TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

.-ACUSADO: ANTONIO JOSÉ MONTSERRAT, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V-5.704.202.

.-DEFENSA: Abogado JORGE NOEL CONTRERAS MOLINA., actuando con el carácter de defensor público.

.-REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogados HANDENSON JOSÉ ROSALES MOLINA y LUIS ERNESTO DUEÑEZ REYEZ, actuando con el carácter de fiscal provisorio y auxiliar de la fiscalía vigésima novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

.-DELITO: CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Subieron las presentes actuaciones a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por los abogados Handerson José Rosales Molina y Luis Ernesto Dueñez Reyes, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar en su respectivo orden de la fiscalía vigésima novena del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2018 y publicada en fecha 20 de junio de 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión en la cual entre otros pronunciamientos, el tribunal procedió a: - como punto previo, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra del ciudadano Antonio José Montserrat, otorgando medida cautelar sustitutiva bajo presentaciones cada sesenta (60) días, someterse a todos los actos del proceso, y prohibición de cometer nuevos hechos punibles ;- admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, adecuando la calificación jurídica de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Contrabando y admitió totalmente las pruebas del representante de la Fiscalía; y sentenció por el procedimiento por admisión de los hechos al mencionado ciudadano, y le impuso pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 16 de agosto 2018, designándose como ponente a la Jueza abogada Nélida Iris Mora Cuevas.

En fecha 27 de junio de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en los numerales 5 y 6 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

“(Omisis)
“Según acta policial de fecha 31-01-2018, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, dejan constancia que en la autopista hacia La fría, a 100 metros del Motel Kache, se logró avistar un vehículo jeep modelo wagoneer, color verde, año 1985,clase camioneta, tipo sport wagon, placas UAX 566, conducida por el ciudadano ANTONIO JOSÉ MONTSERRAT, que al hacer el registro conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, se halló material de color cobrizo: De los compartimientos internos laterales y puertas 110 kilogramos; debajo del asiento trasero 41 kilogramos; interior del tanque de combustible 167 kilogramos.
AL material incautado se le realizó experticia N° 0254, de fecha 02-02-2018, la cual concluyó que se trata de cobre con un peso neto de 317 kilos”.
(Omisis)”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Siendo la oportunidad legal, de seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, el escrito de apelación y la contestación al recurso interpuesto. A tal efecto, observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de junio de 2018, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:

DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ACUSACIÒN Y DE LA ADMISIÓN DE LA MISMA
De seguida, pasa esta juzgadora a pronunciarse en torno a la solicitud de la defensa técnica en relación a la no admisión de la acusación por el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, refiriendo la adecuación del tipo penal al delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, previamente a la admisión de la acusación y de los medios de prueba, por estar presentes las partes, procede a realizar el control jurisdiccional sobre la acusación, para ello realiza las siguientes consideraciones:
En primer lugar debemos dejar claro que este Tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.
(…)
Al respecto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, en relación a la potestad del Juez de control, en fase intermedia, estableció lo siguiente:
(…)
De la transcripción parcial de los fallos que anteceden, debe establecerse que el Juez de Control, en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal y si son o no atribuibles a la persona que finalmente resultó acusada, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.
Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación parcial de la acusación, la juzgadora considera:
En Segundo lugar, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.
(…)
En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.
(…)
En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.
(…)
Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la presente causa el defensor solicitó el cambio de calificación jurídica endilgado al imputado, bajo el argumento que de los hechos se desprende que existe una cantidad de material Ferroso, en una zona fronteriza, indicando que el tipo penal mas adecuado es el de CONTRABANDO.
Es preciso individualizar la posible participación del ciudadano, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN, para intentar sostener el tipo penal imputado con miras a una sentencia condenatoria, tenemos que los hechos se desarrollan en fecha 31 de Enero de 2018, cuando el imputado de autos transportaba material ferroso, tipo Cobre, en un vehículo Jeep Wagonner.
Sin embargo, al verificar la tesis que sostiene el Ministerio Público relativo al Tráfico de Material Estratégico, debemos revisar el acta policial que sustenta el acto conclusivo, de ello tenemos, que de los elementos de convicción traídos por la vindicta publica, entre otros, el acta policial, fijación fotográfica, actas de entrevista de testigos, experticias al material incautado, ésta última y el lugar de comisión son de primordial importancia.
De lo expresado en el acta levantada por funcionarios de la Guardia Nacional del procedimiento llevado a cabo en el lugar conocido como el Sector Las Pipas final de la autopista de la Fría, del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, lugar relativamente cercano a la línea fronteriza, que permite ir hilvanando la idea que se trate del contrabando de material cuando corroboramos que la propia Ley Sobre el Delito de Contrabando prevé como lugar de comisión el que se cometa en el territorio y demás espacios de la República Bolivariana de Venezuela, reglado en el artículo 2 de la Ley eiusdem.
Luego tenemos el Dictamen Pericial No. 0254, de fecha 02/02/2018, practicada por parte de funcionarios adscritos al laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana, que señalaron:
(…)
Revisemos la definición que sobre contrabando trae la Ley Sobre el Delito de Contrabando, de tenor:
“Artículo 3: A los efectos de esta ley se enciente por: Contrabando: Los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.”
Marco referencial para la tesis que viene planteando el Tribunal, lo viene a constituir lo pautado en los considerando y artículos 1, 2 y 3 del Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, que textualmente señala:

