REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
.- IMPUTADO: BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, de nacionalidad venezolana, natural de La Fría, Estado Táchira, titular de la cedula de identidad N° V- 9.356.791, plenamente identificado en autos.
.- DEFENSA: Abogado Gilberto Cárdenas, Defensor Público Penal.
.- FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada Olga Esperanza Vanegas de González, en su condición de Fiscal Encargada Vigésima Novena del Ministerio Público.
.- DELITO: Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Olga Esperanza Vanegas de González, en su condición de Fiscal encargada Vigésima Novena del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2016, por el Abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, declaró procedente y con lugar la revisión de la medida cautelar de privación judicial de libertad, y acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 07 de noviembre de 2016, designándose como ponente a la Jueza abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de admisibilidad señaladas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 05 de junio de 2018, conforme a lo establecido en el artículo 442 ibidem.
Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION
En decisión de fecha 27 de abril de 2016, el Abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante decisión, declaró procedente y con lugar la revisión de la medida cautelar de privación judicial de libertad, y acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, incurso en la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Transporte agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En fecha 20 de junio de 2016, la Abogada Olga Esperanza Vanegas de González, representante de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con fundamento en el numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación.
En fecha 29 de agosto de 2016, el abogado Gilberto Cárdenas, en su condición de Defensor Público Cuarto Penal del acusado Baudilio Fuentes Gutiérrez, dio contestación al recurso de apelación interpuesto.
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La Abogada Olga Esperanza Vanegas de González, representante de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
Honorables Magistradas, se desprende de las actuaciones todas y cada una de las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los justiciables, por cuanto los funcionarios son contestes en señalar que los encausados fueron detenidos flagrantemente en un vehículo, dentro del cual el acusado BAUDILIO FUENTES GUTIÉRREZ, fungía como co-piloto.
Infiere el ciudadano Juez, que no está realizando un análisis de los elementos de convicción a los fines del control judicial, en este sentido difiere el Ministerio Público, al revisar cada uno de los argumentos que tuvo el ciudadano Juez Aquo en su decisión, para otorgar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, al ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIÉRREZ, la cual a mi entender, salvo mejor criterio de esa Honorable Corte de Apelaciones, no es procedente y obviamente, examino los elementos de convicción a fin de ejercer el control judicial, pretendiendo indicar si se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que fue flagrantemente violada por el ciudadano Juez de Control Nro. 02; causando de igual manera al Estado Venezolano, sin lugar a duda un Gravamen irreparable, de resultar definitiva la decisión proferida por el ciudadano Juez de control nro 02, toda vez que se observa que en fecha 17-02-16, fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, más sin embargo en una decisión inconsistente, proferida en fecha 27-04-16, consideró que las circunstancias habían variado solo en DOS MESES Y DIEZ DÍAS, es allí, donde esta Representación Fiscal se hace una interrogante ¡en que variaron las circunstancias para el otorgamiento de la Medida Cautelar al ciudadano Baudilio Fuentes Gutiérrez?, más cuando existe una cantidad considerable de Droga TREINTA Y CUATRO (34) KILOS SEISCIENTOS CINCUENTA (650) GRAMOS DE MARIHUANA determinándose por ende que, referida sustancia, fue incautada en poder y dominio útil de los encausados al momento de la intervención militar, bajo las circunstancias de modo, tiempo y lugar ya narrados, lo cual corrobora la teoría del dominio del hecho.
Honorables Magistradas, se observa aún más error, al señalar, el Aquo en su decisión que otra de las razones que hubo, para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, fue la propia declaración del ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, en la Audiencia de Presentación, Calificación de Flagrancia e Imposición de la Medida de Coerción Personal, en la cual el justiciable, indicó que nada tenía que ver con la Droga incautada, tesis que de igual manera, fue valorada por el ciudadano juez de control nro. 02 usurpando en este sentido las funciones que por mandato legal, corresponden al Juez de Juicio, quien a través del principio de inmediación, valorará cada uno de los medios de pruebas de los cuales obtienen su convencimiento. Ciertamente el ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, en la Audiencia de Presentación, Calificación de Flagrancia e Imposición de la Medida de Coerción Personal, presentó un soporte documento de color verde, según su versión, fue otorgado por una secretaria de Tribunales, no obstante, nunca se recibió el expediente original, razón por la cual el Ministerio Público en aras de resguardar los lapsos procesales, se vio en la obligación de presentar el acto conclusivo en fecha 02-04-16. Soslayando de igual manera el Juez Aquo, las facultades que tiene el Ministerio Público como Directo de la Investigación Penal, al no poder acceder a los medios probatorios, que hoy considera vulnerados para tomar su decisión y que como diligencias de investigación, debieron de igual manera, ser sometidos a las correspondientes experticias.
