REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
.-IMPUTADAS: Carol Francis Sánchez Torres, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.627.427, y Jezzifin Daily Molina Kuipper, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 22.358.525.
.-DEFENSA: Abogada Deidy Dilexy Delgado, en su carácter de Defensora Pública Auxiliar Segunda.
.-REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado Joman Armando Suárez en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Pauside Alexander Parra, Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.
.-DELITOS: Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra, en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha primero (01) de febrero del año 2019, por la abogada Blanca Janneth Acero Caicedo, Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control, extensión San Antonio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de las ciudadanas Carol Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina Kuipper, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimó la aprehensión en flagrancia el agravante, previsto en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día veinte (20) de marzo de 2019, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
En fecha veinticinco (25) de marzo del año 2019, por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal y no estando comprendida en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 422 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admitió y acordó resolverlo dentro de los diez (10) siguientes.
Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Corte observa lo siguiente:
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO
“Según acta de investigación penal 063 de fecha 31 de enero de 2019, funcionarios adscritos al Destacamento Nro 212 Primera Compañía de la Guardia Nacional Punto de Control Fijo Peracal estado Táchira dejan constancia que se encentraban en el canal de circulación cuando observaron un vehiculo de transporte público, informándole a los ciudadanos que se les realizaría una revisión a los tripulantes en compañía de un semoviente canino, observando que el semoviente canino mostró interés en dos ciudadanas, por lo que solicitaron la presencia de dos testigos, en compañía de los mismos procedieron a la revisión corporal de las mismas en el área de requisa, las efectivas femeninas manifestaron que al momento de solicitarles a las ciudadanas que se levantaran las blusas que vestían para el momento las ciudadanas tenían adherido a la parte trasera de la espalda dos envoltorios cada una de ellas de forma rectangular de tamaño irregular cubierto de material sintético de color negro sujetas con una faja de color negro en la primera ciudadana y de color beige en la segunda ciudadana, procediendo a identificarlas como CAROL FRANCIS SÁNCHEZ TORRES, de nacionalidad Venezolana natural de Caracas distrito Capital nacido en 29 de Diciembre de 1961, 50 años de edad, soltera, titular de la cedula de identidad N° - V.- 10.627.427, profesión u ofiuco asistente Administrativa, hija de Bernardino Sánchez (v) y de Barbara Torres (f) residenciada BARRIO LOS MAGALLANES, CALLE 2, CON SAN ROQUE, CASA N°- 55 CARACAS DISTRITO CAPITAL TELEFONO 0212-8723776 Y 0424-1880892 (RESIDENCIAL Y PEROSNAL), a quien al pesar los 02 envoltorios encontrados arrojaron un kilogramo con 55 gramos y JEZZIFIN DAILY MOLINA KUIPPER, de nacionalidad Venezolana natural de Caracas Distrito Capital nacido en fecha 18 de febrero de 1991 de 27 años de edad, soltera, titular de la cedula de Identidad N° -V- 22.358.525, profesión y oficio Auxiliar de Precolar, hija de Luis Rafael Molina (v) y de María Coromoto Kuipper (v) residenciada MUNICIPIO BARUTA PARROQUIA NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO BARRIO LA PALOMERA SECTOR LA CRUZ CARACAS Distrito Capital, TELEFONO- 0414-9193382 (PERSONAL), a quien al pesar los 02 envoltorios encontrados arrojaron un kilogramo con 75 gramos, siendo imputadas del motivo de la intención y puesta a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del ministerio Público...”.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha primero (01) de febrero de 2019, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión san Antonio de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)
DE LA FLAGRANCIA
(…) Ahora bien, ante lo expuesto anteriormente, se determinó que la detención de las imputadas CAROL FRANCIS SÁNCHEZ TORRES y JEZZIFIN DAIL MOLINA KUIPPER, fue en flagrancia, por lo que se considera procedente CALIFICAR COMO FLAGRANTE, la aprehensión de las referidas imputadas ya que se encuentran satisfechos los requisitos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena; así se decide:
En lo que respeta a la calificación jurídica dada al hecho, es necesario hacer las siguientes consideraciones:
El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al construir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues solo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadota ya que el tipo es surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.
(Omissis)
Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de de TRÁFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del estado Venezolano.
