TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.- ACUSADO: JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-11.491.677.

.- DEFENSA: Abogada NATHALY PATRICIA TORO IBARRA, actuando con el carácter de defensora pública del acusado de autos.

.-FISCALÍA ACTUANTE: Abogada KHARINA HERNÁNDEZ CANDIALES, actuando con el carácter de de fiscal provisorio de la fiscalía décima sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

.- DELITO: ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la abogada Nathaly Patricia Toro Ibarra, actuando con el carácter de defensora pública del acusado de autos, contra la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2012 y publicada el 12 de julio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, sentenció al ciudadano Juan de Dios Méndez Vivas, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala el día 18 de septiembre de 2017, designándose como ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Mora Cuevas.

En fecha, 06 de diciembre de 2017, por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dictó el fallo impugnado y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió y fijo celebración de Audiencia Oral para la quinta audiencia siguiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ejusdem.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 06 de febrero del año 2018, se llevó acabo la celebración de la audiencia oral y pública. Seguidamente, la Jueza presidenta declaró abierto el acto y le concedió el derecho de palabra la palabra a la parte recurrente, quien expuso:

“Buenos días ciudadanas Magistradas, esta defensa en fecha 01 de Agosto de 2017 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2013, dictada por el Tribunal de Juicio de Violencia contra la Mujer del Estado Táchira, por el delito de Actos Lascivos, en la cual condeno a mi defendido Juan de dios Méndez Vivas a la pena de cuatro (04) años de prisión esta defensa de conformidad al articulo 11 de la Ley Orgánica de Violencia Contra La Mujer y el 123 de la misma, observa falta de motivación de la sentencia conforma al numeral 2 y 3 en cual el levantamiento y omisión de la forma circunstancial, porque falta de motivación existe contradicción e ilogicidad en la sentencia en cuanto a los hechos que son narrados, probados, tangibles, los hechos narrados y probados de hecho y derecho al entrar a la audiencia de juicio de violencia asistieron los expertos entre los cuales el psicólogo Carlos Rene Roa, quien valoro a la niña observado que no había signos psicológicos de abuso asimismo la psiquiatra del equipo disciplinario Olga Suárez fue escuchada en el tribunal de violencia quien valoro a la victima y manifestó en la sala de audiencia que la niña no presentaba signos clínico de abuso sexual que era una niña alegre educada, no tenia rastro clínicos, asimismo a la sala de audiencia se presto la abogada consejera de protección quien entrevisto a la victima fue ante ese órgano que realizo la denuncia la madre de la victima junto con la niña a quien le dijo la niña que no abuso igual fu valorada con el psicólogo Amaya quien dice que no ha sido tocada, la madre dijo que si había sido tocada, la licenciada Ornela Daza quien manifestó, que la niña no ha sido tocada, en cuanto valoración de las pruebas conforme al articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza no procedió a valorar las pruebas, no tomo en cuenta las máximas de experiencias, los conocimientos científicos de la sala critica, razones por las cuales esta defensa solicita se anule la presente sentencia y que conozca un juez distinto al anular la presente sentencia, la in motivación de contradicción e ilogicidad en cuanto a las pruebas que valora las juezas en cuanto a los hechos, en sentido que no determinada claramente el delito cometido por mi defendido, es todo”

Posteriormente, se le concedió el derecho de palabra a la representante del Ministerio Público, quien indicó lo siguiente:

“Buenos días Ciudadanas Magistradas, el ministerio publico ratifica en cada una de las partes el escrito de la contestación con respecto a Juan de Dios la cual hace referencia que no hubo motivación de la misma, cabe resaltar que el ministerio publico considera que si tomo en consideración los testimonios que se llevaron a cabo, tomando en cuenta a los funcionarios actuantes de la victima, ella manifestó la misma situación que había sido victima por parte del ciudadano al cual al ser revisada por los expertos se determino que la víctima manifestó que ella había sido tocada por el ciudadano, resultado que se confirma con el medico forense donde manifestó que la niña no presenta ninguna lesión y que no fue tocamiento que no pasaron mas allá de delitos graves, por esta razón considera esta representante que tomo en consideración los testimonios y si hubo una congruencia entre la accionar del ciudadano y el delito que se le imputa, por esta razón solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa y sea ratificada la sentencia en fecha 12-07-2013; en el año 2012 la victima se traslada al consejo de protección quien manifiesta que el acusado para el momento que ella jugaba con la hija del señor este ciudadano aprovechaba y la llamaba para ingresar a la vivienda, la víctima hace señalamiento una vez que estaba jugando con la niña, el la llama y la sienta en sus piernas y empezó a moverse, en otro momento el ciudadano Juan de Dios toco sus genitales y trato de besarla y la niña no se dejo, en esta razón fue formulada la denuncia y fue donde se empezó la investigación, es todo”

Asimismo, se le concedió el derecho de palabra al acusado, quien manifestó lo siguiente:

“Buenas días mi nombre es Juan de Dios Méndez Vivas, tengo 47 años, soy ingeniero civil, divorciado, religión cristina, y estoy residenciado en el en el conjunto residencial florida en la concordia, nuevamente como la primera vez que he declarado vengo a defender mi inocencia no estoy de acuerdo con lo que la fiscalía dijo, porque cuando sucedió esta situación, me denuncia su mama, la niña cambio toda la declaración cuando la LOPNA toma el caso y me citan me dicen señor Juan que paso, sucedió que estaba dentro del apartamento solo mi hijo Jonatan me dice papá me esta molestando, mi esposa no se encontraba, cuando sucede esto me dice mi hijo papa me están molestando yo las mando para su casa, yo fui y le dije a mi esposa que mire la hora que es, yo le dije vaya y le dice a su mama que son las nueve y media de la noche, eso como mes y medio después yo salgo al ascensor que queda frente al apartamento, sale la mama y me dice que fue lo que paso, entro al apartamento y empezó a tocar la puerta y me dicen que paso con Nicol llame a mi familia, cuando bajaba habían guardias nacionales esperándome me dijeron que fuera a PTJ, y dije que no porque no se que esta pasando, la mamá y me denuncio a la LOPNA con la niña, yo digo no tengo nada que ver con ella, ella me dice que la niña llego riéndose alegre luego me vuelven a llamar y me dicen que la evaluación arroja que la niña esta hablando incoherencia, y dije que averigüen yo tengo tres hijas que pueden llamar en cualquier momento en esta situación tan fuerte en 45 años no he tenido una detención, pasando mes y pico me dicen que paso y a mi me evaluaron, la señora no estaba muy clara y me denuncio en la fiscalía, la declaración que hizo la niña, no dice que la toque para nada, que introduje un dedo, eso no es así cuando, me evalúa el tribunal disciplinario mi reputación fue dañada, mi empresa, mis hijos, mi esposa, de hecho casi pierdo mi empresa pero perdí mi hogar vivíamos al lado de ellas, en instagram aparecen la foto de Nicol con mis hijas, el juicio me parece injusto ningún psicólogo dice que la toque, esa niña la quiero como mis hijos, adicionalmente eso, traje mi hija para que declara, mi hijo tiene 16 años, y pueden venir a declarar que no la toque. Seguidamente la ciudadana Nélida Iris Corredor Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira formula las siguientes preguntas: ¿Cuándo ocurrieron los hechos? A lo que responde: en el 2012 ¿cuanto tiempo tiene viviendo allí? A lo que responde: 1 año y medio, ¿cómo era la relación con la mama de la niña? A lo que responde: era normal. ¿Al momento que dice usted dice que se vaya tuvo diferencia con la mamá de la niña? A lo que responde: No, pero me molesto que las niñas estaban tocando la puerta del cuarto del hijo Mio, la niña se molesto ¿Cómo era la relación de su esposa con la mama de la niña? Normal ¿el esposo de la señora con usted? A lo que responde: No conozco al señor. ¿Usted entro al apartamento? A lo que responde: No ¿Tuvo diferencia con la mamá de la niña? A lo que responde: No, ¿Acostumbre la niña ir a su casa? A lo que responde: A buscar a mi hija, ¿donde jugaban ellas? A lo que responde: En la sala ¿En algún momento compartieron jugaron? A lo que responde: No ¿Siempre estaban ustedes cuando jugaban? A lo que responde: Siempre estaba mi esposa ¿que edad tiene su hija en la actualidad? A lo que responde: Tiene 16 años, ¿Cuál es la relación de la niña con sus hijos? A lo que responde: Con mi hija bien con mi hijo no, Nicol era una niña más grande, ella hacia bailes que yo interpretaba mal, Isabet tenia 5 años ella 10, ¿Que puede apreciar de un balie que no le gusta? A lo que responde: Mi esposa me dijo que Nicol tenia apariencia de niña demasiado alocada, ¿Por qué no se la lleva con su hijo? A lo que responde: No entiendo porque, no es que no se llevaba bien es que el niño es serio ¿la apariencia física de la niña como es? A lo que responde: Nunca me he fijado en eso, es una niña, notamos el comportamiento porque mi esposa me lo dijo, lo discutíamos como pareja y decíamos, que era mas adulta que mi niña, mi esposa me dice no me gusta que Nicol es alborotada, yo le digo que hable con ellas, la señora que hace la visita habla con mi esposa, ¿en algún momento la niña se cayo un accidente? A lo que responde: No, ¿Cómo era la relación suya con la niña? A lo que responde: Normal, ella me llamaba señor Juan ¿Cómo le agrada que una menor le diga? A lo que responde: Señor, con respeto con distancia, ¿Por qué que cree que la niña dijo eso, usted cree que la niña le molesto algo, que cree que paso? A lo que responde: Que mi hijo me llama y dice que Nicol esta tocando la puerta duro y vuelve a decirme que están tocando la puerta le dije a mi esposa que tomo acción porque mi hijo es muy tranquilo. ¿Qué cree usted que motivo a la niña a denunciar? A lo que responde: Que la haya corrido del apartamento ¿Cree que el haberla corrido de su casa? A lo que responde: Si, ¿Qué le dijo la mamá de la niña a usted? A lo que responde. Me dijo que tenemos que hablar, estuvimos hablando quien me dijo todo fue mi hijo ¿Quién estaba en el apartamento de la niña? A lo que responde: No se, paso un mes y medio que me reclamaron eso ¿Cómo es el comportamiento de la niña? A lo que responde: Se ríe, en el integran hay fotos con mis hijos, la actitud es normal. ¿Tuvo diferencia con la mama de la niña? A lo que responde: No, ¿alguna escena de celos? A lo que responde: Ella no tiene nada que ver con nosotros No, ¿esta molesto? No lo que me da indignación y por eso apelo, porque vi un juicio ensañado, nunca me encontraban, no fui notificado, prácticamente en una audiencia la doctora se ensaño conmigo, no estoy molesto con la juez sino de la forma que fue atendido, no fue un juicio justo, no tengo antecedentes en los 45 años que tengo, eso fue bochornoso. Es todo”.

Luego de lo cual, tomando en cuenta la complejidad del asunto, informó la presidenta de la Corte de Apelaciones a los presentes, que el íntegro de la decisión en la presente causa sería leído y publicado en la quinta (5ta) audiencia siguiente, a las once horas de la mañana (11:00 AM), de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. Al efecto, estando en la oportunidad legal, esta Corte realiza el siguiente pronunciamiento en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto por la abogada Nathaly Patricia Toro, actuando con el carácter de defensora pública del acusado de autos, así como del escrito de contestación presentado por la representante del Ministerio Público, a tal efecto se observa:

I.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha en fecha 07 de noviembre de 2012, el Tribunal de Primera Instancia en función de Juicio de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO VII
DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Autoría, Culpabilidad y Responsabilidad Penal respecto al Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS.
El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma rectora señala:
Finalidad del proceso
Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

También la Constitución establece la presunción de inocencia en su artículo 49 ordinal segundo, cuando señala que a toda persona se le presume inocente hasta que no se pruebe lo contrario, reconocida también en tratados internacionales como el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
Por otra parte, es fundamental en todo proceso penal y especialmente en materia probatoria la aplicación del principio “Indubio Pro Reo” que significa que en caso de duda en cuanto a las pruebas aportadas relativas a la culpabilidad del acusado, el Juez o Jueza debe decidir a favor de él. Principio este que es recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa:
Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.
En este mismo orden de ideas, teniendo este Tribunal presente los preceptos legales y constitucionales anteriormente señalados procede a determinar la culpabilidad del acusado.
En este sentido se ha expresado que uno de los elementos fundamentales de la culpabilidad, además de la imputabilidad es el dolo, lo cual significa que debe quedar demostrado que el acusado tenía la intención de realizar un hecho jurídico, que su voluntad iba dirigida hacia un fin en particular. En esta noción de dolo entran a formar parte dos elementos fundamentales, la conciencia o previsión del hecho y la voluntariedad del mismo.