“CONSIDERANDO
Que debido a la ubicación geográfica del estado Táchira, cuya frontera vecina con la hermana República de Colombia ha generado actualmente la problemática del contrabando de extracción de material ferroso y no ferroso, así como material estratégico de vital importancia para los tachirenses, lo que ha impactado de manera adversa nuestra economía.
DECRETO
ARTÍCULO 1.Queda expresamente prohibida de conformidad con el artículo 16 del Decreto N° 7.927 de fecha 21 de Diciembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.578 de fecha 21 de Diciembre de 2010, la exportación de la chatarra ferrosa, no ferrosa y la fibra secundaria producto del reciclaje de papel y cartón, toda vez que dicha acción impacta de manera adversa a la industria regional por cuanto este tipo de insumos tienen un valor estratégico y vital para la fabricación de productos. Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo de la República, las empresas del Estado podrán exportar chatarra ferrosa, no ferrosa y las fibras secundarias producto del reciclaje del papel y cartón, a los países integrantes de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA).
ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subárido son de quien aquí decide).
En el sentido que se trae, el Ejecutivo Nacional en fecha 30 de Marzo de 2017, emitió el Decreto No 16 en el Marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, en el cual se estableció el monopolio que va a ejercer el mismo, para la compra de los materiales allí descritos, por otra parte, señala claramente los procesos de encadenamiento productivo relacionados con dichos materiales y finalmente deroga los decretos 3.895, 38.271, 7927 y 39.578, resaltando que igualmente queda derogada cualquier otra normativa de igual o inferior rango que contravenga lo ordenado por este decreto, siendo preciso citar parte del mismo:
“Artículo 1. Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de presente artículo, solo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales.
Artículo 2: Se prohíbe la exportación de los residuos sólidos chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos mencionados en el artículo precedente.
Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, las Empresas del Estado podrán exportar tales residuos sólidos, chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos.”
Se evidencia de lo transcrito, que si bien, el decreto emanado de la Gobernación del Estado Táchira tuvo su sustento en los decretos previamente emanados del Ejecutivo Nacional; sin embargo, por una parte lo primigenio del Derecho nos enseña que las leyes se derogan por otras leyes, en este caso decreto por otro decreto que viene a asumir las deficiencias que hubieren podido presentar los primeros, también lo es, que el Decreto Estadal, EN NINGÚN MOMENTO CONTRAVIENE lo ordenado en éste último decreto distinguido con el No 16, por el contrario, si revisamos el catalogo y descripción que hace de materiales estratégicos, inclusive en su redacción es similar al hoy decreto Nacional, por ello considera quien aquí decide que debe observarse y tomarse como marco orientador, el Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, específicamente a lo previsto en sus artículos 2 Y 3, del tenor:
“ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subrayado son de quien aquí decide).
Pues bien, el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando señala:
“Artículo 7: Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la república Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.”.
Resultaría por demás injusto que el imputado ANTONIO JOSÉ MONTSERRAT, arriba identificado, se le acuse y admita la misma por el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias al materiales y vehículo del ser el caso) para lograr consolidar su tesis, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admite la calificación señalada en la audiencia de calificación de flagrancia, por el tipo penal de Tráfico de Materiales Estratégicos, lo que permite afirmar sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en el CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, lo que trae como consecuencia que este Tribunal FORMALMENTE cambie LA CALIFICACIÓN A DICHO TIPO PENAL. Y así se decide.
En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, descritas en el Capitulo IV, del escrito acusatorio y las cuales se dan por reproducidas, este Tribunal admite en su totalidad las mismas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, las cuales de adhiere la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 27 de junio de 2018, los abogados Handerson José Rosales Molina y Luis Ernesto Dueñez Reyes, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar en su respectivo orden de la fiscalía vigésima novena del Ministerio Público, presentó escrito de apelación con efecto suspensivo en los siguientes términos:

“(Omissis)
De conformidad en lo dispuesto en los ordinales 5to y 6to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Peal, considera esta Representante Fiscal Publica que debe proceder, como en efecto lo hace, a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia “.(…)Pasamos a verificar la correspondiente motivación sobre el porqué cambio en la calificación jurídica y consecuencia en la imposición de la pena, causando un gravamen irreparable al estado Venezolano, por cuanto al emitir parcialmente la acusación por le delito menos grave sin explanar una fundamentación jurídica acorde la misma no se ajusta a la realidad social que afecta a la colectividad dejándose irrisoria las pretensiones punitivas del estado Venezolano, lo cual deriva en una condena ínfima conllevado de igual modo al otorgamiento de una media cautelar(…)”.
Honorables magistradas se hace necesario el corregir el errado criterio esbozado por la Juez recurrida pues el hecho de considerar que el tráfico y comercialización de metales como lo es en el presente caso COBRE con un peso de MAS DE TRESCIENTOS kilogramos, constituye un delito menos grave determinado esto por la posible pena a imponer por el tipo penal de CONTRABANDO SIMPLE, es sin lugar a dudas jugar con el futuro y estabilidad de la nación, es ignorar y pasar por alto el aparataje normativo que ha implementado la republica para luchar contra este flagelo, pues abrirla la puesta para la extracción d cualquier cantidad de toneladas de metales que ciertamente son estratégicos para la nación, pues las penas a imponer son irrisorias y no se corresponde al daño causado a la nación.
DEL PETITORIO
En virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriores, y con base a los ordinales 5 y 56 de artículo 439 del Código Organizo Procesal Penal, solicitamos muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira, se sirva admitir la presente APELACIÓN por no ser contraria a derecho, y que la misma sea declara con LUGAR y en consecuencia se ANULE la decisión proferida por el Tribunal Octavo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, durante La celebración de la Audiencia Preliminar de fecha 16/06/2018, publicada en extenso en fecha 20 de junio de 2018, en la causa seguid ala ciudadano ANTONIO JOSÉ MONTSERRAT por la presunta comisión del delio de TRAFICO Y COEMRCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, ordenándose la celebración de la Audiencia Preliminar ante un Tribunal distinto al que dicto la Decisión recurrida y se mantenga la medida cautelar toda vez se debe tomar en cuenta la posible pena a imponer y la magnitud del daño causado, resarciéndose con ello el Gravamen Irreparable que la aplicación errónea de una norma jurídica ocasiona al Estado Venezolano.
(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 16 de julio de 2018, el abogado Jorge Noel Contreras Molina, actuando con el carácter de defensor público del ciudadano Antonio José Montserrat, dio contestación al recurso de apelación señalando lo siguiente:

“(Omissis)
Ciudadanas Magistradas mi representado se acogió a la alternativa a la prosecución del proceso de la admisión de los hechos en la presente causa penal siéndole impuesta una pena a cumplir de (02) dos años y (08) meses de prisión el día (18) de junio cuando se celebro la Audiencia Preliminar momento jurídico este cuando el representante fiscal invoco el efecto suspensivo previsto en el artículo 430 de nuestra Norma Adjetiva Penal para así impedir se le impusiera a ANTONIO JOSÉ MONTSERRAT la restricción a la libertad que le fue impuesta bajo figura de una medida cautelar sustitutiva a la privación de la libertad; circunstancia esta totalmente distinta al otorgamiento de la Libertad tal como lo prevé el artículo 430 ejusdem; pero como todo tribunal según criterio de nuestro máximo interprete esta en la obligación de darle tramite a este efecto suspensivo, sin embargo hay titulares de la vindicta que hacen uso indiscriminado del referido recurso legal(…}
(Omissis)
Por los motivos arriba señalados, cada hecho aislado de tenencia, ocultamiento y transporte de cualquier material considerado estratégico por la Gaceta Oficial 4125 del 30 de Marzo de 2017 decreto 2795 en la que se publica una lista de materiales considerados estratégicos por el ejecutivo Nacional no es Delito, pues valga la comparación a diferencia de la Droga que su mera posesión, ocultamiento y transporte si son delictivos, en cambio estos materiales, no, máxime cuando en su mayoría estos se encuentran circulando en nuestras calles y nuestros hogares como desechos sólidos ferrosos y no ferrosos y en los otros incluso como basura y es ahora cuando amparados en la supuesta patente de corsé en la que se fundamente muchos funcionarios de (“la situación País”), vamos a judicializar de manera indiscriminada y para otros discriminada a cuanto ciudadano compatriota connacional traiga consigo algunos de estos materiales que repite son considerados desechos incluso por el propio experto que realiza la experticia, en el caso de marras no estamos en presencia de ningún cable, guaya o desechos p retazos de los usados por corpoelec, cantv o alguna otra empresa estratégica del estado, estamos en presencia de alambre de cobre proveniente de embobinados y si aplicamos literalmente cada uno de los artículos del decreto N° 2795, ninguno penaliza o le da el carácter de ilegalidad a la tenencia, posesión, o transporte de estos materiales(…).
(Omissis)”

MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Seguidamente, pasa esta Corte de Apelaciones a analizar, los fundamentos de la decisión recurrida, recurso de apelación y el escrito de contestación, observando lo siguiente:

Primero: El presente recurso fue interpuesto con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por los representantes del Ministerio Público, quienes señalan su disconformidad con la decisión dictada en fecha 20 de junio del año 2018, por el Tribunal Octavo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Razón por la cual procedieron a fundamentar su acción en los numerales 5to y 6to del artículo 439 Ejusdem; observando esta Superior Instancia lo siguiente:

Aducen los recurrentes que, la A quo en el auto recurrido procede a realizar una transcripción de decisiones de nuestro máximo Tribunal de la República, sobre la facultad que tienen los tribunales de primera instancia para controlar la acusación fiscal –Control formal y control material- para llegar así a la conclusión de que en fase intermedia puede –Juez de Control- realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos finalmente revisten o no naturaleza penal y si son o no atribuibles a la persona que finalmente resultó acusada.

Asimismo indicaron los quejosos, que la recurrida pretende aplicar o justificar el cambio de calificación jurídico realizado en la presente causa, con una motivación que no le es atribuible, pues es de notar que lo expresado por la A quo –Motivación-, fue elaborada para otros hechos y que por demás es preciso mencionar que se encontraban en otra realidad histórica y social del país; por lo que para el momento de ahondar en la aplicación de una norma jurídica a un supuesto de hecho como bien lo ha establecido nuestro ordenamiento jurídico, y una vez esbozado la dogmática patria, es necesario hacer un análisis de la conducta desplegada y el verbo rector, para poder ser aplicado al caso concreto.