(Omissis)
Al analizar el acta de investigación penal 063 de fecha 31 de enero de 2019, funcionarios adscritos al Departamento Nro. 212 Primera Compañía de la Guardia Nacional Punto de Control Fijo Peracal estado Táchira, dejan constancia las efectivas femeninas manifestaron que al momento de solicitarles a las ciudadanas que se levantaran las blusas que vestían para el momento las ciudadanas tenían adherido a la parte trasera de la espalda dos envoltorios cada una de ellas de forma rectangular de tamaño irregular cubierto de material sintético de color negro sujetas con una faja de color negro en la primera ciudadana y e color beige en la segunda ciudadana, procediendo a identificarlas como CAROL FRANCIS SANCEHZ TORRES, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de Identidad N° - V-10.627.427, a quien al pesar los 02 envoltorios encontrados arrojaron un kilogramo con 55 gramos y JEZZIFIN DAIL MOLINA KUIPPER, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de Identidad N° -V-22.358.525, a quien al pesar los 02 envoltorios encontrados arrojaron un kilogramo con 75 gramos, siendo imputadas del motivo de la detención y puesta a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público.
(Omissis)
Por otra parte, si bien las imputadas se trasladaban como pasajeras en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta adheridas a sus cuerpos, lo que corrobora la intención de ocultarla. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explicó anteriormente, en tal sentido, esta juzgadora considera que el delito cometido es el TRÁFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose por las razones expresadas, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem; así se decide:
(Omissis)
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los Abogados Joman Armando Suárez en su carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Pauside Alexander Parra, Fiscal Auxiliar Interno en la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público, interpusieron escrito de apelación en los siguientes términos:
“(Omissis)
Esta representación fiscal, en uso al Principio de Impugnabilidad Objetiva, ejerce RECURSO DE APELACION contra la decisión de fecha 01-02-2019, dictada por el Tribunal de Control N° 1 – Extensión San Antonio, en donde el Ciudadano Juez en la Audiencia de Calificación de Flagrancia acordó la desestimación de la agravante, prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitada por el Ministerio Público en la precalificación dada al hecho imputado del Detenido: CAROL FRANCIS SÁNCHEZ TORRES y JEZZININ DAILY MOLINA KUIPPER, por el delito de: TRAFICO EN LA MODALIDAD OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 en relación al artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, considerando esta Representación Fiscal que la ciudadana Juez al desestimar la agravante propuesta como precalificación del delito, actuó apresuradamente sin esperar el normal desarrollo de la investigación penal mediante las diligencias investigativas pertinentes por parte del Ministerio Público.
(Omissis)
Con fundamento en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 5to, recurrimos para apelar la presente decisión, en la cual el ciudadano Juez en la Audiencia de Calificación de Flagrancia acordó la Desestimación de la agravante, prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, solicitada por el ministerio Público en la precalificación dada al hecho imputado de las Detenidas: CAROL FRANCIS SÁNCHEZ TORRES y JEZZIFIN DAILY MOLINA KUIPPER, por el delito de: TRAFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 en relación al artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas: calificando la flagrancia por el delito de TRAFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICA, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas; en consecuencia, dando a priori un cambio distinto de precalificación del delito imputado por parte del Ministerio Público.
Consideramos que existe error en cuanto a derecho por el juez en desaplicar y desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, dado que quedo demostrado que las justiciables fueron detenidas cuando viajaban utilizando como medio de transporte un vehículo de transporte público de la empresa de transporte VENCOLLANO, por que consideramos que no debió el operador jurídico en hacer omisión y legislar desaplicando la norma que prevé la Ley Orgánica de Drogas, la cual es castigada con una excedente de pena en virtud de utilizar un medio de transporte público para trasladarse y traficar la draga(sic).
(Omissis)”.
Finalmente, solicita que se declare con lugar el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión recurrida, y en consecuencia se revoque de oficio la misma, en virtud de que consideran que la A Quo realizó un cambio de precalificación del delito no acorde a los hechos, y que tal decisión se traduce en un gravamen irreparable.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
La Abogada Deidy Delgado Maldonado, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal Extensión San Antonio del estado Táchira, de las imputadas Carol Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina Kuipper, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señaló lo siguiente:
“(Omissis)
En fecha 01/02/2019 el Tribunal Primero en Función de Control del Circuito Judicial Penal Extensión San Antonio del Táchira las ciudadanas Jezzifin Daily Molina Kuipper y Carol Francis Sánchez Torres, desestimo el agravado, ya que mis defendidas llevaban adheridos a sus cuerpos cada una dos envoltorios tipo panelas contentivos de restos vegetales. (…). En este sentido observamos que la intención de las imputadas era ocultar la marihuana para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en los lugares donde las ocultaban.
