TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.- ACUSADA: Mayra Celina Triviño Bravo, venezolano, titular de la cédula de identidad V-20.409.785, plenamente identificada en autos.
.- DEFENSA: Abogada Adela Magdalena Delgado Hinojosa, Defensora Pública.
.- FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Carmen Yudila García Useche y Francisco Javier Salcedo Araque, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente; contra la decisión dictada en fecha 08 de julio y publicada el 11 de julio de 2018, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana Mayra Cecilia Triviño Bravo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, realizando la desestimación de la agravante especifica contemplada en el artículo 168 numeral 11° eiusdem.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 22 de agosto de 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Mora Cuevas.

En fecha 24 de agosto de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte de Apelaciones realiza el pronunciamiento respectivo en los siguientes términos:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, así como de la contestación que se hizo del mimo. A tal efecto, se observa:

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL JUICIO

Conforme lo expuesto por los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público, los hechos son los siguientes:

“en fecha 06 de Julio de 2018, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos a la tercera compañía del Destacamento 215 del punto de atención al ciudadano Vega de Aza, dejan constancia de lo siguiente: "El día 06 de julio del año en curso, siendo las 03:30 horas de la tarde aproximadamente, encontrándonos de servicio en el punto de Atención al Ciudadano Portal la Restauradora Peaje de Vega de Aza, ubicado en la Troncal 5, sector Vega de Aza, Municipio Torbes del Estado Táchira, observamos que se acercaba a referido Punto de Atención al Ciudadano en sentido San Cristóbal - Barinas, un (01) vehículo de transporte público tipo Encava de la Línea Asociación Civil de Conductores Vencedores del Llano control No 55, placas 03AB5HG, indicándole al ciudadano conductor que por favor estacionara mencionado vehículo al lado derecho del punto de control, así mismo le solicite al ciudadano chofer el listin de salida del terminal de pasajeros, presentando el mismo un (01) listín de pasajeros signado con el Nro. 059896 de fecha 06/07/2018 de la Alcaldía del municipio San Cristóbal estado Táchira, una vez el vehículo estacionado procedí a verificar la parte interna del mismo con el semoviente Canino de nombre princesa, al momento de hacer el recorrido por cada uno de los puestos demostró cierto interés en el asiento ubicado detrás de la puerta principal pegado a la ventana donde se encontraba una ciudadana de aspecto adulta, robusta, de piel morena y cabello castaño, que vestía al momento con un pantalón jean de color azul, un suéter de color azul oscuro, donde mencionado semoviente canino rasgo a la altura del abdomen de la ciudadana, posteriormente se le solicito la documentación personal a la ciudadana identificándose con cedula laminada a nombre de Mayra Celina Triviño Bravo, titular de la cedula de identidad No 20.409.785, de nacionalidad Venezolana, fecha de nacimiento 11/02/1989, posteriormente el S/1 Quintero Silva Angel, procedió a informarle a la ciudadana que por favor descendiera del vehículo con el fin de que la SM/3 Contreras Glenis Beatriz le realizara un chequeo corporal, así mismo se le solicito a dos usuarios femeninas de la unidad para que sirvieran como testigo durante la inspección corporal de la ciudadana, siendo identificados como: Testigo 1, María Moreno y Testigo 2, Dulce Gudiño (cuyos demás datos de identificación y residencia fueron reservados, conforme a las previsiones del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales), seguidamente la SM/3 Contreras Glenis Beatriz amparada en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal efectuó en presencia de los testigos el traslado de la ciudadana hasta el dormitorio femenino de la unidad, ya que en referido punto de control no existe sala de requisa, posteriormente en mencionada revisión, se pudo observar que al momento que mencionada ciudadana se retiró la prenda de vestir por debajo una faja abdominal color beige y un brasier color azul, donde se notaban protuberancias ubicadas en los siguientes lugares, 1) una ubicada la parte del seno derecho a donde se extrajo un envoltorio de forma irregular confeccionado con cinta plástica color beige contentivo en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea de la droga denominada marihuana, 2) una ubicada la parte del seno izquierdo donde se extrajo un envoltorio de forma irregular confeccionado con cinta plástica color beige contentiva en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea de la droga denominada marihuana, 3) Adherida al abdomen y sostenida con una faja color beige, dos (02) envoltorios de forma rectangular y confeccionado con cinta plástica traslucida y color beige contentivo en su interior de restos vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea de la droga denominada marihuana, para un total de cuatro (04) envoltorios de la presunta droga, todo esto en presencia de los testigos quienes dieron conformidad a lo antes expuesto en la entrevista realizada, vista tal situación y encontrándonos presentes en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, procedimos a efectuar la detención de la ciudadana, quedando plenamente identificada como Mayra Celina Triviño Bravo, Venezolana, titular de la cedula de identidad N°V-20.409.785, fecha de Nacimiento 11/02/1989, de 29 años de edad alfabeta, no reservista, profesión u oficio peluquera, Natural de Barinas estado Barinas y residenciada en la urbanización ciudad varina (sic), sector las cumbres 4 etapa calle 5 manzana G casa No 25 Barinas estado Barinas, consecuentemente se efectuó la retención de las siguientes evidencias: 1) Un bolso de mano de color marrón estampado con óvalos de colores con un (01) compartimiento, 2) Un (01) teléfono celular marca Sony Ericsson, color negro, S/N:WUJOORQEKK, con una batería marca Sony Ericsson plateada de 3.6V y una tarjeta Sin Card de la línea de telefonía Movilnet serial 895806000151282 3879, consecutivamente y con la convicción de los hechos, efectué llamada telefónica a la Abg. Carmen García, Fiscal Décima del Ministerio Público en Materia de drogas, a quien se le informo los pormenores del caso.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 08 de julio de 2018, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)
PUNTO PREVIO
Ahora bien, Oída como ha sido la exposición realizada por la defensora publico ABG. ADELA DELGADO, en el sentido de que sea desestimada la agravante prevista en el articulo 163 numeral 11° “de la ley Orgánica de Drogas, quien expuso: “ciudadano Juez, (…)