(Omissis)”.
Finalmente, alega que en el presente caso el Juez de Control para decidir valoró el fondo de la causa, señalando que el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva, no autoriza a los Jueces de Control hacer valoraciones de fondo, por cuanto es necesario un debate probatorio, más aún en el presente caso, dada la especialidad y la complejidad del asunto, evidenciándose la necesidad del debate probatorio del juicio oral y público para garantizar así una verdadera seguridad jurídica y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad; solicitando se declare con lugar el presente recurso de apelación, y se dicte una decisión propia con prescindencia de los vicios denunciados.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO
El Abogado Gilberto Cárdenas, en su carácter de Defensor Público Cuarto Penal, del acusado Baudilio Fuentes Gutiérrez, al dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señaló que el Ministerio Público olvida los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, y que ampara a su defendido, refiere que ciertamente el delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es un hecho punible relevante dentro de la justicia penal, sin embargo, no puede la Fiscalía dar por cierto que el ciudadano Baudilio Fuentes Gutiérrez sea responsable de la comisión de tal delito, ya que se trata de dos personas, de las cuales, una de ellas desde las audiencia de presentación admitió ser el único responsable del delito.
De allí que, la defensa del acusado de autos, solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto por la representación Fiscal y se confirme todas y cada una de sus partes la decisión, mediante la cual se otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad de su defendido, por no ser contraria a derecho.
CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, como del escrito de apelación interpuesto y de contestación, esta Corte, para decidir, observa:
Primero: El recurso de apelación ejercido por la representación del Ministerio Público, gira en torno de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, mediante la cual declaró procedente y con lugar la revisión de la medida cautelar de privación judicial de libertad, y acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, estima la parte impugnante que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que flagrantemente causa al Estado Venezolano un gravamen irreparable, de resultar definitiva la decisión proferida, toda vez que se observó que en fecha 17-02-16, fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, más sin embargo en una decisión inconsistente, declarada en fecha 27-04-16, consideró que las circunstancias habían variado solo en dos meses y diez días.
Igualmente, refiere la recurrente que el Juez de Control en su decisión señaló que otra de las razones que hubo, para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, fue la propia declaración del imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, en la audiencia de presentación, calificación de flagrancia e imposición de la medida de coerción personal, en la cual el justiciable, indicó que nada tenía que ver con la droga incautada, lo cual de igual manera, fue valorada por el a quo usurpando las funciones que por mandato legal, corresponden al Juez de Juicio; así mismo, señala que presentó un soporte documento de color verde, según su versión, fue otorgado por una secretaria de Tribunales, lo que nunca se recibió en el expediente original, razón por la cual el Ministerio Público en aras de resguardar los lapsos procesales, se vio en la obligación de presentar el acto conclusivo en fecha 02-04-16. Soslayando de igual manera el Juez a quo, las facultades que tiene el Ministerio Público como director de la Investigación Penal, al no poder acceder a los medios probatorios, que hoy considera vulnerados para tomar su decisión y que como diligencias de investigación, debieron de igual manera, ser sometidos a las correspondientes experticias.
Segundo: Sobre este particular, se ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias números 1744 del 9 de agosto de 2007 y 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Uno de dichos supuestos es el de la existencia de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional – regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar mas extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal, frente a la cual y en contraposición, se encuentra el derecho a ser juzgado en libertad.
El Tribunal Constitucional Federal alemán, citado por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha señalado al respecto lo siguiente:
“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad” (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94). (Sentencia N° 492, de fecha 01 de abril de 2008).