En la aplicación de la normas constitucionales señaladas, así como del análisis de los elementos de tipo penal y específicamente de la culpabilidad, este tribunal observó que las pruebas traídas por la Fiscala del Ministerio Público a la audiencia oral y privada para demostrar la culpabilidad del acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, lograron desvirtuar su presunción de inocencia para la verificación del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezamiento y primera aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, al quedar demostrada la intención del acusado en la ejecución de tales hechos, verificándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el mencionado delito.
Así, el Tribunal considera acreditado:

Que existió una relación de amistad entre el acusado y la madre de la victima, asi(sic) como del núcleo familiar de ambos, ciudadano JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, y la víctima, K.N.V.Z, se conocían desde hace varios años, lo cual se desprende del dicho de la víctima de autos, de la ciudadana Katherine del valle Zambrano, de los miembros del Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, quienes entrevistaron a la víctima de autos y al acusado.
Que el día 22/05/2011 la víctima se encontraba en la casa del acusado, él ya estaba cenando, la señora Blanca me dijo que le llevara la mantequilla a Juan, y él me dijo que yo fuera un día que él estuviese solo, que fuera en falda sin pantaleta para lamerme la vagina.
Que el día 28/05/2011 encontrándose la víctima en la casa del acusado este las llama y yo fui con la niña y toma la niña y la pone en el rincón de la pared y la tapa con una cobija, y después me agarro a mi me coloco en la cama y comenzó a tocarme y me tapo con la cobija
Que, en conclusión, el día 28/05/2011, la niña K.N.V.Z. fue violentada sexualmente por el acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, en la casa del acusado cuando la víctima se encontraba jugando con la hija menor del acusado, por lo que considera demostrado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
Autoría, Culpabilidad y Responsabilidad Penal respecto del Daño Causado.
La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de género en la sociedad. Es por ello que el objeto material tutelado que es la salud de la mujer, resultó efectivamente lesionado, ya que se demostró en la niña que el acusado había realizado tocamiento en su parte intima lo cual fue producto de la acción desplegada por el sujeto activo, en este caso, por el acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, siendo el bien jurídico tutelado en el delito de Violencia Sexual, el derecho a decidir libremente sobre su sexualidad, que cuando es atacado, deja una sexualidad herida, muy mal integrada y vivida, como algo que no se puede controlar, y que lógicamente afecta en todos los ámbitos de su vida, quedando igualmente demostrado en el debate que esos hechos son exclusivamente atribuibles al acusado antes referido. Así se decide.
(Omissis)”

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 01 de agosto de 2017, la abogada Nathaly Patricia Toro Ibarra, actuando con el carácter de defensora pública, presentó escrito de apelación, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

Fundamentos de la Apelación
El presente Recurso se fundamenta en el Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causen indefensión, en lo previsto en el(sic) ordinales 2y(sic) 3 del artículo 112 de la Ley Orgánica sobre(sic) el derecho(sic) de las mujeres(sic) a una vida(sic) libre(sic) de violencia(sic) Ahora(sic) bien, en el caso que nos ocupa, el tribunal de juicio ha infringido por omisión los requisitos a que se refiere el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal y muy particularmente, los referidos a los hechos que el tribunal considera acreditados y a la solución de las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a su consideración por las partes, fundamentalmente por la defensa.
En este mismo orden de ideas, en el fallo impugnado bajo el Capitulo VII “ DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, se hace especial la mención de la sentencia, y que en ningún momento es analizada detenidamente en lo expuesto por los expertos, de las pruebas evacuadas exponiendo el convencimiento que estas le produjeron, no indicando la certeza de los hechos se desarrollaron de que manera la fiscalía acuso son tener preciso los hechos, falta, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, de conformidad con el artículo 112 numeral 3 y 3 de la Ley Orgánica sobre(sic) el derecho(sic) de las mujeres(sic) a una vida(sic) libre(sic) de violencia(sic), denuncio en quebrantamiento de las garantías establecidas en el artículo 22 eiusdem, acerca de que las pruebas deben ser analizadas según la sana crítica, conforme a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos.

Efectivamente, la sentencia recurrida carece de todo análisis de la prueba conforme al artículo 22 de COPP, toda vez que la jueza a quo no emite valoraciones reales acerca de las diversas probanzas practicadas en el juicio oral y público, sin una valoración crítica y, menos aún, contrastada de los mismos.
Generando incongruencia negativa, sin que en momento alguno el Tribunal haya descrito en la sentencia, de manera separada y ordenada, el tiempo, lugar y modo de ocurrencia de los hechos, que justificara la comisión del delito. Lo que ha hecho el tribunal, en cambio es vaciar la sentencia, el contenido del escrito acusatorio y los dichos de los testigos y expertos, pero sin que en momento alguno, exista afirmación clara y precisa de la sentenciadora, sin apreciación critica alguna para llegar a la certeza de los hechos.
El análisis de los hechos que deben probarse, con sólo la denuncia de la Niña K.N.V.Z., se pediría una condenatoria?, era necesario para determinar la veracidad del relato de la víctima a través de la experticia psicológica, la cual fue realizada por el dr. Carlos Rene_Roa(sic), al momento de corroborar los resultados de los test con los narrado, por la niña, no hubo congruencia no se correspondían los resultados del test con la actitud de ella, porque la víctima manifestó que la había tocado pero los resultados de los test era distinto, no observó rasgos psicológicos de abuso en la niña K.N.V.Z.
La psiquiatra Olga Suarez(sic), declaró que en mi defendido no se encontraron elementos clínicos y el(sic) le manifestó que las acusaciones son falsas y en cuanto a la víctima al ser valorada no encontró alteraciones emocionales, es una niña sana, buena adaptación escolar, alegre, dulce, no encontró evidencias emocionales ni cambios emocionales, a preguntas de la defensa la dra, Olga Suarez puede fantasear sexualmente? Refiriéndose a la víctima, contestando la experta que si, quedando la duda allí por parte de la defensa, pues ella dice que lo vivió, pero no había indicios de abuso sexual en la víctima, en cuanto a la valoración del medico Dr. Nelson Baez diagnostica a la víctima sin signos de violencia sexual, ni abuso sexual, expresando a preguntas de la Fiscal si es un acto lascivo debe tener mínimo una escoriación, en este momento, en este caso no la tiene, en cuanto a la declaración del medico Juan Carlos Estupiñan la víctima no manifestó nada, y la declaración de la abogada Jescenia Johana Parada Silva del Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente que recibió una denuncia la madre de la victima que era incoherente y que el psicólogo Alfonso Amaya la valoró y manifestó que solo quería llamar la atención y hecha las investigaciones pertinentes, que tienen un equipo interdisciplinario detectando que la denuncia de la ciudadana y la niña K.N.V.Z, que no la había tocado, relatando que la que dijo que la había tocado es su mamá, trató de indargar(sic) pero la víctima no le dijo nada, observó a la niña reírse, esta defensa considera importante el relato de la abogada Jescenia Johanna Parada Silva consejera de protección a quien la víctima le declara que no fue tocada, creando una duda conforme al principio indubio pro reo y luego da otra versión en la Fiscalía y no lo hico ante la Consejera de Protección no manteniendo la víctima sui relato, cambiando su versión de los hechos.
La ciudadana Fiorella Mendez(sic), hija del defendido manifestó que su padre es una persona intachable, correcta, respetuosa hacia ella, manifestando que al bañar a su hermanita realizó unos movimientos extraños, manifestándole que se los había enseñado Nicol, hace como un año y medio, asimismo, el relato de la ciudadana Fiorella Mendez(sic) contradice lo que manifestó la madre de la victima ciudadana Katherine Zambrano que mi defendido que había tenido un caso parecido de supuesto caso de actos lascivo a su hija Fiorella Mendez(sic), desvirtúa con su declaración que su padre es una persona correcta, intachable y respetuosa con su persona.
En la búsqueda de la verdad, el REALTO DE LA VICTIMA niña, cómo logra saber la Jueza que no mintió la víctima?(sic), La Jueza a quo no aplicó la lógica, ni las máximas de experiencias, no aplicó el princiío el indubio pro reo, llama la atención a esta defensa la declaración de la madre la niña que manifestó que “formule la denuncia al CEDNA, y como nos e consiguió nada” palabras textuales de la ciudadana KATHERINE DEL VALLE ZAMBRANO, que quiso decir la madre de la víctima con que no consiguió nada?(sic)
Señala la trabajadora social Lic. Ornela Daza, al momento de realizar la visita social a la casa de la víctima que había poco orden, el ambiente, el entorno social era desordenado y al realizar la visita social al defendido, entrevistó a la señora Blanca y la señora Raquel administradora del edificio que mi defendido es un persona que no se ha visto en ningún tipo de escándalos, señala que es un ambiente favorable, habita en condiciones apropiadas
En tal sentido, la sentenciada (sic) de primera instancia valora la declaración de la ciudadana KATHERINE DEL VALLE ZAMBRANO, madre de la víctima K.N.V.Z. a la consejera de Protección y al Psicólogo Alfonso Amaya y otra versión en la fiscalía, siendo un problema crucial para la Administración de Justicia.
Es usual que los jueces les soliciten a los psicólogos, psiquiatras ayuda para determinar la credibilidad de la versión la víctima y los testigos. Para realizar esta tarea en forma idónea se requiere tener máxima claridad respecto a las características que diferencian las declaraciones falsas de las verdaderas, importante en el presente caso que la víctima no presenta signos de abuso sexual. Es innegable la relevancia legal de este enfoque, ofrece la posibilidad de contar con un instrumento de medida que pueda evaluar en forma empírica y objetiva la veracidad de una declaración. En presente caso tanto el psicólogo Dr. Rene Roa y la psiquiatra no encontraron en el relato de la víctima signos de abuso sexual, en este caso de actos lascivos que pudiera haber afectado su psiquis, sólo con los test y pruebas científicas se hubiese determinado la afectación, que en el presente caso, no la hubo.
(Omissis)
En los actos lascivos, una vez que se produce la denuncia existen, respecto al acusado no cometiendo el delito es declarado inocente se habrá administrado, en forma correcta, justicia.? El problema se presenta cuando no habiendo cometido el delito de declarado culpable, importante error de decisión, se sanciona injustamente a un inocente como ocurrió en el presente caso. Contribuyó, los peritajes objetivos e imparciales de los expertos al estar contestes que la víctima no presentaba signos de abuso sexual constituye una meta de la psicología en el presente caso. (Subrayado y negrita de la defensa)
(Omissis)
Asimismo fueron declaradas sin lugar pruebas nuevas presentadas por la defensa, violentándose el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 d ela Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que el presente recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declara(sic) do(sic) Con Lugar en la definitiva, ordenándose la nulidad de la sentencia recurrida y, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un juez distinto de aquel que dicto la decisión
PETITORIO
Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que el presente recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declara(sic) do(sic) Con Lugar en la definitiva, ordenándose la nulidad de la sentencia recurrida y, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la celebración de un nuevo juicio ante un juez distinto de aquel que dicto la decisión.