Así las cosas, y revisadas las actas que conforman la presente causa, observa este Juzgador, que la agravante referida a la comisión en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, en el delito de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, respecto a la imputada MAYRA CELINA TRIVIÑO BRAVO, específicamente del acta policial que da inicio al mismo, se evidencia con claridad que la participación de la imputada al momento en que es aprehendida por los funcionarios actuantes, fue la de llevar la sustancia incautada adherida al cuerpo, sin hacer uso del medio de transporte en la cual se desplazaba las misma, tal y como se evidencia en la narrativa de los funcionarios actuantes para el momento del hecho, quienes narran ”una vez el vehículo estacionado procedí (…)

En razón a lo anteriormente expuesto, considera este administrador de justicia, que el medio utilizado para transportar la Droga incautada por la imputada de autos fue su propio cuerpo, simplemente el vehiculo fue ocupado por la ciudadana: MAYRA CELINA TRIVIÑO BRAVO quien iba como pasajera, y quien llevaba adherido a su cuerpo la sustancia que resultó ser marihuana, en ese sentido, el transporte público, no fue el medio empleado para su comisión, tanto es así, que la sustancia es hallada en el momento en que solicitan que baje la ciudadana imputada de la unidad y le es realizada la inspección corporal conforme lo establecido en el artículo 191 de la ley adjetiva penal, en uno de los dormitorios de la sede del Comando, siendo que el material incautado no fue encontrado oculto ni adherido a ninguna parte de la carrocería y mucho menos en la tapicería en el transporte publico de la línea Asociación Civil de Conductores Vencedores del Llano, placas 03AB5HG, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como Principio Rector de la Interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del Principio de Legalidad del tipo, por ende, considera este juzgador acertado lo peticionado por la defensa publica y Desestima El Agravante establecido en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo es de señalar que en esta Jurisdicción Penal no es la única decisión que avala éste criterio, es así, que lo tenemos en las resoluciones Nos. SP21-P-2017- 027945, SP21-P-2017-16277, SP21-P-2016-45054, entre otras, las cuales fueron ratificadas por la Alzada; Así se decide.
(Omissis)
DISPOSITIVA
PUNTO PREVIO: SE DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD REALIZADA POR LA DEFENSA TECNICA EN CUANTO A LA DESESTIMACIÓN DE LA AGRAVANTE IMPUTADA.
PRIMERO: SE CALIFICA LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de la imputada MAYRA CELINA TRIVIÑO BRAVO, (…), por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado venezolano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la imputada MAYRA CELINA TRIVIÑO BRAVO, (…), por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado venezolano, todo conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 18 de julio de 2018, abogados Carmen Yudila García Useche y Francisco Javier Salcedo Araque, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, respectivamente; interpusieron recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)

Esta Representación Fiscal a los efectos de la impugnación, consideran que el Juzgador al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo(sic) en su totalidad las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga que transportaban ilícitamente las imputadas de autos para el momento de su detención, incurriendo en una interpretación errónea de los tipos penales previstos en los artículo 149 de la Ley Orgánico de Drogas y específicamente la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 Ejusdem.

