronuncie sobre la solicitud de Revisión de Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad solicitada por la Defensa Técnica.

TERCERO: Declara Sin lugar el recurso de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2019-000012, interpuesto por el abogado Joselito Molina Domínguez, en su carácter de Defensor Técnico del co-imputado Edixon Esteban Useche Ruiz.

CUARTO: Confirma la decisión dictada en fecha dieciocho (18) de enero de 2019, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, admitió parcialmente la acusación presentada por la Fiscalía 10° del Ministerio Público, en contra de los acusados 1.- JOSÉ EDUARDO RINCÓN CAMARGO, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal y Manejo Indebido de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, en grado de autor 2.- EDIXON ESTEBAN USECHE RUIZ, , por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas a Título de Cómplice Simple, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 y 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209° de la Independencia y 159° de la Federación.
Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente Jueza de la Corte

Abg. Argilisbeth Torres García
Secretaria de la Corte

Aa-SP21-R-2019-000008/Aa-SP21-R-2019-000011/Aa-SP21-R-2019-000012 /NIMC/dsac.-