(Omissis)”

III.- DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 11 de agosto de 2017, la abogada Kharina Hernández Candiales, actuando con carácter de fiscal provisorio de la fiscalía décima sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho, indicando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Considera quien suscribe que en la narración que el Tribunal Sí consideró para la motivación de la sentencia los testimonios y deposiciones llevadas a juicio oral y reservado principalmente la de la víctima quien a pesar de su corta edad fue contundente en el señalamiento de su denuncia y que repitió sin temor alguno en presencia de los defensores para el momento del condenado y de todas las demás partes, tan así fue que lo llevó a imponerle de una de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN por el tipo penal, por el que la Fiscalía presentó acusación como fue el ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, indicando el convencimiento al que la llevaron a las pruebas adecuadas, así mismo circunstancias que rodearon los hechos denunciados, entre otros el lugar y tiempo, indicado por la misma pequeña siendo la casa de habitación del acusado.
(Omissis)
Refiere igualmente que los testimonios de los familiares de la niña y del equipo del SEDNA siendo el organismo que recepciona la denuncia son referenciales, mas no presencial, cabe resaltar que estos tipos penales sin de carácter agasapado e intramuro por lo que el aquó aplicando las máximas de experiencia y la sana critica como experta en la materia la valoración a la que fue llevada por los distintos testimoniales llevados y apreciados por ella a través del principio de la inmediación en el juicio oral y privado llevando en contra del ciudadano JUAN DE DIOS.
Por lo que con el respeto debido me permito indicar que fue valorado el testimonio de la víctima, para que éste pueda ser considerado como medio probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad penal del encausado en la comisión de un hecho punible de esta naturaleza, a saber:”… Las pautas necesarias de que el testimonio de la víctima debe reunir, para dotarlo de plena credibilidad, como prueba de cargo, según reiterada jurisprudencia, son las siguientes:
(Omissis)
En el presente caso, el dicho de la propia víctima contó con las pautas necesarias que debe reunir un testimonio, para que pueda ser considerado “per se” como elemento de convicción y medio probatorio (en el juicio oral), suficiente para demostrar la responsabilidad penal del aquí acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS.
CAPITULO III
PETITORIO
Por os motivos expuestos, solicitamos que de ser admitido el recurso de apelación que se contesta, sea declarado SIN LUGAR el mismo y se confirme La decisión tomada por el Juzgado de primera instancia en funciones de juicio del tribunal de violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en el asunto SP21-S-002355, publicado en fecha 12 de julio de 2013, cumplió con los requisitos necesarios al momento de decidir, no obviando ningún requisito ni dejando de motivar la resolución de autos. De los fundamentos jurídicos antes mencionados se observa a plenitud que la decisión tomada por el Juzgado mediante la cual condenó al ciudadano JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS a 4 años de prisión por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en ningún momento adolece de incongruencia es adecuada al tipo penal imputado y los daños evidentes sufridos por la víctima, posee motivación clara, expresa y completa, que permite que la decisión se explique por sí sola, aplicó apegada al marco legal vigente las normas que tenían que aplicarse en este caso, así mismo le impuso medidas que permiten someterlo al proceso y que como establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)”

IV.- MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte de Apelación a analizar, los fundamentos de la decisión recurrida, del recurso de apelación interpuesto; y el escrito de contestación, observando lo siguiente:

Primero: Aprecia esta Superior Instancia que en el presente asunto, el recurso de apelación gira entorno a la disconformidad de la profesional del derecho con respecto a la decisión dictada en fecha 07 de noviembre de 2012 y publicada el 12 de julio de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, razón por la cual procedió a fundamentar su acción en los numerales 2 y 3 del artículo 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, apreciándose lo siguiente:

Arguye la recurrente que, en el capítulo VII el cual fue intitulado “DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, el Juez de Primera Instancia para el momento de hacer la narración de la motivación con respecto, a la sentencia proferida en contra de su defendido, el mismo no analizó determinadamente lo expuesto por los expertos, ni las pruebas evacuadas para poder exponer el convencimiento que estas –Pruebas- le produjeron para llegar a la certeza de los hechos que se desarrollaron de conformidad como lo estableció la fiscalía; pues dichas pruebas debieron ser analizadas según la sana critica, conforme a la máximas de experiencias, las reglas de la lógica y los conocimientos científicos.