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, se desprende de las actuaciones, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidas las encausadas, por cuanto por cuanto los funcionarios militares actuantes señalaron en su acta policial que la misma fue aprehendida flagrantemente TRANSPORTANDO LA SUSTANCIA ILÍCITA al momento en que viajaba como pasajera en un vehículo de transporte público, marca Encava, Color Blanco y Azul, Placas 03AB5HG, control N° 55, perteneciente a la Línea “Asociación Civil de Conductores Vencedores del Llano” llevando consigo los envoltorios que les fueron hallados, contentivos de restos vegetales, sustancias éstas que al ser jurisprudencia mayoritarias, la agravación de éstos delitos se da conforme a las agravantes especificas establecidas en la Ley Orgánica de Drogas, es decir, en la Ley Especial que rige esta materia, en este sentido, el artículo 163 establece: “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación, producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:…” de allí que el legislador haya establecido estas circunstancias especificas, a los fines dejar por sentado que solo en estos casos se agrava la pena a imponerse a las personas que cometen este tipo de delitos considerados inclusive por la jurisprudencia patria como DELITOS DE LESA HUMANIDAD.

Ahora bien, en cuanto a las agravante establecida en el numeral 11° que establece: En medios de transporte públicos o privados, civiles o militares”, la agravación viene dada por el hecho de que el autor comenta el delito haciendo uso de un medio de transporte sea éste público, privado, civil o militar, es decir, que si desentrañamos lo dispuesto en el texto legal y lo adecuamos a los hechos en particular se puede subsumir en la agravante especifica aludida en la referida Ley especial, toda vez que la justiciable fue aprehendida flagrantemente transportando droga en un vehículo de transporte público, en el cual viajaba la imputada como pasajera, reprendiéndose con toda claridad que la justiciable inició la ejecución de su acción delictual, cuando utilizaron la unidad de Trasporte de servicio público perteneciente a Línea “Asociación Civil de Conductores Vencedores del Llano”, no solo para trasladarse sino para lograr transportar la sustancia ilícita que le fue incautada hasta su destino final, lo cual evidentemente no podría haberse hecho caminando, siendo impedida la consumación del delito por haber sido detenida flagrantemente por el órgano aprehensor en el punto de control fijo de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en Vega de Aza, Municipio Torbes, Estado(sic) Táchira.

Por tales circunstancias, difiere quien suscribe, que el A Quo, pretenda desestimar la agravante del artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, señalando que “…que el medio utilizado para transportar la Droga incautada a la imputada de autos fue su propio cuerpo, es decir, la unidad no fue utilizada como medio para cometer el delito simplemente fue ocupada por la ciudadana MAYRA CELINA TRIVIÑO BRAVO, quien iba como pasajera, y quien llevaban adherido a su cuerpo la sustancia que resultó ser marihuana, es(sic) ese sentido, el transporte público, no fue el medio empleado para su comisión…”, ya que el legislador agrava el hecho de que la persona utilice como medio para el traslado de la droga un vehículo, sea este público, privado, civil o militar, independientemente si la misma va oculta dentro del vehículo o no, ya que lo que se busca es castigar una conducta que puede perjudicar seriamente los intereses de terceros ajenos al delito como las instituciones públicas o privadas, en este caso la empresa de transporte, las personas como el dueño de bus y/o conductores y sus bienes, en este caso la unidad de transporte que de no haberse individualizado el delito los perjuicios habrían recaído sobre terceros que no tienen responsabilidad en la configuración del delito perpetrado, donde la finalidad y propósito de esta circunstancia agravante claramente establecida por el legislador patrio, es en primer lugar proteger a esas personas frente a los peligros que conllevan este tipo de actividades y en segundo lugar, busca evitar que la droga llegue a su destino final, y como se señaló antes, la justiciable fue aprehendida flagrantemente transportando la droga en un vehículo de transporte público, en el cual viajaban como pasajera, es decir, que ella inició la ejecución de su acción delictual, cuando utilizó el servicio público de la unidad perteneciente a la Línea “Independencia”, lo cual evidentemente no podrían haberlo hecho caminando porque para llegar al destino fue determinante el uso de la unidad de transporte público, y cuya acción fue impedida al momento de ser aprehendida flagrantemente por el órgano aprehensor en el punto de control fijo de Vega de Aza.

