REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES .- IMPUTADOS: Francisco Antonio Monsalve Gañan, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 20.628.277, y José Manuel Monsalve Gañan, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 20.628.375; plenamente identificados en autos. .- DEFENSA: Abogada Silvia Carolina Bonilla, Defensa privada. .- FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. .- DELITO: Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 7° del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas. DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Recibidas las presentes actuaciones por esta Corte de Apelaciones, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por los Abogados Nerza Labrador de Sandoval, Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; contra la decisión publicada en fecha 29 de Junio de 2017, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los ciudadanos Francisco Antonio Monsalve Gañan y José Manuel Monsalve Gañan, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 7° del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 08 de noviembre de 2017, y se designó como Juez ponente a la Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 28 de junio de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO Conforme expuso la representación del Ministerio Público, y acorde al contenido de las actas que conforman el expediente, los hechos son los siguientes: Según acta de investigación penal de fecha, diecisiete (17) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017), suscrita por el funcionario Detective Agregado Rosmy Bueno, quien procede a narrar los hechos, declarando que, se traslado en compañía de los funcionarios Inspector Agregado Emerson Villamizar, Detective Jefe Jonathan Sayago, Detective Agregado Ronald Colmenares, Jarima Medina y Nestor Quintero, Detectives William Contreras, Luis Chacon, Luis Sánchez, Yordan Fiallo y Elio Servita, a bordo de unidad placas P-3C00335, hacia la siguiente dirección: Vía hacia Rubio, Sector el Higueronal, calle principal, casa sin numero, Municipio Libertad, Estado Táchira, a fin de dar cumplimiento a la orden de allanamiento Nro. SP21-P-2017-007455, de fecha 12 de febrero del año 2017, emanado por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, por petición de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, donde una vez presentes en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se le solicito la colaboración a dos personas que se encontraban en las adyacencias del lugar mencionado, fin de que fungieran como testigos instrumentales del procedimiento que se iba a realizar, quienes se identificaron de la siguiente manera: Jesús Méndez y Freddy Sánchez, posteriormente nos dirigimos hasta la referida vivienda, donde procedimos a tocar la puerta principal del inmueble objeto de allanamiento y luego de una breve espera fuimos atendidos por una ciudadana, quien quedo identificada de la siguiente manera: Maricela Gañan Pernia, de nacionalidad Venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, quien nos permitió el acceso a la referida vivienda, seguidamente se le permitió el ingreso a los ciudadanos testigos, procediendo a materializar la visita domiciliaria, donde luego de revisar cada uno de los ambientes que conforman la morada, específicamente en una de las habitaciones donde duermen los ciudadanos Francisco Monsalve y José Monsalve, se logro localizar evidencia de interés criminalístico útil para la investigación tales como 1.- un (01) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de fuerte olor y en el dormitorio de la ciudadana Maricela Gañan; se localizo una (01) bala, calibre 765, marca F A; por lo que se procede a preguntar a los ciudadanos a quien le pertenece las evidencias encontradas en su residencia, quedando en silencio mirando a su madre, por lo que el funcionario Luis Chacon; procede a practicar la respectiva inspección técnica y fijación fotográfico de las evidencias encontradas, la cual anexo a la presente acta de investigación penal, por tal motivo siendo las seis y cincuenta (06:50) horas del día de hoy 17-02-2017, se les informó a los ciudadanos que quedarían detenidos por incurrir en unos de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y Ley para el Control de Armas y Municiones, procediendo a leerles sus derechos plasmados en el artículo 49 de nuestra constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando identificados de la siguiente manera: 1) Francisco Antonio Monsalve Gañan(…) 2) José Manuel Monsalve Gañan (…) 3) Maricela Gañan Pernia (…); así mismo se deja constancia de que le fue retenida una motocicleta, marca bera, modelo socialista color gris, serial de carrocería 5k162FMJ1300449958; la cual se encontraba en el área que funge como sala, donde el funcionario detective Luis Chacon, procedió a practicar la