De allí que, la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, atendiendo a la existencia de riesgos importantes como la evasión del encausado a la persecución judicial, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, fundamentándose la justificación de la existencia de la medida cautelar, en la necesidad de asegurar las posibles resultas del proceso y evitar que se torne en irrealizable la justicia.
Se ha pronunciado esta Alzada, en reiteradas decisiones, que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en cuanto a que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del acusado a la libertad y a ser tratado como inocente, no pueden significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.
En tal sentido, a todo lo señalado anteriormente, tenemos, que el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario; es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una persona, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dicha persona debe tenérsele por inocente, debiendo tratársele como tal; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
Además, la misma sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Instancia Superior y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.
De igual forma, ha establecido la Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del acusado y la magnitud del daño.
Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, por cuanto su resolución versa sobre el más trascendental de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso.
Tal y como se indicó ut supra, las medidas de coerción personal, son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.
De la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido el autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.
Ahora bien, la revisabilidad como característica de las medidas de coerción personal, significa que su imposición responde a una determinada situación de hecho existente al momento de adoptar la medida, que varía si las circunstancias que la motivaron sufrieron modificaciones a lo largo del proceso, lo que obliga a su sustitución o revocación.
Tercero: Por otra parte, específicamente en lo relativo a los delitos relacionados al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debe atenderse a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha establecido lo siguiente:
“(Omissis)
Asimismo, la mencionada Corte de Apelaciones, tomando en cuenta que el delito investigado es considerado de lesa humanidad - el ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Ángel Ferrer Calles; 1.654/2005, caso: Idania Araujo Calderón y otro; 2.507/2005, caso: Kim Parchem; 3.421/2005, caso: Ninfa Esther Díaz Bermúdez y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:
“[…] Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (...)
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia (…)
Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes (...)
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes”.
Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…” (Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente signado con el número 0923-09, caso: Johan Manuel Ruiz Machado).
Por otro lado, la misma Sala ha señalado:
“(…) la mencionada Corte de Apelaciones negó el otorgamiento de la medida alternativa de cumplimiento de pena en apego a la jurisprudencia de esta Sala, por lo que no le asiste la razón a los accionantes en cuanto a que el referido órgano jurisdiccional contrarió la doctrina de esta Sala contenida en su decisión No. 635 del 21 de abril de 2008 pues, por el contrario, ha sido pacífica su jurisprudencia en cuanto a que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Vid., entre otras, decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009, caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”.)”. Sentencia N° 90 de la referida Sala, del 17 de febrero de 2012.
Así mismo, en sentencia N° 875, de fecha 26 de junio de 2012, estableció lo siguiente:
“Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades (…)“
De manera que es evidente que, en materia de drogas y como lo ha señalado el Máximo Tribunal, se excepciona el principio de juzgamiento en libertad, siendo el criterio imperante en la actualidad la imposibilidad de otorgar beneficios procesales – entre ellos, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad – atendiendo a que se consideran como delitos de lesa humanidad, con base en que se trata de hechos punibles pluriofensivos que causan un grave daño social.
Cuarto: De la revisión de las actas que guardan estrecha relación con el recurso de apelación interpuesto, se evidencia que:
“…Se inicia la presente causa el 16 de febrero de 2016, cuando funcionarios militares: (…), adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras Nro. 213 de la Guardia Nacional Bolivariana y OFICIALES BECERRA PABON CRRISTIAN y MENDOZA TOLOZA LUIS adscritos al Instituto de Policía del estado Táchira, dejan constancia que siendo aproximadamente las 10:25 horas de la mañana, se encontraban realizado labores de punto de control fijo María de Curo, hacía la población de Guarumito, estado Táchira, cuando observaron acercarse a referido punto de control un vehículo, Marca Isuzo, modelo Caribe, color blanco, indicándole los funcionarios actuantes que se estacionara a un lado derecho de la vía, con la finalidad de verificarle la documentación personal y de vehículo y a su vez realizarle una inspección de rutina al mencionado automotor, no obstante se percataron los funcionarios militares que los referidos ciudadanos denotaban una actitud de nerviosismo.