Aunado a lo anterior, indicó la recurrente que el A quo generó incongruencia negativa, pues en ningún momento describe en la sentencia, de manera separada y ordenada, el tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos, para poder justificar la comisión del delito endilgado –Actos Lascivos- por el Ministerio Público. Refiriendo que por el contrario lo que se aprecia de dicho fallo es que el Jurisdicente procedió a vaciar el contenido del escrito acusatorio y lo dicho por los testigos y expertos, sin existir afirmación clara y precisa sobre el mismo.

Asimismo, expresó la recurrente que es función del Juez de Primera Instancia el realizar un análisis de los hechos que deben probarse, pues para el caso de marras, solo se basó en la denuncia interpuesta por la víctima, lo cual al criterio de la quejosa no es suficiente para llegar a una sentencia condenatoria, pues de los exámenes practicados a la misma, no se logra desprender que la conducta desplegada por el imputado sea fuera de lo “normal”. Razón por la cual solicitó que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia.

Por su parte, aduce la representante del Ministerio Público para el momento de dar contestación al presente recurso de apelación, que la narración empleada por el A quo para el momento de explanar la motivación en la sentencia es suficiente y clara, pues de la declaración rendida por la víctima –Denuncia y debate del Juicio Oral- se desprende rotundamente las circunstancias que rodearon los hechos denunciados, así como también el lugar y tiempo de la comisión del hecho punible endilgado por el Ministerio Público en contra del ciudadano Juan de Dios Méndez. Como consecuencia de lo anterior, procedió a solicitar que el presente recurso sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Tribunal de Juicio.

Segundo: Debe señalar esta Alzada, que de la revisión del escrito presentado por la parte recurrente, es evidente la falta de técnica recursiva en la formalización del recurso, dado que se fundamenta en la falta de motivación de la sentencia, así como en el vicio de contradicción en la misma; motivos que no pueden aludirse de manera conjunta. En razón de ello, esta Corte de Apelaciones en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entra a conocer de la impugnación interpuesta y con la finalidad de dar respuesta a la denuncia planteada, la cual va dirigida a la motivación de la sentencia definitiva aquí estudiada, procede primero por razones meramente ilustrativas a realizar un análisis simultáneo de los dos (02) vicios antes mencionados para consecuencialmente precisar la existencia o no de los mismos.

De manera que, en cuanto a la “motivación”; se hace necesario mencionar lo expresado en el artículo 157 de nuestra norma adjetiva penal, el cual establece que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación”, de allí la obligatoriedad de la motivación del Juez en su fallo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente.

Por su parte, el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, en su obra “El Proceso Penal Venezolano. Segunda Edición. Caracas. 2006”. Establece lo siguiente:
“la sentencia debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable.”

Nuestro máximo Tribunal de la República, ha señalado que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático, social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material.
Esta situación obliga, a que la motivación como regla procesal imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –Vid. Sala Constitucional en sentencia N° 2.465, de fecha 15 de octubre de 2002-.

En este sentido, se hace necesario establecer el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 303, de fechas 10 de Octubre de 2014, la cual en diversas oportunidades se ha pronunciado respecto a la falta de motivación, señalando lo siguiente:
“(…) La motivación de una sentencia consiste en manifestar la razón jurídica por la cual el juzgador acoge una determinada decisión, discriminando el contenido de cada una de las pruebas, analizándolas y relacionándolas con todos los elementos existentes en el expediente y, por último, valorándolas éstas conforme al sistema de la sana crítica. Esta labor corresponde a los jueces de juicio, pues son ellos los que determinan los hechos en el proceso, según los principios de inmediación y contradicción”

Por su parte, la contradicción en la motivación, se materializa cuando existe inconformidad en los motivos, siendo unos y otros en tal modo opuesto o contrarios, que se excluyen entre sí, ocasionando de tal forma una total incertidumbre sobre lo decidido por el Juez.

Criterio acogido y reiterado posteriormente por la Sala Constitucional en Sentencia N° 898, de fecha 20 de julio de 2015 mediante la cual expresó:

“En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal, ha establecido que “(…) El conocimiento que sobre los hechos tiene la Corte de Apelaciones, se produce de manera indirecta y mediata, por cuanto es un tribunal que conoce de Derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida. Por ello, les está vedado dictar una decisión propia, estableciendo hechos nuevos o considerando y desvirtuando pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia, lo cual atentaría contra el principio de inmediación que garantiza el sistema acusatorio (…)”. (Sentencia N° 303, del 29 de junio de 2006). Del mismo modo, dicha Sala ha sostenido que las Cortes de Apelaciones no pueden establecer los hechos del proceso por su cuenta ni valorar las pruebas fijadas en la primera instancia con criterios propios, siendo que, la labor del Tribunal de Alzada se reduce, a constatar que el tribunal de primera instancia dispuso de los medios de prueba suficientes para emitir un juicio de culpabilidad o inocencia contra el acusado (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 109 del 3 de abril de 2014).” (Negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencias N° 099, de fechas 27 de marzo de 2014, ha dejado establecido que:

“(…) las Cortes de Apelaciones no pueden establecer los hechos del proceso por su cuenta ni valorar las pruebas fijadas en el juicio de primera instancia son criterios propios, siendo que, la labor del Tribunal de Alzada se reduce, a constatar que el tribunal de juicio dispuso de los medios de prueba suficientes para emitir un juicio de culpabilidad contra el acusado; determinando además; si las pruebas evacuadas en el debate oral respetaron los principios de concentración, publicidad, oralidad e inmediación acordes con el régimen probatorio previsto en el sistema acusatorio venezolano. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Ha expresado esta Corte de Apelaciones en oportunidades anteriores, que el Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los recursos, señala que los mismos deben ser interpuestos mediante escrito debidamente fundado, lo cual lógicamente no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de la Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y oportuna, considerando, a efecto de lo anterior, que lo correcto es presentar cada denuncia ordenada y separadamente, sin confundir los fundamentos de unas y otras.