respectiva inspección técnica. Posteriormente luego de haber cumplido con la referida visita domiciliaria, retornamos a este despacho, donde procedí a verificar a los ciudadanos detenidos por ante el sistema de investigación e información policial (SIIPOL); arrojando como resultado que los ciudadanos no presentan registros policiales ni solicitud alguna por ningún tribunal judicial; una vez culminadas dichas diligencias se le informo a los jefes naturales de este despacho sobre el procedimiento realizado, quienes ordenaron que se diera inicio a la presente averiguación con la nomenclatura K-17-0061-00763, por uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y Ley para el Control de Armas y Municiones. Por ultimo le efectúe llamada telefónica a la ciudadana fiscal de flagrancia del Ministerio Público abogada Herly Quintero y al ciudadano fiscal de décimo primero del Ministerio Público abogado Handerson Rosales, a quien le informe los por menores de los hechos indicando que se le remita las actuaciones en el lapso legal establecido. Siendo todo lo que tengo que informas al respecto.(…) DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 29 de junio de 2017, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión mediante la cual revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva A La Privación Judicial de Libertad en los siguientes términos: (Omissis) DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Revisado y analizado como ha sido el escrito presentado por la Abogada SILVIA BONILLA, Defensora Privada, pasa a determinar esta Juzgadora, si en el presente caso existe o no, Peligro de Fuga o de Obstaculización, en base a los siguientes razonamientos: En primer lugar, los imputados (…) tienen su residencia fija en el país y el asiento principal de sus negocios e intereses, por lo que es evidente el arraigo en el país. En segundo lugar considera esta Juzgadora, que los ciudadanos se encuentran privados de libertad desde el 18-02-2017, en virtud de decretarse en esa misma fecha la privación judicial preventiva de libertad y acordarse continuar la causa por los trámites del procedimiento ORDINARIO. Ahora bien, la cantidad de droga incautada conforme se evidencia del acta de EXPERTICIA BOTANICA N°9700-134-DLCT 1101-2017, de fecha 17/02/17, donde el experto concluye que se trata de: PESO NETO: DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO (245) DE MARIHUANA, por lo que se considera de conformidad con la sentencia N° 1859 DE FECHA 18/12/2014, emanada de Sala Constitucional del Tribunal de carácter vinculante, delito de droga en menor cuantía, a este respecto me permito citar el extracto de la sentencia que sienta este criterio: Omissis: Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad. Omissis… En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. Omissis… Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo. Omissis… Tercero, en lo que respecta a la conducta predelictual del imputado, de la revisión de las actuaciones cursantes en autos, se evidencia que el mismo; no presentan antecedentes policiales, ni penales. Ahora bien, tampoco existe peligro de obstaculización pues el Ministerio Público esta en la etapa de investigación, mal podría destruir, modificar o alterar los elementos de convicción; ni que influirá en testigos y expertos para la búsqueda de la verdad. (Omissis) Igualmente estima esta juzgadora que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 49 ordinal 2° y el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 8°, plantean el principio de afirmación y/o presunción de la inocencia, principio este que debe ser mantenido hasta que exista una sentencia condenatoria en contra de una persona, estimando así mismo que, si bien cualesquier decisión en este sentido debe ajustarse a los principios y garantías previstos, tanto en el texto constitucional como en la norma adjetiva penal, resulta necesario ponderar y apreciar el criterio de proporcionalidad que debe guardar cualquier medida de coerción personal y la correspondiente sustitutiva si el caso fuere siempre estimando la gravedad del hecho que se trate, el bien jurídico tutelado y el resultado desde el punto de vista social que haya generado la conducta de quien se presume ha sido su autor. Así mismo el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que: “El Tribunal ordenará lo necesario para garantizar el cumplimiento de las medidas a que se refiere el artículo 242. En ningún caso se utilizarán estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible. En especial, se evitará la imposición de una caución económica cuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado o imputada impidan la prestación”. Lo que significa que si bien, el tribunal debe imponer medios que garanticen el cumplimiento de las mismas éstas deben ser de posible cumplimiento, Aunado a lo anteriormente expuesto, considera el