De seguidas les fue requerida la documentación personal y del vehículo, presentando el conductor una cédula a nombre de Jesús Gabriel Guevara y el segundo ciudadano quien iba como copiloto, presentó un documento de identidad a nombre de Baudilio Fuentes Gutiérrez, una vez que fueron plenamente identificados solicitaron la colaboración de dos ciudadanos a los fines de que fungieran como testigos del procedimiento, asimismo les manifestaron las sospechas relacionadas por su parte sobre la tenencia de sustancias u objetos prohibidas por la Ley, solicitándole su exhibición, de inmediato el Sargento Medina le ordenó al semoviente canino de nombre Shira, a los fines de que realizara la correspondiente búsqueda, dando inmediatamente la señal de alerta, específicamente en el área de los asientos y espaldares del vehículo en cuestión; en vista de la situación se trasladaron hasta la sede la Segunda compañía del Destacamento 213 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde procedieron a romper y remover los forres de los asientos, decretando un doble fondo en el asiento trasero, así como también en los espaldares del asiento del piloto y copiloto, percatándose de la presencia de SETENTA (70) ENVOLTORIOS, confeccionados en material sintético de color marrón, posteriormente realizaron un pequeño corte a varios de ellos, en cuyo interior observaron restos vegetales de olor fuerte y penetrante que por sus características les hizo presumir se trataba de sustancias estupefacientes del tipo Marihuana.
Con base a las circunstancias descritas en el acta policial y la sustancia incautada, la Fiscal Vigésima Novena del Ministerio Público presentó la precalificación jurídica que según su criterio, merecían los hechos ocurridos. En tal sentido, al celebrarse la audiencia de calificación de flagrancia la representación Fiscal atribuye al ciudadano Baudilio Fuentes Gutiérrez, la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y al mismo tiempo solicitó se decretará en contra del mencionado ciudadano, medida de privación judicial preventiva de libertad.
Visto la solicitado por la Vindicta Pública, en la respectiva audiencia de calificación de presentación de detenido, de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, celebrada en fecha 17 de febrero de 2016, y publicado auto fundado en fecha 03 de marzo de 2016, el Juez de Control estimó que era procedente calificar la flagrancia en la aprehensión del ciudadano Baudilio Fuentes Gutiérrez ordenando la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento ordinario, decretando medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado, por cuanto se encontraban llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Consecutivamente, en fecha 02 de abril de 2016, el Ministerio Público presentó el enjuiciamiento en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
En fecha 27 de abril de 20165, el Juez de Instancia declaró procedente y con lugar la revisión de la medida de privación judicial de libertad y acordó medida cautelar sustitutiva a favor del imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, considerando que:
“(Omissis)
En el caso que ocupa la atención de tribunal, es evidente que la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, fue decretada por este Tribunal 2do de control en resolución de la audiencia de flagrancia del 17/02/2016, donde se argumentó:
“…2. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN: Ya descritos detalladamente más arriba, que permiten inicialmente al darle credibilidad y certeza a las experticias practicadas y actas levantadas, arriba a la conclusión parcial que el (los) imputado (s) fue autor (es) o partícipe (s) en el hecho punible.
3. PELIGRO DE FUGA Y/O OBSTACULIZACIÓN; Se fundamenta en la importancia del bien jurídico afectado (magnitud del daño causado) o en el criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva. Este requisito se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y/o el descubrimiento de la verdad y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito supere los tres años en su limite máximo, el legislador se atuvo aquí a un criterio de carácter objetivo que ante todo en el caso que nos ocupa, No existe certeza sobre el arraigo en el país los ciudadanos, determinado por el asiento de su hogar, su familiar y/o trabajo, negocios o intereses, los ciudadanos no aparentan poseer trabajo, tampoco poseer residencia fija en el país, la pena que se pudiera imponer es elevada, el posee alta magnitud del daño causado, que incida directamente sobre los bienes jurídicos protegidos. Tampoco se pudiera perder de vista que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, configurándose el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 eiusdem. Por lo expuesto lo procedente es DECRETAR LA PRIVACION DE LIBERTAD respecto al imputado arriba ampliamente identificado y que aquí se da por reproducido, conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos igualmente señalados anteriormente y que se formularon en la calificación de flagrancia. Y así se decide… ”.