(Omissis)
CAPITULO IV
PETITORIO
Por lo tanto, se solicita muy respetuosamente, a los Honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y se dicte una DECISIÓN PROPIA, sobre los vicios aquí denunciados, a los efectos de adecuar los hechos con el (sic) derechos, a cuyos efectos promovemos el íntegro de la causa SP21-P-2018-935.
(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 31 de julio de 2018, la abogada Adela Magdalena Delgado Hinojosa, en su condición de defensora pública de la ciudadana Mayra Celina Triviño Bravo, dio contestación al recurso interpuesto por la abogada Carmen Yudila García Useche, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, señalando lo siguiente:

“(Omissis)
De los Alegatos de la Defensa
Así las cosas la representación Fiscal no toma en cuenta que de no haberse ejercido oportunamente el control judicial, se hubiese generado un gravamen irreparable a mi defendida, ya que se orientaría la investigación hacía la existencia del delito de trafico ilícito den la modalidad de transporte agravado, y no transporte simple de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal y como corresponde al presente caso.

Respecto a la inconformidad del Ministerio Público, con relación a la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Control; ésta Defensa considera que al revisar los fundamentos establecidos por el “A Quo”, para declarar la desestimación del agravante, encontramos que la misma surge como consecuencia de haber apreciado el Juzgador que al margen del mérito del análisis hecho por la Defensa, indiscutiblemente la declaratoria de desestimación, la misma versa sobre los hechos que esta siendo investigados.
De manera que al haber apreciado el juez de la recurrida que las circunstancias de hecho, dan para que en la presente causa NO tipifique el agravante en el delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que los elementos de convicción dan para evidenciar que sobre su cuerpo y bajo sus ropas, la ciudadana Mayra Celina Triviño Bravo, la sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, no haciendo uso de las partes del vehículo automotor; razón por la que ésta defensa estima necesario, declarar sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y como consecuencia de ello se confirme la decisión impugnada.
PETITORIO
Por las razones previamente expuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó se declare sin lugar el Recurso de Apelación planteado por el Ministerio Público contra la Decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 11 de julio de 2018, en cuya oportunidad se desestimó el agravante del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, como el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Yudila García Useche, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y la contestación presentada por la abogada Adela Magdalena Delgado Hinojosa, en su carácter de defensora de la imputada de autos. Esta Corte de Apelaciones, hace previamente las siguientes consideraciones:

PRIMERO: el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, es realizado contra el auto interlocutorio suscrito por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictado en fecha 08 de julio de 2018 y publicado el respectivo auto fundado en fecha 11 de julio del mismo año, con ocasión a la audiencia de presentación física, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal; en la que calificó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana Mayra Celina Triviño Bravo, plenamente identificada en autos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, y desestimó la agravante especifica prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

Sobre el particular, el Ministerio Público estima que el ciudadano Juez, incurrió en una “interpretación errónea de los tipos penales previstos en los artículos 149 de la Ley Orgánica de Drogas, específicamente la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 Ejusdem… considerada inclusive por la jurisprudencia patria como DELITO DE LESA HUMANIDAD”.

Así mismo, señala la Representación Fiscal, que difiere abiertamente del criterio utilizado por el ciudadano Juez en relación a la desestimación de la agravante contenida en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, alegando que no se puede obviar que los delitos establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, han sido reiteradamente considerados por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, como de lesa humanidad, “el juzgador no sólo debe analizar el texto limitado de la ley, sino que al tratarse de un delito de lesa humanidad, pluri – ofensivo, su deber es aplicar la Ley como corresponde”.

Finalmente, afirma que el operador de justicia debe garantizar la tutela judicial efectiva, traducida en seguridad jurídica de la protección debida a las personas y sus intereses, así como también resaltar el principio de legalidad, la cual representa la garantía penal más importante. Razones por las que solicita sea admitido el recurso de apelación y declarado con lugar por los argumentos anteriormente expuestos.

SEGUNDO: Ahora bien, analizados los argumentos plasmados por la Representación del Ministerio Público en su escrito recursivo, pasa esta Corte de Apelaciones a dar respuesta a los mismos.

En este sentido, sostiene el apelante que el A quo incurrió en una errónea interpretación de la norma especial, ya que a la imputada de autos le fue calificada la detención por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y le fue desestimada la agravante establecida para tal delito, contenida en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto “al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga”; arguyendo además el Ministerio Público, que el Tribunal de Control de manera infundada desestimó tal agravante, prevista por el legislador para la comisión de estos tipos penales en circunstancias específicas.

Ha expresado esta Alzada en diferentes ocasiones, que los Juzgados con competencia en materia de Control tienen dos funciones fundamentales a saber; dictar medidas de aseguramiento, como las medidas cautelares y privativas de libertad y controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub-dividen en dos etapas, la primera, denominada fase de investigación, ya que el Jurisdiscente en ese preciso momento ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo, realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en la cual el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentado por el Ministerio Público.
Así las cosas, el operador de justicia debe cumplir la función primordial de fungir como tamiz, luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público, determinará la procedencia o no de los mismos para calificar la flagrancia, otorgar una medida, o admitir el acto conclusivo fiscal –“en caso de audiencia preliminar”-, apreciando si reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento en este caso, todo ello con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la Fiscalía. Es así, que con ese fundamento el Juez de control puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al imputado o acusado por la fiscalía, en el acto conclusivo o en la imputación formal, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él.
Sumado a lo anterior, es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal.