No obstante lo anterior, también ha señalado esta Superior Instancia, que el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, y a tal efecto entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado.

Con base a lo anterior, esta Superior Instancia concluye que del contenido del escrito de apelación presentada por la defensa del acusado, lo sustentan en el artículo 112 en su numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, sin expresar de manera clara, precisa en que vicio incurrió el Tribunal de Primera Instancia para el momento de hacer uso del contenido del numeral 2 del mencionado artículo. Razón por la cual, esta Corte de Apelaciones determina que la verdadera pretensión del apelante consiste en que esta Superior Instancia estudie el vicio de inmotivación de la sentencia.

Tercero: Expuestas las anteriores consideraciones y con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano Juan de Dios Méndez, este Cuerpo Colegiado pasa a analizar la decisión recurrida observando lo siguiente:

CAPITULO VII
DE LOS HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

Autoría, Culpabilidad y Responsabilidad Penal respecto al Delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS.
El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma rectora señala:
Finalidad del proceso
Artículo 13. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza al adoptar su decisión.

También la Constitución establece la presunción de inocencia en su artículo 49 ordinal segundo, cuando señala que a toda persona se le presume inocente hasta que no se pruebe lo contrario, reconocida también en tratados internacionales como el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos.
Por otra parte, es fundamental en todo proceso penal y especialmente en materia probatoria la aplicación del principio “Indubio Pro Reo” que significa que en caso de duda en cuanto a las pruebas aportadas relativas a la culpabilidad del acusado, el Juez o Jueza debe decidir a favor de él. Principio este que es recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa:
Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea.
En este mismo orden de ideas, teniendo este Tribunal presente los preceptos legales y constitucionales anteriormente señalados procede a determinar la culpabilidad del acusado.
En este sentido se ha expresado que uno de los elementos fundamentales de la culpabilidad, además de la imputabilidad es el dolo, lo cual significa que debe quedar demostrado que el acusado tenía la intención de realizar un hecho jurídico, que su voluntad iba dirigida hacia un fin en particular. En esta noción de dolo entran a formar parte dos elementos fundamentales, la conciencia o previsión del hecho y la voluntariedad del mismo.

En la aplicación de la normas constitucionales señaladas, así como del análisis de los elementos de tipo penal y específicamente de la culpabilidad, este tribunal observó que las pruebas traídas por la Fiscala del Ministerio Público a la audiencia oral y privada para demostrar la culpabilidad del acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, lograron desvirtuar su presunción de inocencia para la verificación del delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezamiento y primera aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, al quedar demostrada la intención del acusado en la ejecución de tales hechos, verificándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el mencionado delito.
Así, el Tribunal considera acreditado:

Que existió una relación de amistad entre el acusado y la madre de la victima, asi(sic) como del núcleo familiar de ambos, ciudadano JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, y la víctima, K.N.V.Z, se conocían desde hace varios años, lo cual se desprende del dicho de la víctima de autos, de la ciudadana Katherine del valle Zambrano, de los miembros del Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, quienes entrevistaron a la víctima de autos y al acusado.
Que el día 22/05/2011 la víctima se encontraba en la casa del acusado, él ya estaba cenando, la señora Blanca me dijo que le llevara la mantequilla a Juan, y él me dijo que yo fuera un día que él estuviese solo, que fuera en falda sin pantaleta para lamerme la vagina.
Que el día 28/05/2011 encontrándose la víctima en la casa del acusado este las llama y yo fui con la niña y toma la niña y la pone en el rincón de la pared y la tapa con una cobija, y después me agarro a mi me coloco en la cama y comenzó a tocarme y me tapo con la cobija
Que, en conclusión, el día 28/05/2011, la niña K.N.V.Z. fue violentada sexualmente por el acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, en la casa del acusado cuando la víctima se encontraba jugando con la hija menor del acusado, por lo que considera demostrado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.
Autoría, Culpabilidad y Responsabilidad Penal respecto del Daño Causado.
La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de género en la sociedad. Es por ello que el objeto material tutelado que es la salud de la mujer, resultó efectivamente lesionado, ya que se demostró en la niña que el acusado había realizado tocamiento en su parte intima lo cual fue producto de la acción desplegada por el sujeto activo, en este caso, por el acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, siendo el bien jurídico tutelado en el delito de Violencia Sexual, el derecho a decidir libremente sobre su sexualidad, que cuando es atacado, deja una sexualidad herida, muy mal integrada y vivida, como algo que no se puede controlar, y que lógicamente afecta en todos los ámbitos de su vida, quedando igualmente demostrado en el debate que esos hechos son exclusivamente atribuibles al acusado antes referido. Así se decide.
(Omissis)”

Debe en primer punto, tal como se explicó ut supra indicar esta Superior Instancia, que las Cortes de Apelaciones no puede cuestionar ni censurar la manera como la Juez de Primera instancia de Juicio valoró las pruebas, y mucho menos puede apreciar y verificar las pruebas testimoniales rendidas en el debate oral por los testigos y víctimas en los términos que quedaron asentados en el acta de debate oral, pues con ocasión a la resolución de un recurso de apelación contra sentencia definitiva, es éste el documento que contiene las valoraciones que se hacen a las pruebas para estimarlas o desecharlas, luego de su análisis individual y comparación entre sí para establecer las conclusiones a las que llegó y que le permitieron al A quo construir la verdad sobre los hechos acontecidos.

Del fragmento de la decisión recurrida, aprecian quienes aquí deciden que la Jurisdicente para el momento de explanar los fundamentos de hecho y de derecho con respecto a las pruebas presentadas por las partes – Defensa del acusado y víctima-, las cuales fueron promovidas en su oportunidad legal –Tribunal de Control- y evacuadas durante el desarrollo del debate, se logró demostrar la culpabilidad del ciudadano Juan de Dios Méndez Vivas, por la comisión del delito de Actos Lascivos Agravados, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues al considerar de la A quo, quedó demostrado la intención del mencionado ciudadano en el hecho punible.

Continuando con lo anterior, se observa que la Juez de Primera Instancia para el momento de fundamentar el capítulo “VII” el cual intituló “De los hechos que el Tribunal estima Acreditados” solo se limitó a transcribir preceptos legales y constitucionales, determinando que de la declaración rendida por la víctima K.N.V.Z -se omite su nombre por razones de ley- tanto en la denuncia como en lo manifestado durante el debate oral, fue suficiente para determinar que los hechos quedaron acreditados, al señalar la misma lo siguiente:

Que existió una relación de amistad entre el acusado y la madre de la victima, asi(sic) como del núcleo familiar de ambos, ciudadano JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, y la víctima, K.N.V.Z, se conocían desde hace varios años, lo cual se desprende del dicho de la víctima de autos, de la ciudadana Katherine del valle Zambrano, de los miembros del Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia contra la Mujer, quienes entrevistaron a la víctima de autos y al acusado.
Que el día 22/05/2011 la víctima se encontraba en la casa del acusado, él ya estaba cenando, la señora Blanca me dijo que le llevara la mantequilla a Juan, y él me dijo que yo fuera un día que él estuviese solo, que fuera en falda sin pantaleta para lamerme la vagina.
Que el día 28/05/2011 encontrándose la víctima en la casa del acusado este las llama y yo fui con la niña y toma la niña y la pone en el rincón de la pared y la tapa con una cobija, y después me agarro a mi me coloco en la cama y comenzó a tocarme y me tapo con la cobija
Que, en conclusión, el día 28/05/2011, la niña K.N.V.Z. fue violentada sexualmente por el acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, en la casa del acusado cuando la víctima se encontraba jugando con la hija menor del acusado, por lo que considera demostrado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.