II
El Tribunal considera en el presente caso, debe revisarse que en la oportunidad de decretar la privación judicial de libertad, los elementos de convicción utilizados permitían inicialmente darle credibilidad y certeza para ese momento, lo que llevó a la conclusión de que el co-imputado era autor o participe en el hecho punible. Ahora bien, una vez presentado el acto conclusivo fiscal y revisadas las actuaciones detalladamente, podemos observar que surgen dudas sobre la posibilidad de que el co-imputado BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, arriba identificado, haya sido autor o participe en el hecho punible, esto porque en la Audiencia de Calificación de Flagrancia, de fecha 17 de Febrero de 2016, el co-imputado GERSON GABRIEL GUEVARA, (…), en su declaración manifiestó (sic) lo siguiente:
“…yo venia por la trocha y me conseguí al señor accidentado en una moto en el sector caño arenoso el señor me saco la mano me pregunto que si lo podía llevar para mata de curo y yo le dije si claro montase cuando llegamos al sector mata de curo me pararon los funcionarios militares y policiales y me consiguieron la droga es todo…”
Luego a las preguntas realizadas contestó:
1.) “¿conoce usted a la persona que resulto aprehendida que se llama Baudilio? No, él solo me pido la cola. ¿con quien estaba el señor que le pidió la cola) con el motorizado que estaba tratando de arreglar la moto. 2) ¿En que sitio y a que hora ocurrieron los hechos? En caño arenoso aproximadamente a las 5:00. 3) El señor Baudilio que dirección le dio de destino? sector de mata de curo…”.
No esta realizando este tribunal un análisis de los elementos de convicción a los fines del control judicial, más si con el fin de demostrar o no, si se encuentran llenos los extremos previstos en el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que esta declaración que consta al folio 38 de las actuaciones, va dejando entrevar la posibilidad cierta que el ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, no haya tenido participación alguna en el hecho punible, de igual manera tenemos el elemento de convicción (entrevista) realizada en fecha 17 de Marzo de 2016, al ciudadano YEISON ANDRES VIELMA ALVAREZ, (…), quien en presencia de la ABG. OLGA ESPERANZA VANEGAS DE GONZALES, Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, rinde declaración de los hechos que se investigan, exponiendo lo siguiente:
“…yo vengo a decir que el día de los hechos yo me vine con el señor BAUDILIO desde Cúcuta íbamos hasta mata de curo, para que el señor BAUDILIO agarrara un autobús para irse a San Cristóbal a resolver una situación de el, no vinimos por la trocha que la llaman la China, pasando por ahí se daño la moto se quedo sin luces y se le cayo la cadena, en eso que yo estaba allí tratando de arreglar la moto pasaron primero dos broncos y el señor BAUDILIO les pidió la cola pero ninguna quiso parar luego paso la camioneta Caribe y el muchacho que iba conduciendo se paro y le dio la cola al señor BAUDILIO yo me quede en el sitio arreglando la moto y ellos se fueron eran aproximadamente como las 04:30 de la madrugada, es todo…”
Esta entrevista como elemento de convicción que consta al folio 35 de la causa, viene a reforzar la debilidad y variación de los elementos de convicción presentados al momento de la calificación de flagrancia con respecto al ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ.
Tesis que concuerda con lo expresado por el propio co-imputado BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, arriba identificado, quien indicó en su declaración de la Audiencia De Calificación De Flagrancia, de fecha 17 de Febrero de 2016, lo siguiente:
“…bueno venia para acá para san Cristóbal a solucionar el problema de mi cedula en este tribunal ya que el miércoles pasado yo vine y me entreviste con la secretaria cuarto de ejecución quien me dio un papelito con el nombre del juez y el numero de causa y me dijo que el martes de 8 a 12 me podía atender el juez, ese fue un problema que yo tuve porque alguien usurpo mi identidad hace tiempo y el juez se dio cuenta porque la foto no coincide con mi cara y por eso me dieron libertad; yo venia en una moto con el señor Gildardo Diezma, quien puede ser ubicado a través de mi esposa, y la moto se varo, en eso apareció el chamo de la caribe y le pedí la cola, eso fue en la aldea caño arenoso, y le dije que me trajera hasta mata de curo que yo ahí agarraba el autobús para venirme para acá, en eso fue que nos paro la guardia y encontraron la droga, es todo…”.