Tribunal que en la presente causa no existe peligro de fuga, ni de obstaculización, pues el imputado ha manifestado su voluntad de someterse al proceso. En el caso que nos ocupa debe esta juzgadora revisar los fundamentos constitucionales y leyes especiales a objeto de verificar la procedencia o no de la imposición de una medida privativa de libertad, siendo así este tribunal observa: Establece el ordenamiento jurídico venezolano en el artículo 2 de la constitución nacional como valores superiores entre otros la libertad, la justicia y en general la preeminencia de los derechos humanos; el artículo 44.1 de la constitución nacional, establece que toda persona será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso; el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal establece el principio del proceso penal venezolano de que todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad en juicio oral y público debe presumirse inocente, dicho principio también lo consagra el artículo. 11.1 de la declaración universal de los derechos humanos que textualmente dice “toda persona acusada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”. (Omissis) Así pues al no configurarse el “peligro de fuga u obstaculización”; con base a lo antes expuesto, considerando que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no esta prescrita, e igualmente hasta los momentos se le debe garantizar la presunción de inocencia al imputado de autos y en aras de exaltar uno de los principios orientadores que rigen en esta materia nuestra norma adjetiva penal, como lo es la afirmación de libertad, consagrado en el artículo 9 ejusdem; y sin aras de perjudicar el desarrollo del presente proceso; es por lo que se hace factible decretar una Medida de Coerción Personal de Privación de Libertad; menos gravosa, partiendo del criterio de que las Medidas Cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad, también son consideradas por su finalidad y propósito como Medidas de Coerción Personal, en todo caso restrictivas de la libertad, por cuanto limitan la Libertad de Acción y someten al Proceso Penal a una persona determinada, y son totalmente diferentes a la Libertad Plena y sin condiciones de ninguna naturaleza, otorgada por parte de un Tribunal. En consecuencia este TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA; ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECIDE: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, impuesta a los imputados FRANCISCO ANTONIO MONSALVE GAÑAN, de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal del estado Táchira, nacido el 18-11-1990, de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-20.628.277, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, hijo de Marisela Guiñan Pernia y Francisco Antonio Monsalve, residenciado en la granzón era vía rubio, kilómetro 6, Higuero Dal parte Alta, del estado Táchira, teléfono 04167774890 (tía Johana), JOSE MANUEL MONSALVE GAÑAN de nacionalidad venezolano, natural de San Cristóbal del estado Táchira, nacido el 18-05-1992 de 24 años de edad, titular de la cedula de identidad N° V.-20.628.375, de profesión u oficio comerciante, de estado civil soltero, hijo de Marisela Guiñan Pernia y Francisco Antonio Monsalve, residenciado en la granzón era vía rubio, kilómetro 6, Higuero la parte Alta, del estado Táchira, teléfono 04167774890 (tía Johana), teléfono 0414-712.98.09; sustituyéndola por el cumplimiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, todo de conformidad con las obligaciones contempladas en las modalidades señaladas en los numerales 3° y 9° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: 1).- Presentaciones una vez cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, 2).- Prohibición de cometer nuevos hechos punibles; 3).- Obligación de someterse a todas las instancias y fases del proceso, 4).- Prohibición de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas. (Omissis) DEL RECURSO INTERPUESTO En fecha 29 de agosto del año 2017, los Abogados Nerza Labrador de Sandoval, Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos: (Omissis) Con basamento en lo dispuesto en el numeral 4to del artículo 439 de Código Orgánico Procesal Penal, considera esta representación fiscal que se debe proceder como en efecto lo hacemos, a apelar la decisión emanada del juzgado de primera instancia en funciones de control n°9, de fecha 29 de junio del 2017, en la cual sustituyo la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta a los imputados FRANCISCO ANTONIO MONSALVE GAÑAN Y JOSE MANUEL MONSALVE GAÑAN, por una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de las previstas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal, sin que hayan variado las circunstancias que ameritaron la restricción de sus libertades. (Omissis) A tales efectos, se destaco la existencia de un hecho punible, como lo es el