Asimismo, la juez de primera instancia una vez determinada la acreditación de los hechos, como se señaló Ut Supra, procedió a determinar la autoria, culpabilidad y responsabilidad penal respecto del daño causado por el ciudadano Juan de Dios Méndez Vivas concluyendo de la siguiente manera:

“…La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de género en la sociedad. Es por ello que el objeto material tutelado que es la salud de la mujer, resultó efectivamente lesionado, ya que se demostró en la niña que el acusado había realizado tocamiento en su parte intima lo cual fue producto de la acción desplegada por el sujeto activo, en este caso, por el acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, siendo el bien jurídico tutelado en el delito de Violencia Sexual, el derecho a decidir libremente sobre su sexualidad, que cuando es atacado, deja una sexualidad herida, muy mal integrada y vivida, como algo que no se puede controlar, y que lógicamente afecta en todos los ámbitos de su vida, quedando igualmente demostrado en el debate que esos hechos son exclusivamente atribuibles al acusado antes referido. Así se decide…”

En el presente caso es importante resaltar que tradicionalmente se ha considerado la imagen del niño (a) como testigo o víctima poco creíble debido a su tendencia a la fantasía, a su vulnerabilidad a la sugestión, a su dificultad para distinguir entre lo real y lo ficticio y por tanto, con tendencia intencionada o ingenua a la falsedad en su declaración -C. y Toglia, 1987 citados por D. y Alonso-Quecuty, 1994-.

Otros estudios, han insinuado la posibilidad de una mitomanía infantil justificada por el hecho de llamar la atención de los adultos -Caro, 1974; B., 1984-; también se ha sustraído credibilidad al infante porque su inteligencia y memoria se encuentran en proceso de maduración y por ello cognoscitivamente incompetentes para declarar. Incluso la influencia de algunas teorías psicodinámicas de Freud -1906-, que han presentado al niño como seductor por el mito de Edipo, han contribuido para que el sistema judicial minusvalore el testimonio infantil.

En efecto, es menester señalar que a los tribunales en funciones de juicio con competencia en violencia contra la mujer, les corresponde apreciar las pruebas conforme a la libre valoración o sistema de la sana critica –Artículo 22 del COPP- , por lo que deben ser cuidadosos para el momento de valorar el testimonio de la víctima –caso de marras- pues el mismo debe ser verificado por las pruebas científicas no objetadas y que merecieron la credibilidad y confiabilidad, una vez ratificada en contenido y firma por los expertos, pues dichas pruebas –Informe del médico forense, Informe biopsicosocial- legal y expediente llevado ante el consejo de protección del niño, niña y adolescente -, fueron realizadas con métodos científicos con la finalidad de determinar la veracidad del hecho punible.

En el presente caso, aprecian quienes aquí sentencian que para la juzgadora de primera instancia, con la sola declaración de la víctima K.N.V.Z – se omite su nombre por razones de ley- quedaron demostradas, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como también la manera y el momento en la que ocurrieron los hechos, al señalar lo siguiente:

Que el día 22/05/2011 la víctima se encontraba en la casa del acusado, él ya estaba cenando, la señora Blanca me dijo que le llevara la mantequilla a Juan, y él me dijo que yo fuera un día que él estuviese solo, que fuera en falda sin pantaleta para lamerme la vagina.
Que el día 28/05/2011 encontrándose la víctima en la casa del acusado este las llama y yo fui con la niña y toma la niña y la pone en el rincón de la pared y la tapa con una cobija, y después me agarro a mi me coloco en la cama y comenzó a tocarme y me tapo con la cobija
Que, en conclusión, el día 28/05/2011, la niña K.N.V.Z. fue violentada sexualmente por el acusado JUAN DE DIOS MENDEZ VIVAS, en la casa del acusado cuando la víctima se encontraba jugando con la hija menor del acusado, por lo que considera demostrado el delito de ACTOS LASCIVOS AGRAVADOS, previsto y sancionado en el encabezamiento y primer aparte del artículo 45 de la Ley Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Así se decide.

De lo señalado Ut Supra, es de tenor que el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio en materia de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, no realizó una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y derecho, es decir, no efectuó la debida concatenación y adminiculacion, omitiendo el análisis y comparación de las demás pruebas evacuadas en el debate –Informe del médico forense, Informe biopsicosocial- legal y expediente llevado ante el consejo de protección del niño, niña y adolescente –, para así llegar a la conclusión.

Dentro de este contexto, cabe señalar que ha sido doctrina reiterada de la Sala de Casación Penal, que toda sentencia, debe estar suficientemente motivada, tal como lo estableció en sentencia N°. 240 de fecha 22 de septiembre del año 2014, en la que ilustró que la motivación es un requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas, a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos al momento de la valoración y que exprese un oportuno pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones de las partes.

Aunado a lo anterior, es de tenor que la jurisdicente, como se ha explicado en el presente fallo, ha debido establecer los hechos probados previamente a la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. Pues la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del juez, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley.

Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva -Artículo 49, de la Constitución-; y para el presente caso no se encuentra explanado de forma motivada la conclusión –Adminiculacion- del juez, respecto a las pruebas presentadas por las partes en el debate, pues, en la etapa de la decisión final, el juez debe procurar con la mayor exactitud posible determinar, cómo afecta y qué influencia ejercen los diversos instrumentos probatorios sobre la decisión que debe tomar.

Ahora bien, para el caso de marras, en el proceso de apreciación por parte de la juez de primera instancia –valoración- la juez debió tomar las fórmulas propias de –Esta probado por… que- o –No esta probado que…- , por lo que debió realizar un análisis de concordancia y convergencia con los resultados de los medios de pruebas -Informe biopsicosocial- legal y expediente llevado ante el consejo de protección del niño, niña y adolescente- promovidos por las partes –Defensa del acusado y víctima- y que fueron ratificados por las personas que los suscribieron, el cual indicaron los estudios científicos practicados al ciudadano Juan de Dios Méndez y a la víctima K.N.V.Z –se omite su nombre por razones de ley-, para así poder reconstruir los hechos y determinar la verdad de los hechos, ya se para determinar la presunción de inocencia del imputado o para determinar su autoria en el hecho punible - Acto lascivos agravados, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia-..