Por otra parte, si bien las imputadas se trasladaban como pasajeras en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta adheridas a sus cuerpos, lo que corrobora la intención de ocultarla.
(Omissis)
Ciudadanos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, es preciso señalar que existe decisión dictada por el Juez Octavo de Control del Estado con el nro SP21-P-2015-1902 DE FECHA 14/09/2016, EL Juez de Control al momento de tomar la decisión incautada no fue ubicada en ningún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta en una bolsa de café, una maleta y un zapato, lo que corrobora la intención de ocultar. …”. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en forma como se explico anteriormente.
(Omissis)”.
De allí que, la defensa de las acusadas de autos, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por la Representación Fiscal y se mantenga en cada uno de sus términos la decisión dictada en fecha primero (01) de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Extensión San Antonio.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se observa en el caso de marras, que en fecha primero (01) de febrero de 2019, se celebró audiencia de presentación de detenido y calificación de flagrancia, en la cual la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, una vez finalizada la misma dictó decisión, mediante la cual, entre diversos pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de las ciudadanas Carol Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina Kuipper, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y desestimó la a la agravante, previsto en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
La Representación Fiscal Vigésima Primera de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión anteriormente mencionada, interpone recurso de apelación en fecha ocho (08) de febrero de 2019, fundamentándose en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 5to, el cual señala: “…las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”, ya que consideran que existe error en cuanto a derecho por la actuación de la juez al desaplicar y desestimar la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Esta Corte de Apelaciones, con el fin de dar respuesta a lo expuesto por la parte apelante, considera necesario, señalar lo siguiente:
Primero: La audiencia de presentación y calificación de flagrancia, es el acto, mediante el cual el Ministerio Público como titular de la acción penal, informa a una persona sobre el hecho investigado y cuya comisión se le atribuye, cumpliendo así con la formal imputación que establece nuestro ordenamiento jurídico, como uno de los derechos de los que goza el imputado, el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan. (…)
Esta facultad se encuentra sometida al control del órgano jurisdiccional, conforme al contenido del artículo 264 del Código Procesal Penal, que dispone:
“Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.”
En relación a la flagrancia, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, define la flagrancia en los siguientes términos:
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse.
También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.
Se entenderá entonces, para calificar la flagrancia en la comisión de un hecho punible, el momento en el cual se efectúe la captura de la persona, si bien, es detenido mientras se esta cometiendo el delito, o a poco de haberse cometido el hecho, bajo ciertas circunstancias que señala el legislador como son, que se le sorprenda en el mismo lugar o cerca del lugar, así también señala que se le consigan objetos que lo asocien con el hecho punible, es deber del juzgador verificar que las circunstancias de la aprehensión del presunto actor del delito, se encuentren enmarcadas en el artículo 234 ibidem.
En materia de Control los Tribunales tienen dos (02) funciones fundamentales a saber: a) Dictar medidas de aseguramiento -medidas cautelares y privativas de libertad-; y b) Controlar la legalidad de las actuaciones practicadas y presentadas por el Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub.-dividen en dos (02) etapas, la primera etapa denominada “Fase de Investigación”, en el cual el Jurisdiscente ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares; y la segunda denominada “Fase Intermedia”, en que el juez procede a realizar el cumplimiento fiel de los principios constitucionales, ya sea del acto conclusivo –acusación- o del sobreseimiento presentado por el despacho fiscal.
En la celebración de la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, el Juez de Control, debe ejercer sus facultades de garante, ya que el mismo, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes del titular de la acción penal –Ministerio Público, querellante o víctima-, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si estos se subsumen en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, o si por el contrario conforme a derecho se adecua a otro tipo penal.
Así la cosas, el recurrente –Ministerio Público- , manifiesta en el escrito de apelación que la Juzgadora “actuó apresuradamente sin esperar el normal desarrollo de la investigación penal mediante las diligencias investigativas pertinentes por parte del Ministerio Público”, al desestimar la agravante dispuesta en el artículo 163, ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia en fecha primero (01) de febrero de 2019.