Tráfico de Estupefacientes, delito este incluido en el artículo 271 Constitucional, que contempla el Régimen Especial para los Delitos Graves, declarándolos Imprescriptibles; igualmente, la citada entidad delictual es merecedora de la imposición de medida cautelar restrictiva de libertad de acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer; e igualmente, le fueron presentados al juzgador, suficientes elementos de convicción para estimar que los imputados FRANCISCO ANTONIO MONSALVE GAÑAN Y JOSE MANUEL MONSALVE GAÑAN son coautores o coparticipes en el delito, por cuanto a los mismos les fue localizado oculto en su habitación de la vivienda donde residen UN (01) ENVOLTORIO de regular tamaño, elaborado en material sintético de color Blanco, contentivo en su interior de restos vegetales de fuerte olor y penetrante, que por sus características hizo presumir a los funcionarios actuantes que se trataba de droga de la dominada MARIHUANA. Debiendo presumirse el peligro de fuga y de obstaculización, dada la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño social causado, situación prevista por el Legislador Patrio en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Considerando que la ciudadana Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 09 se aparto del correcto derecho cuando reviso la medida de coerción personal impuesta y la sustituyo por una menos gravosa, sin haber variado absolutamente ninguna de las circunstancias que conllevaron su imposición. (Omissis) Honorables magistradas los hechos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos no han variado en lo absoluto como para desvirtuar el peligro de fuga u obstaculización latentes en esta causa motivado al delito imputado el cual ciertamente es considerado grave, mas aun de lesa humanidad; y máxime cuando este delito endilgado se encuentra agravado, circunstancia esta que por lógica jurídica nos indica que la pena a imponer resulta mas elevada. Nuestra norma adjetiva penal establece la necesidad de una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad, apreciando en este ordinal la alternabilidad de los supuestos, es decir que solo basta con que se cumpla uno de ellos, en el presente caso ciudadanos magistrados el peligro de fuga esta dado toda vez que la pena a imponer supera en su limite máximo los 10 años de prisión, aunado a la entidad del delito. En cuanto a la posibilidad de que los imputados pudieran influir en expertos y testigos, evidentemente la misma sigue latente toda vez que es en la etapa de juicio en donde estos deben ratificar con su testimonio todo lo aportado. (Omissis) Indica la juzgadora, por lo que justifica el otorgamiento de la medida cautelar en que se trata según su juicio de “droga en baja cuantía” obviando la agravante en el tipo penal endilgado lo cual es fundamental toda vez que de ser encontrados culpables los imputados en la comisión del delito imputado, la pena a imponer supera en todo caso los cinco (05) años de prisión evitando con ellos la posibilidad de que pueda cumplir su posible condena en libertad, circunstancias estas que deben ser apreciadas por la decisora como juez de control de derechos y garantías y mas aun como juez integral. Establece la Jueza en su fallo, que la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO (245) GRAMOS de marihuana, la considera de menor cuantía, intentando enclavar el delito endilgado como un delito de poca monta y que no representa ningún daño a la sociedad, al efecto la ley orgánica de drogas, es taxativa e imperativa pues tipifica esa cantidad como suficiente para encuadrarlo dentro de los tipos penales de tráfico imponiendo para quien realice dicha conducta antijurídica una pena de 8 a 12 años de prisión, en virtud del daño social causado. Así las cosas se evidencia la intención del legislador de castigar severamente a las personas que incurran en estos delitos. (Omissis) Del extracto citado de nuestro máximo tribunal se hace evidente el trato especial que reciben los delitos de lesa humanidad, toda vez que son delitos que conllevan consigo un daño a la sociedad. Los artículos 29 y 271 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permiten entender que el constituyente solo perfilo algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de los delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue por razón del transcurso del tiempo, la acción penal para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos participes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como las conductas vinculadas a este, toda vez que tales especies delictivas al ocasionar un profundo riesgo y un perjuicio a la salud pública y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser considerados como delitos contra la humanidad. PETITORIO Vistas las consideraciones de hecho y de derecho argumentadas en el presente escrito y siendo la oportunidad