Declaración que consta en folio 38, que se consolida con la presentación por su parte de un papel de color verde emanado de la secretaría de ejecución No 4 de este mismo circuito judicial penal, que consta en folio 44, en el cual señala que efectivamente el ciudadano debía presentarse el día martes de 8 a 12 de la mañana ante el Juez Cuarto de Ejecución Abg. Carlos Contreras, a resolver su situación que consta en la causa SP21-P-2001-088, por un problema de que él mismo presentó de usurpación de identidad, papel de color verde con los datos del Juez, Tribunal, Causa, Día y Hora en que el debía presentarse para hablar con el Ciudadano Juez y lograr resolver su situación, verificando que el día y horas evidentemente corresponde con el martes en que el co-imputado debía presentarse ante el Tribunal Cuarto de Ejecución según lo señalado en el papel, coincide con la fecha de su aprehensión, como lo fue el día Martes 16 de Febrero de 2016.
Ahora bien, visto lo anterior, observa este tribunal que efectivamente los Elementos de Convicción han perdido fuerza, ya que los mismos no parecieran ser suficientes para estimar que el co-imputado BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, fuere autor o participe en el hecho punible, sin embargo la cita de los mismo es solo, única y exclusivamente a los efectos de la revisión de medida y será al momento de la realización de la audiencia preliminar, cuando se trate al fondo los mismos.
Al desvanecerse la fuerza de los elementos de convicción, pudiera tornarse inútil entrar a analizar los elementos previstos en el artículo 236 ordinal 3 del texto adjetivo penal, sin embargo para mayor abundamiento, tenemos que otro de los elementos utilizados para el decreto de privación de libertad fueron la falta de certeza en el arraigo en el país del ciudadano, que se pudiera determinar por el asiento de su hogar, familia, negocio e intereses, luego la pena elevada que se pudiera imponer y el daño causado, de allí que se observa que junto al escrito la defensa del co-imputado BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, sostiene que el ciudadano co-imputado se compromete a cumplir con las obligaciones que pudiera establecer este tribunal, para ello consigna aval donde ofrece como fiador al ciudadano MARCOS ENRIQUE DUGARTE CONTRERAS, (…), según constancia de residencia emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Táchira, quien se desempeña como Técnico de Sonido Nocturno del Club Social y Deportivo El Rincón del Caballista C.A, desde Enero del 2001, presentando también una Oferta de Trabajo quien según Registro Mercantil, de fecha 29 de Octubre de 2001, obteniendo un sueldo mensual de 35.000 Bs, certificado con Constancia de trabajo emitida por el ciudadano WILLIAM ANDERSON FORERO GOMEZ, Gerente General del Club Social y Deportivo El Rincón del Caballista C.A, presentando una Certificación de Ingresos, del mes de Marzo, por el Lic. Carlos Anderson Chacon Maldonado, Contador Publico, donde el referido ciudadano MARCOS ENRIQUE DUGARTE CONTRERAS da su respaldo al ciudadano co-imputado y este se compromete a cumplir con lo designado por este tribunal, siendo corroborada la certeza en la existencia de la dirección aportada por el ciudadano a servir de custodio y donde se residenciará el co-imputado la Verificación practicada por la Oficina de Alguacilazgo de este circuito judicial penal, recibida mediante oficio No ALG-169-2015 en el cual el Alguacil Ramón Uribe certificó como POSITIVA la dirección allí señalada.
A lo anterior le sumamos que consignaron también una Oferta de Trabajo, por el ciudadano JOSE GREGORIO BECERRA SALCEDO, (…), según constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal Bicentenario, del 23 de Enero Parte Baja, propietario de la Firma Personal “JOSGREGOR STYLE” Registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por la Abg. Elcide B. Buitrago Roa, Registrador Mercantil Primero Suplente, bajo el Tomo 31-B N° 86, negocio ubicado en el Pasaje Rómulo Gallegos, carrera 6 con vereda 7, casa N° 6-45, 23 de Enero parte baja, Parroquia la Concordia, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, quien se compromete a emplear al ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, en lo que estas circunstancias indudablemente han variado.