Por su parte, la Abogada Deidy Dilexy Delgado Maldonado, en su carácter de Defensora Pública, presenta Contestación al recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal Vigésima Primera, en fecha veintidós (22) de febrero de 2019, mediante la cual refiere, que el Tribunal Primero de Control, extensión San Antonio, desestimó la agravante a sus defendidas, ya que los envoltorios tipo panelas contentivos de restos vegetales, los llevaban adheridos a sus cuerpos y no en uno de los compartimentos del vehículo de transporte público en el cual se trasladaban; haciendo referencia, a un pronunciamiento de esta alzada, de fecha veintiocho (28) de marzo de 2017, en el cual se ratifica la decisión dictada en fecha catorce (14) de septiembre de 2016, por el Tribunal Octavo de Control de este circuito judicial, mediante la cual desestima en audiencia preliminar la agravante dispuesta en el artículo 163, ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas al imputado de ese caso, dado que la droga que se le incautó la llevaba entre sus pertenencias y no se encontraba oculta en el vehículo de transporte público, en el que se trasladaba.
Esta Corte de Apelaciones, en el cumplimiento de sus funciones, realiza la revisión de las actuaciones del juzgador de primera instancia en cuanto a la decisión que ha sido objeto de impugnación. A tal efecto, en el caso en concreto, en fecha primero (01) de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, se pronuncia, sobre la calificación de flagrancia, y dispone que “…El tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador…” de forma que, la A quo procede a verificar la precalificación dada por el Ministerio Público en el acto de imputación, y en relación a los hechos aprecia que “…si bien las imputadas se trasladaban como pasajeras en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta adheridas a sus cuerpos…”; de acuerdo a la normativa jurídica, y a la narración de los hechos, la A quo señala que “…La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo…”; en consecuencia la Juzgadora decide que “…el delito cometido es el TRÁFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimándose por las razones expresadas, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem…”
Del análisis de la decisión recurrida, aprecian quienes aquí deciden que la Jurisdicente durante el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, de calificación flagrancia e imposición de medida de coerción personal, procedió a realizar el control judicial sobre las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, y en concordancia con los fundamentos de hecho y de derecho que señaló, observando que lo decido por el juzgador se encuentra ajustado a derecho, cuanto se aparta de la precalificación del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y calificar el hecho, por el delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Esta Alzada, ve conveniente señalar que los Jueces de Control, poseen una competencia funcional, de vital importancia, pues como su nombre lo indica, va dirigida a depurar las actuaciones que se lleven a cabo durante la fase de investigación –caso concreto- y la fase preliminar.
Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, refiere:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado y negrita de esta Corte de Apelaciones)
Por su parte la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 456 de fecha 14 de noviembre de 2016, expresa:
“Ahora bien, entre los argumentos esgrimidos en la decisión N° 318, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, destacan los siguientes:
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”
Del extracto de las decisiones señaladas ut supra, se desprende que los Juzgadores encargados de la fase preparatoria, tienen la facultad de adecuar la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, y que esta calificación jurídica ostenta carácter provisional, aunado a lo anterior, es de determinar que el momento procesal en el que se encuentra la presente causa, no permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación -Ministerio Público-, ni al órgano Jurisdiccional –Tribunal-, la verdadera conducta típica llevada acabo por las ciudadanas Carol Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina en torno al hecho delictivo. De de allí que, la calificación previa que presenta el Ministerio Público es susceptible de ser modificada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación y calificación de flagrancia y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo –celebración de la audiencia preliminar-, puesto que en el trascurso de la investigación la fiscalía puede encontrar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo.
De todo lo anteriormente señalado, esta alzada, observa que la actuación de la Juez Primera de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión San Antonio, al desestimar la calificación de la flagrancia en la agravante prevista en el artículo 163, ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, la cual establece que “…en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares…, ” se encuentra ajustada a derecho, ya que, la agravante no opera en el presente caso, puesto que, conforme a los hechos presentados por la Vindicta Pública, la droga incautada se encontraba adherida a su cuerpo, específicamente en la espalda de cada una de las imputadas, ciudadanas Carol Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina Kuipper, y no fue halla la sustancia ilícita oculta dentro del vehículo de transporte público en que se movilizaban, hechos narrados en el recurso de apelación interpuesto, en el folio dos (2), en el cual se observa:
“durante la inspección al solicitarles a las ciudadanas que se levantaran la blusa que vestían para el momento, tenían adherido a la espalda dos envoltorios cada una de ellas, de forma rectangular, de tamaño irregular, cubierto con material sintético de color negro, sujetos con una faja de color negro, en la primera ciudadana y de color beige en la segunda ciudadana (…) quienes al terminar con la inspección quedaron plenamente identificadas, Primer Ciudadana: DÁNCHEZ TORRES CAROL FRANCIS (…) Segunda Ciudadana: MOLINA KUIPPER JEZZININ DAILY (sic)”
Sobre el particular, es criterio de esta alzada, que la intención propia del legislador al disponer la agravante del artículo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, es el castigo por la utilización del medio de Transporte público para ocultar y llevar la misma a otro destino, lo cual es deber de este tribunal colegiado verificar si la A quo al desestimar la agravante dispuesta en el artículo 163 del ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en la decisión dictada en fecha primero (01) de febrero de 2019, la realiza bajo las funciones que le son inherentes y con apego a la normativa legal.