establecida por el legislador para interponer el presente recurso inherente a la apelación de autos, a tenor de lo establecido en los numerales 4to del artículo 439 del copp, en concordancia con el artículo 31 ordinal 5to de la ley orgánica del ministerio público, interponemos formal apelación en contra de la decisión dictada por el tribunal de primera instancia en funciones de juicio nro. 09, publicada en fecha 29 de junio del 2017, de la cual se dio por notificada esta representación fiscal durante la revisión del expediente en fecha 22 de agosto del 2017, por cuanto la misma no fue debidamente notificada a este despacho fiscal, mediante la cual declara con lugar la solicitud de la defensa y reviso la medida cautelar privativa de libertad impuesta a los ciudadanos FRANCISCO ANTONIO MONSALVE GAÑAN y JOSE MANUEL MONSLVE GAÑAN, por considerar que tal decisión se traduce en un gravamen irreparable a los intereses que impulsan al estado venezolano, que no son otros que la recta administración de justicia Por tanto, solicitamos a las honorables magistradas miembros de la corte de apelaciones de la circunscripción judicial del estado Táchira, se sirvan declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y en consecuencia, se revoque la misma y se decrete la privación judicial preventiva de libertad a los imputados, restableciendo con ello el criterio procesal básico que ha sido quebrantado con la presente decisión, a cuyos efectos promovemos el merito favorable de los autos que conforman la causa (…) (Omissis) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte de Apelaciones observa que, los Abogados Nerza Labrador de Sandoval, Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, proceden a interponer recurso de apelación, por considerar que la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no es acorde a derecho, por los argumentos en los que se fundamenta, por tanto basan su actuar conforme a lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las decisiones son recurribles cuando: “Declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”. Quienes aquí deciden a efectos de su pronunciamiento, proceden a señalar lo siguiente: Primero: La parte impugnante para apelar de la decisión dictada por la Juez Noveno del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, señala los siguientes argumentos: .- Que la Juez A quo, no fundamentó con razonamientos eficaces su decisión, al momento de indicar que las circunstancias que motivaron la aprehensión de los imputados habían variado. .- Así mismo, expresan que la Juzgadora ignora al momento de decidir, que el delito del cual se acusa a los imputados se encuentra agravado, circunstancia que les hace procedente la imposición de una pena. .- Que no valora correctamente el riesgo de fuga y de obstaculización por parte de los imputados, dada la pena que podría imponerse y el daño social causado por la presunta comisión del hecho delictivo. En consecuencia el recurrente, solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, y se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados. Segundo: La Juez A quo, fundamenta su decisión, bajo el argumento de que nuestra constitución señala el deber de que prevalezca el derecho de la presunción de inocencia, y el derecho de ser juzgado en libertad, en concordancia con el articulado de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, refiriendo que son derechos que se amparan a nivel internacional y se encuentran contenidos para su debida observancia y aplicación, en la Convención Americana de Derechos Humanos, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Procediendo a evaluar sobre el peligro de fuga y obstaculización del proceso, lo siguiente: .- Se evidencia el arraigo de los imputados en el país, por poseer su residencia fija, y asiento principal de sus negocios e intereses en el territorio nacional. .- En lo que se refiere a la pena a imponer, la juzgadora señala que el delito que se le imputa a los ciudadanos plenamente identificados en autos, se encuentra dentro de los que han sido calificado como delito de droga en menor cuantía, refiriendo lo señalado en Sentencia N° 1859 de fecha 18/12/2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante. .- En lo que corresponde a la conducta predelictual de los imputados, no poseen antecedentes policiales, ni penales. .