En el caso en estudio el delito, aún cuando tiene señalada para su infractor pena de prisión que en su límite máximo excede de Tres (3) años de prisión, inclusive los (10) Diez años, la fuerza de las Constancias de residencia, oferta de trabajo y compromiso de fiador, permiten desvirtuar el peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del código adjetivo penal, luego se corrobora que el acto conclusivo fiscal fue presentado, ya la investigación finalizó, por tanto difícilmente pudiera influir en víctimas o testigos, mucho menos funcionarios actuantes, por ello no debe mantenerse la privación de libertad, se debe evitar la pena del banquillo a este ciudadano, ya que los elementos de convicción se han debilitado, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación, tomando en consideración todo lo arriba expresado, lo que conduce a que por una parte se vea disminuido el peligro de fuga y pueda ser satisfecho el apego al proceso, en pleno apego al principio por libertatis, considera este juzgador, a fin de evitar mayores daños en la persona del co-imputado, se evidencia la necesidad de sustituir la medida por una menos gravosa, con base a lo expuesto más arriba, por lo que sí han variado las condiciones observadas por este Tribunal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad, las cuales se ven modificadas en fuerza de lo señalado, por lo que es procedente y debe declararse con lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia se revisa la medida de privación de libertad y se otorga una medida cautelar sustitutiva a su favor bajo las siguientes condiciones: 1.- Prohibición de salida del país. 2.- Presentaciones una vez cada Quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este circuito; 3.- Presentar Un (1) Fiador, de nacionalidad venezolana, que presenten y consignen copia de la cédula de identidad, constancia de residencia, constancia de trabajo, se comprometa mediante acta que el imputado dará cumplimiento a todas y cada una de las condiciones aquí señaladas. 4.- Obligarse a domiciliarse y residenciarse en la dirección aportada por el fiador y No cambiar de domicilio ni residencia, sin previa participación al tribunal. 5.- Mantener empleo en el lugar ofertado por la defensa. 6.- No cometer hechos punibles de ninguna naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide”.
De lo anteriormente transcrito se observa, que el Jurisdicente decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, al considerar que los elementos de convicción habían perdido fuerza, toda vez que los mismos “no parecieran ser suficientes” para estimar que el imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez fuese autor o partícipe en el hecho punible endilgado; así mismo que la cita de dichos elementos eran solo, únicos y exclusivamente a los efectos de la revisión de la medida y que sería al momento de la realización de la audiencia preliminar, cuando se tratara el fondo de los mismos.
Por su parte, observamos quienes aquí deciden que el Juez de Control si bien señala que, no estaba realizando un análisis de los elementos de convicción a los fines del control judicial, y si se encontraban llenos los extremos del artículo 236 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, al tomar en cuenta la declaración corriente al folio treinta y ocho (38) de las actuaciones, y expresa que la misma “va dejando entrever la posibilidad cierta que el ciudadano BAUDILIO FUENTES GUTIERREZ, no haya tenido participación alguna en el hecho punible”; así como, la entrevista efectuada en fecha 17 de marzo de 2016, al ciudadano Yeison Andrés Vielma Álvarez, en presencia de la abogada Olga Vanegas, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Encargada Vigésima Novena del Ministerio Público, hace un estudio y refiere que esta entrevista “viene a reforzar la debilidad y variación de los elementos de convicción presentados al momento de la calificación del flagrancia...”.
De igual forma, señaló que lo anterior concuerda con lo expresado por el propio imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, y que se consolidaba con la presentación de un papel de color verde emanado de la secretaria de ejecución Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal, agregado al folio 44 de autos, en la cual manifestó que “efectivamente el ciudadano debía presentarse el día martes de 8 a 12 de la mañana ante el Juez Cuarto de Ejecución (…), a resolver su situación que consta en la causa SP21-P-2001-088, (…) Día y Hora en que el debía presentarse para hablar con el Ciudadano Juez y lograr resolver su situación...”.