Así bien, aprecia esta alzada que la actuación de la Juzgadora no se concibe apresurada, como lo denuncia la parte recurrente, al manifestar en el recurso de apelación “…la ciudadana Juez al desestimar la agravante propuesta como precalificación del delito, actuó apresuradamente sin esperar el normal desarrollo de la investigación penal…”, ya que se encuentra entre sus facultades como Juez de Control, adecuar la precalificación jurídica que pueda presentar la Representación Fiscal en la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, con el fin de resguardar las garantías constitucionales, y la correcta prosecución del proceso penal.
Segundo: Así las cosas, es oportuno señalar que la fase preparatoria, es de vital importancia, ya que es la etapa del proceso en la cual el Ministerio Público debe realizar las diligencias de investigación pertinentes al caso, estableciendo los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público; en lo referente, nuestra norma adjetiva en su artículo 262 establece:
“Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada.”
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre del 2008, ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”
De lo anteriormente expuesto, se aprecia, que en la fase -preparatoria- se crean las bases, para la prosecución del proceso penal; el encargado de llevar a cabo la recolección de los elementos de convicción, y de dirigir la investigación, es el Ministerio Público, el cual si bien es autónomo sobre las actuaciones que realice, se ejerce sobre las mismas un Control Judicial, que tiene el deber de cumplir el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control.
Sobre el tema, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales -2014- en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras Leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:
“El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.” (Negritas de esta Corte)
Existe así, la necesidad de que los Jueces de Control, dentro del marco de sus funciones, garanticen y supervisen el cumplimiento de la legalidad dentro del proceso penal, mediante la revisión y verificación de las actuaciones, presentadas por el Ministerio Público, para garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal.
De allí entonces que, en el transcurso de la fase de preparatoria, la Vindicta Pública, colectara los elementos de convicción necesarios para presentar acto conclusivo; el desarrollo de esta fase –preparatoria-, permite que puedan aparecer nuevos elementos de convicción, de los cuales el Ministerio Público no se hubiere percatado al momento de la comisión del hecho, entonces se aprecia que la investigación puede arrojar nuevas evidencias que sirvan para acusar, o para exculpar, inclusive para acusar a las ciudadanas investigadas, de un delito completamente diferente por el cual se le imputó en un principio.
Es por ello, que la calificación jurídica acordada por la Juzgadora en esta fase procesal, como Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es de carácter eventual, y puede verse modificada con la presentación del acto conclusivo, en la celebración de la audiencia preliminar, de acuerdo a los elementos de convicción que presente el Ministerio Público; en este sentido, quienes aquí deciden, consideran que la presente causa se encuentra en fase incipiente y es necesario que se practiquen y realicen los actos de la investigación necesarios con la finalidad de determinar la verdad de los hechos.
En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, procede a declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Primero Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira respectivamente; contra la decisión publicada en fecha primero (01) de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, extensión San Antonio, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de las ciudadanas Carol Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina Kuipper, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimó la aprehensión en flagrancia el agravante, previsto en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por los abogados Joman Armando Suárez y Pauside Alexander Parra Reuter, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira respectivamente; contra la decisión publicada en fecha primero (01) de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de las ciudadanas Caron Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina Kuipper, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimó la aprehensión en flagrancia el agravante, previsto en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
SEGUNDO: Confirma la decisión publicada en fecha primero (01) de febrero de 2019, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San Antonio, mediante la cual entre diversos aspectos procesales, calificó la flagrancia en la aprehensión de las ciudadanas Caron Francis Sánchez Torres y Jezzifin Daily Molina Kuipper, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimó la aprehensión en flagrancia el agravante, previsto en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de abril del año dos mil diecinueve (2019). Años: 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
Las juezas de la Corte,
Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta
Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Jueza Ponente
Abg. Argilisbeth García Torres
La Secretaria
1-Aa-SP21-R-2019-000021/LYPR/yr.-