- Que no existe peligro de obstaculización al proceso, puesto que el Ministerio Público esta en la etapa de investigación. Tercero: Observando los argumentos de la parte recurrente, y de la decisión que esta siendo recurrida, esta Corte procede a señalar: La fundamentación, es la base para dictar cualquier fallo, esto en garantía de la tutela judicial efectiva, y el derecho al debido proceso establecidos en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente. Esto conforme el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.” Sobre lo anterior, el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, dispone: “La sentencia debe contener la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados y la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, para lo cual resulta indispensable el análisis y comparación de todas y cada una de las pruebas a objeto de establecer los hechos que se derivan de las mismas y, en consecuencia, el derecho aplicable.” Con respecto a lo expuesto, se advierte que sí existe fundamentación por parte de la juez a quo, puesto se sustenta en preceptos constitucionales, para hacer la valoración necesaria con respecto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva; si bien es cierto que las medidas cautelares sustitutivas se consideran medidas de coerción personal, y se pueden otorgar cuando basten para garantizar las resultas del proceso, también es el deber del juzgador evaluar, que las circunstancias que lo motivaron a dar una medida privativa judicial preventiva de libertad, hayan cambiado para el momento de la revisión de dicha medida. Ahora bien, cabe resaltar que la libertad es un valor principal del ordenamiento jurídico, el cual se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa: “Artículo 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causara impuesto alguno.” Así entonces, si bien es cierto, que contamos con una Constitución que resguarda la libertad de la persona, la presunción de inocencia, y establece en reiterados enunciados el derecho de la persona a ser juzgado en libertad, y así mismo, el derecho a buscar alternativas que puedan garantizar las resultas del proceso, sin que se tenga que realizar a través de la privación de libertad, no es menos cierto que, se hace necesario, la aplicación de la justicia en concordancia al correcto proceder. Ahora bien, el Ministerio Público, argumenta en su apelación el elemento de la pena que se puede llegar a aplicar a los imputados, la cual sobrepasa en su medida máxima los 10 años de prisión, que viene a ser supuesto en la presunción de fuga, para determinar si se debe imponer la medida privativa judicial preventiva de libertad; sin olvidar el agravante que contiene el delito que se le atribuye presuntamente a los ciudadanos ya identificados en autos. En tal sentido, cabe resaltar que el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt, determina: “…Si bien, como expresa la norma, el juez podrá en este supuesto rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cae destacar, en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro cierto de fuga, pues, se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso de que se trate…” Por tanto, esta alzada observa que no se puede establecer la medida privativa judicial preventiva de libertad solo con base a la medida de la pena, pues si bien lo señala el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 237 primer aparte del parágrafo primero, el Juez esta en la potestad de examinar el caso en cuestión, pese a la medida de la pena a imponer, por tanto, es necesario determinar si es factible otorgar una medida cautelar menos gravosa que salvaguarde el proceso. También se resalta la circunstancia de que ciertamente la juzgadora obvia el agravante, y no hace pronunciamiento alguno al respecto, esto no desmerita el hecho de que, tiene atribuida la potestad de evaluar el caso en cuestión, con sus particularidades, para decretar de qué manera es plausible garantizar el proceso penal. En este sentido, ya apreciada la importancia de la motivación que se debe expresar para dictar un fallo, puesto es necesario garantizar el correcto proceder procesal, a las partes que hacen vida en el proceso; es como se observa, que la Juez A quo, hace referencia a las garantías constitucionales que se ofrece en aras de la libertad, y de la presunción de inocencia, y así mismo, hace señalamiento sobre la jurisprudencia emanada del Máximo Tribunal de la República, que realiza la calificación de los delitos en materia de droga en menor cuantía. No obstante, no se logra apreciar cuales fueron las variantes en las circunstancias, que en un principio la llevaron a decidir la medida de privación judicial preventiva de libertad. Al momento de fundamentarse en la Sentencia N° 1859 de fecha 18/12/2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con el señalamiento de que se trata de un delito de menor cuantía, referido al delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 7° del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, del cual hace acusación el Ministerio Público a los ciudadanos Francisco Antonio Monsalve Gañan y José Manuel Monsalve Gañan; no ha sido admitido por la juzgadora en cuestión, puesto que tal acto procesal se lleva a cabo en la audiencia preliminar, que para la fecha 29 de Junio del 2017, no había sido celebrada. El Código Orgánico Procesal Penal, establece en su