Para concluir, observan quienes aquí deciden que la representante del Ministerio Público, para el momento de dar respuesta al presente recurso de apelación indicó que, la narración hecha por el Tribunal de Primera Instancia se encuentra debidamente motivada, pues de las testimoniales presentadas durante el desarrollo del debate del juicio oral, específicamente la declaración de la víctima K.N.V.Z –se omite su nombre por razones de ley-, quien a pesar de su corta edad -10 años para el momento de los hechos-, fue contundente en el señalamiento de su denuncia y que sirvió de base para sentenciar al acusado a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

Por lo que es de tenor que, la víctima, cualquiera que ella sea –Individual o colectiva- debe ser protegida en sus derechos fundamentales y removidos los obstáculos que impidan su ejercicio. No se trata de privar al imputado de sus derechos, sino que haya una igualdad de tratamiento en el proceso, esto es, que se aplique a ambos el debido proceso y se tutele sus pretensiones. A la víctima, objeto de nuestro estudio, se le protege desde el momento de su afectación salvaguardando sus derechos, hasta lo que significa el proceso desde la denuncia hasta la sentencia.

Por lo que es de tenor que, el testimonio de la víctima tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde al Tribunal de Instancia. La finalidad perceptiva que otorga el principio de inmediación a las declaraciones de los que normalmente tienen en aquellos una doble cualidad de únicos testigos-víctimas, propicia una específica y atenta ponderación circunstanciada que, por un lado, aparece si cabe como más rigurosa y exigente en lo que a fiabilidad se refiere y de otro, sugiere prestar una extremada atención a los detalles de lugar, tiempo y modo que, como datos objetivos complementan la constatación narrativa que, en casos como el de autos, ofrecen la versión prestada por la víctima.

De lo que se concluye, que en todo juicio deben probarse las afirmaciones -que sobre los hechos se hacen-, por supuesto referente a la realidad factual, o sea de los hechos de los cuales depende o emana el derecho que se discute y que afecta la decisión final. A veces ese hecho narrado no interesa por si mismo, sino para llegar al conocimiento de otro hecho –Como ocurre con los indicios-, o para calificar un medio de prueba como sería para el caso de marras, pues de la declaración de la víctima K.N.V.Z –se omite su nombre por razones de ley-, serviría para poder crear convicción sobre el juez de la existencia o realidad de los hechos explanados.

Habiendo analizado el fundamento presentado por el representante del Ministerio Público en el escrito de contestación al presente recurso de apelación, quienes aquí sentencian deben indicar que en cuanto al punto anterior, es acertado el razonamiento esgrimido por la fiscalía, sin embargo, no es menos cierto que le presente recurso versa sobre la disconformidad del apelante con respecto a la motivación de la sentencia, razón por la cual, la Juzgadora de Primera Instancia no cumplió con el silogismo jurídico, al no efectuar la subsunción entre la premisa mayor – Acto lascivos agravados, previsto y sancionado en el encabezado y primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia-, premisa menor –Declaración rendida por la víctima, evacuación de las pruebas presentadas en el debate-, para expresar de forma clara y precisa su conclusión –Fundamentos de hecho y de derecho, que le permitió llegar a la sentencia condenatoria-, incumpliendo así con los requisitos establecidos en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al vicio alegado por la defensa es preciso indicar cuáles son las nulidades presentes en la legislación venezolana, cuando proceden y cual es el efecto que ocasionan. Es así, como el doctrinario Rodrigo Rivera 2007 en su obra denominada “Nulidades Procesales, Penales y Civiles”, editorial Librería J. Rincón, UCAT. Pág. 360, señaló con respecto a este punto lo siguiente:

“…En el sistema penal venezolano las nulidades derivan de: a) en los casos de contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución, la ley, los tratados, convenios y acuerdos internacionales de obligatorio cumplimiento en la República, en nuestro criterio es de amplio alcance, esto es, incluye los aspectos procesales y sustanciales. De esto se desprenden dos aspectos importantes; uno, no es nulo todo acto celebrado con infracción de las formas, puesto que el vicio tiene que afectar derechos fundamentales; dos, el juez no tiene potestad apreciativa en los casos determinados por la ley, sino que presentado el vicio que afecta el acto, y está establecido en la ley, declarar la nulidad, b) cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. En este caso depende del poder de apreciación del juez, pues será quien apreciará si lo omitido es esencial o no para su validez. Estas últimas, a nuestro criterio, para determinar la esencialidad de lo que tiene que verse en su relación con los derechos fundamentales y las garantías procesales constitucionales

Es decir, si la nulidad afecta derechos fundamentales tal como lo indica la doctrina, el juez debe declararla de oficio, de lo contrario si la misma no afecta estos derechos, corresponde al juez analizar acorde a las reglas de máximas de experiencias, conocimiento científico y sana critica, determinar si el acto está viciado de nulidad o por el contrario si aun estado afectado de la misma, este puede ser saneado y cumple consecuentemente con el fin para el cual está destinado.

La Sala de Casación Penal en sentencia N° 003 de fecha 11 de enero del 200, ha dejado sentado lo siguiente:

“…Todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causa de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. (negritas y subrayado propio)

Por su parte, señala el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

Articulo 175: Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Así entonces, esta Superior Instancia estima que el actuar del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer, violentó principios fundamentales como lo son el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva –Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-.

Atendiendo a lo antes expuesto, esta Sala estima que es evidente el vicio de inmotivación de la decisión recurrida, al no haber realizado una fundamentación amplia y suficiente, a fin de ofrecer a las partes los motivos por los cuales declaró culpable al ciudadano Juan de Dios Méndez, de la existencia de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público - Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia-. Por ello debe concluir quienes aquí deciden que si le asiste la razón a los recurrentes, procediendo de esta manera a declarar con Lugar la denuncia estudiada con respecto a la falta de motivación de la sentencia y en consecuencia lo ajustado a derecho es Anular la decisión dictada en fecha 12 de julio del año 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer, mediante la cual entre otros pronunciamientos, sentenció al ciudadano Juan de Dios Méndez Vivas, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se declara Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la abogada Nathaly Patricia Toro Ibarra, actuando con el carácter de defensora pública del ciudadano Juan de Dios Méndez Vivas.

SEGUNDO: Se Anula la decisión dictada en fecha 12 de julio del año 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer, mediante la cual entre otros pronunciamientos, sentenció al ciudadano Juan de Dios Méndez Vivas, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses de prisión, por la comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

TERCERO: Se ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, que otro Juez la misma categoría y con la misma competencia de este Circuito Judicial penal, distinto al que profirió el fallo, celebre un nuevo juicio oral y público, prescindiendo de los vicios que generan la nulidad de la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza Ponente Juez de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

. - 1-As-SP21-R-2017-000281/NIMC/FAOV.-