De tal forma, la función del Juez de Control en esta fase inicial del proceso penal –fase de investigación-, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes del órgano conductor de la investigación, en virtud de que es a él, a quien le concierne examinar las incidencias de esta etapa, con el objeto de optimizar y avalar el cumplimiento del debido proceso y respeto de los principios establecidos para la misma, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Articulo 264. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. “

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 500, de fecha 09 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón Graü, señala:

“(Omissis)

…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas.
(Omissis)”

Es así como, esta Corte de Apelaciones considera que el Juez de control al ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho de los elementos recabados por el Ministerio Público, y realizar un cambio a la precalificación jurídica impuesta, en efecto está cumpliendo la debida evaluación, control y validación de los actos emanados por el despacho Fiscal, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.

Por consiguiente, en cuanto a la calificación jurídica, es menester señalar que el caso de marras, se encuentra en fase preparatoria o de investigación, por lo tanto, la calificación jurídica proporcionada por el Ministerio Público y adecuada por el Juez A quo, respecto a los tipos penales establecidos es eventual, y se ajusta a los hechos valorados, únicamente de manera provisional.

Teniendo en cuenta, que el Ministerio Público es el encargado de dirigir la investigación, realizando todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así pues concluyendo la averiguación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueren proporcionados por la investigación, los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, bien sea el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Respecto a lo anterior, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre de 2008, ha dejado establecido:

“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”.

De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360, de fecha 10 de julio de 2008, señala:

“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”.

En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos, es por ello que la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual.

TERCERO: Así pues, en el caso bajo análisis el Jurisdicente procedió a subsumir la conducta en el tipo penal endilgado, conforme a los elementos que llevan a la convicción de la participación de la imputada de autos en los mismos , tal como es Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; de la misma manera, consideró que no se encontraban llenos los extremos para calificar la flagrancia en la comisión de tal hecho punible con la circunstancia agravante establecida, numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por no establecerse que la ciudadana imputada transportaba la sustancia prohibida en algún compartimiento acondicionado oculto o dentro de las partes mecánicas del vehículo que utilizó como medio de transporte , ya que la sustancia se encontraba adherida a su cuerpo, el vehículo que utilizó de transporte público, únicamente fue como medio de transporte para movilizarse y llegar a su destino, procediendo el juzgador a calificar la flagrancia por el delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la agravante específica aportada por el Representante Fiscal, cumpliendo así el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con el deber constitucional otorgado de sanear el proceso en esta fase de investigación.

Con base a las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado, concluye que en el presente caso no le asiste la razón a los apelantes, y ante esta circunstancia quienes aquí deciden pudieron apreciar, que hubo una correcta adecuación de los elementos de prueba fundamentales que pudieran determinar su participación en la comisión del hecho punible atribuido, siendo acorde al caso la desestimación de la circunstancia agravante realizada por el Tribunal recurrido a favor de la ciudadana Mayra Celina Triviño Bravo, a quien finalmente se le califico la aprehensión en flagrancia por el delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; es por las anteriores consideraciones que quienes aquí deciden proceden a declarar sin lugar la denuncia del recurrente. Así se decide.

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por los abogados Carmen Yudila García Useche, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y Francisco Javier Salcedo Araque, Fiscal Auxiliar Interino en colaboración con la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 08 de julio y publicada el 11 de julio de 2018, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana Mayra Cecilia Triviño Bravo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, realizando la desestimación de la agravante especifica contemplada en el artículo 168 numeral 11° eiusdem, confirmándose la misma, y así finalmente se decide.

DECISION
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por los abogados Carmen Yudila García Useche, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y Francisco Javier Salcedo Araque, Fiscal Auxiliar Interino en colaboración con la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público, respectivamente.

SEGUNDO: confirma la decisión dictada en fecha 08 de julio y publicada el 11 de julio de 2018, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de la ciudadana Mayra Cecilia Triviño Bravo, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuando realiza la desestimación de la agravante específica contemplada en el artículo 168 numeral 11° eiusdem.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de Octubre del año dos mil dieciocho (2018). Año: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Las Juezas de la Corte

Abogada NELIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza de Corte

Abogada NÉLIDA IRIS MORA CUEVAS
Jueza - Ponente

Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2018-000144/NIMC/ad.