Título II, De la Fase Intermedia, artículo 313 lo siguiente: “Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.” De igual forma la Jurisdicente, realiza un señalamiento erróneo al valorar el peligro de obstaculización del proceso, pues se basa en el hecho de que el Ministerio Público se encuentra en etapa de investigación, cuando para el momento en que se solicita la revisión de la medida privativa judicial preventiva de libertad, por parte de la defensora privada Silvia Carolina Bonilla Castro, en fecha 29 de Junio de 2017, y el respectivo pronunciamiento por parte de la Juez A quo en misma fecha, ya el Ministerio Público como se observa en autos había presentado el acto conclusivo en fecha 04 de abril de 2017, que riela desde el folio sesenta y cinco (65) al ochenta y dos (82) de la causa original signada bajo el número SP21-P-2017-008428, estando entonces en el lapso fijado para celebrar la audiencia preliminar. De allí que, la etapa de investigación ya había finalizado, y se hace evidente que la juzgadora, hace parte de su motivación para descartar el peligro de obstaculización, en un falso supuesto, en vista de que el momento procesal al que hace referencia ya había concluido. Por ende no existe la justificación para llegar a desvirtuar el peligro de obstaculización del proceso. Sobre el particular, señala el doctrinario Carlos E. Moreno Brandt,: “…El tercer y último acto de la fase preparatoria del proceso previsto por el Código, lo constituye la acusación que, conforme a lo dispuesto en el art. 308, procede cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, en cuyo caso la presentara ante el tribunal de control… …Presentada la acusación, se inicia entonces la fase intermedia del proceso ordinario mediante la convocatoria del Juez de Control a las partes para que concurran a una audiencia oral, en la cual decidirá acerca de la admisibilidad de la acusación presentada por el Ministerio Público…” De otra parte, de la revisión de la causa, se observa que las circunstancias para desvirtuar el peligro de fuga, expresadas por la juzgadora, son las mismas que existían para el momento de decretar la privación judicial preventiva de libertad, puesto que, de la revisión hecha se aprecia que, la juzgadora no hace señalamiento alguno para indicar de que forma varían las circunstancias de hecho y de derecho, que la llevaron a dictar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, lo que hace suponer que aun existe la presunción de peligro de fuga y obstaculización. De manera que, estiman quienes deciden, que la motivación de las decisiones debe comprender la exposición clara de los fundamentos de hecho y de derecho, que conllevaron a la conclusión de la misma, es decir, que esta debe ser suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de salvaguardar el derecho a la defensa, y en el presente caso, si bien hay una fundamentación general para proceder a la revisión de las medidas, no existe del mismo modo para el fallo dictado. En consecuencia, sobre la base de lo anteriormente establecido, esta Corte de Apelaciones; procede a declarar con lugar, el recurso de apelación ejercido por los Abogados Nerza Labrador de Sandoval, Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; contra la decisión publicada en fecha 29 de Junio de 2017, por el Tribunal Noveno, de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos Francisco Antonio Monsalve Gañan y José Manuel Monsalve Gañan, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 7° del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar, el recurso de apelación ejercido por los Abogados Nerza Labrador de Sandoval, Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos en la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; contra la decisión publicada en fecha 29 de Junio de 2017, por el Tribunal Noveno, de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos Francisco Antonio Monsalve Gañan y José Manuel Monsalve Gañan, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 7° del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Revoca la decisión dictada en fecha 29 de Junio de 2017, por el Tribunal Noveno, de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, revisó la Medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, y otorgó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos Francisco Antonio Monsalve Gañan y José Manuel Monsalve Gañan, por la comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el ordinal 7° del artículo 163, ambos de la Ley Orgánica de Drogas. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ¬ veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada Nélida Iris Corredor Jueza Presidenta Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Jueza de Corte Jueza de la Corte- Ponente Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández Secretaria de la Corte 1-Aa-SP21-R-2017-000300/LYPR.-