Así mismo, el Juez a quo refiere que otro de los elementos utilizados para el decreto de la privación de libertad fue la falta de certeza en el arraigo en el país, que pudiera determinarse por el asiento de su hogar, familia, negocio e intereses, la pena que se pudiera imponer y el daño causado. De igual forma señaló, que junto al escrito presentado por la defensa, el mismo sostiene que el acusado Baudilio Fuentes se comprometería a cumplir con las obligaciones que pudiera establecerle el Tribunal, presentando como fiador al ciudadano Marcos Enrique Dugarte Contreras, y a su vez oferta de trabajo, certificado con constancia de trabajo, certificación de ingresos, donde el referido ciudadano respaldaba al imputado de autos y se comprometía a cumplir con lo designado por el a quo. Por su parte, el Juez de la recurrida, señala que lo anterior quedó corroborado con la verificación practicada por la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, arrojando como positiva la dirección señalada por el fiador.
Por su parte, el Juez de Control expresa que sumado a lo anterior consignaron también una oferta de trabajo, por el ciudadano José Gregorio Becerra Salcedo con residencia en el Municipio San Cristóbal, según constancia de residencia emitida por el Consejo Comunal Bicentenario del 23 de enero parte baja, estado Táchira, quien emplearía al imputado de autos; circunstancias estas para el Juez a quo habían variado al momento de la medida de coerción, lo que hacía minimizar o desvirtuar el peligro de fuga previsto en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, refiere que al presentar el acto conclusivo fiscal, la investigación había finalizado, lo cual difícilmente pudiera influir en víctimas o testigos o en funcionarios actuantes, por ello expresa “ya que los elementos de convicción se han debilitado, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación”. Así pues, el Juzgador consideró los supuestos que motivaban la imposición de la medida de coerción personal requerida, podían ser satisfechos mediante la implementación de una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, pero sin ponderar las circunstancias relativas a la presunta perpetración del hecho y el daño ocasionado, siendo en el presente caso un delito relacionado con el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En todo caso, debe tenerse presente que el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que si bien es cierto, le da la potestad al Juez de Instancia de otorgar una medida menos gravosa; no es menos cierto, que debe ponderarse con el daño social causado y la posible pena a imponer, los cuales son elementos de estudio detallado para el otorgamiento de la misma, pues no es suficiente requisito el haber verificado con la Oficina de Alguacilazgo la residencia del ciudadano Marco Enrique Dugarte Contreras, quien se constituyó como fiador, pues de autos no se observa constancia de residencia del imputado de autos.
En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, sin prejuzgar respecto al fondo de la causa – sobre el cual es menester la realización del juicio oral, atendiendo al principio de inocencia, debiendo el Ministerio Público probar más allá de toda duda razonable la veracidad de sus imputaciones – que en el caso de autos no era procedente la concesión de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, con base en el criterio señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, habiendo establecido el a quo, a efectos del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, así como la presencia de fundados elementos de convicción para estimar la posibilidad de autoría o participación del acusado en el hecho punible imputado.
Dicho lo anterior, consideramos quienes aquí deciden que la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2016, por el Abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró procedente y con lugar la revisión de la medida cautelar de privación judicial de libertad, y acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra ajustada a derecho siendo lo procedente conforme a derecho, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Olga Esperanza Vanegas de González, en su condición de Fiscal Encargada Vigésima Novena del Ministerio Público, revocándose dicha decisión. Y así se decide.
DECISION
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Olga Esperanza Vanegas de González, en su condición de Fiscal Encargada Vigésima Novena del Ministerio Público.
SEGUNDO: revoca la decisión dictada en fecha 27 de abril de 2016, por el Abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró procedente y con lugar la revisión de la medida cautelar de privación judicial de libertad, y acordó la medida cautelar sustitutiva a favor del imputado Baudilio Fuentes Gutiérrez, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Año: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
Las Juezas de la Corte,
Abogada NELIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta
Abogada NÉLIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza de la Corte Jueza Ponente
Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ
Secretaria
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
1-Aa-SP21-R-2016-224/LYPR/chs.