También refieren los recurrentes, que es preciso señalar la improcedencia de la calificación que le atribuye la juzgadora a los hechos investigados y correctamente acusados a juicio de quienes recurren, puesto que la ciudadana juez consideró, que la conducta desplegada por el ciudadano Antonio José Montserrat, es la establecida en el artículo 7 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, por la que solicitan que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en consecuencia sea anulada la decisión proferida por el tribunal de primera instancia.

Por su parte, el abogado Jorge Noel Contreras Molina actuando con el carácter de defensor público del acusado de autos, para el momento de dar contestación al presente recurso con efecto suspensivo, señaló que durante el desarrollo de la audiencia preliminar, su defendido se acogió a la alternativa a la prosecución del proceso de admisión de los hechos, siéndole impuesta una pena a cumplir de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión; momento jurídico este cuando el representante del Ministerio Público invocó –decir de parte- el efecto suspensivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, indicó el profesional del derecho que, dicha figura procesal –efecto suspensivo- no es aplicable en el presente caso, ya que de la transcripción del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede apreciar que son contradictorios y se excluyen entre si, pues del mismo se refiere literalmente a "…cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad del imputado…”, por lo que no se refiere al acusado o penado, es decir, que el juez hubiera otorgado una libertad sin restricción alguna, y en el caso de marras no fue así. Sin embargo, muy por el contrario, el mismo recurso procede a fundamentarlo el representante del Ministerio Público en el artículo 439 en su numeral 4to Ejusdem –decir de parte-. Razón por la cual, solicita que el presente recurso sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el tribunal de primera instancia.

Segundo: Considera esta Superior Instancia hacer una breve reseña en cuanto al recurso de apelación interpuesto en la audiencia preliminar, contra decisión que ordene la libertad del imputado. Al efecto, el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 430: La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción. Cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de sentencias, cuando sea el caso”.

Del citado artículo se desprende que, el efecto suspensivo es aquel que paraliza los efectos de la sentencia. Es claro, cuando se recurre contra una decisión judicial, por cuanto la parte está disconforme y pretende su situación, modificación o anulación. El primer efecto, por el mero hecho de que tal decisión sea recurrible, es que no adquirirá firmeza durante el lapso que la ley establece para ejercer el recurso impugnatorio. Sino se ejerce el recurso, la decisión hace tránsito a firme y será ejecutable.
El efecto suspensivo significa que la eficacia de la decisión impugnada –en la sentencia, la cosa juzgada o ejecutoriedad- es impedida por la interposición tempestiva del recurso, a los fines de proteger o garantizar la tutela judicial efectiva. Debe advertirse, que el mismo va a depender de la naturaleza del pronunciamiento emitido, del tipo y las determinaciones establecidas en la ley.

Al respecto, Giovanni Rionero en torno al efecto suspensivo contemplado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell hermanos. Editores 2013; Pág. 49, señala lo siguiente:

“Así pues, un presupuesto del efecto suspensivo del recurso de apelación es que el imputado esté privado de libertad de modo previo y que el juez modifique dicha situación en su beneficio”.

En efecto, se trata pues de las libertades acordadas como consecuencia del pronunciamiento de una sentencia, caso en el cual podrá del mismo modo interponerse recurso de apelación oralmente durante la celebración de la audiencia que dicte dicho dispositivo; y en contraste con lo establecido en el artículo 374 eiusdem, al interponerse en la etapa procesal que nos ocupa, el escrito de fundamentación como la contestación del recurso, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencia, según sea el caso; por lo que una vez alegada o anunciada la apelación con efecto suspensivo –de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del COPP-, ésta suspenderá la ejecución de la decisión, obligando al Ministerio Público instaurar su apelación en los plazos contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal para cada caso en particular.

Tercero: Visto lo anterior, pasa esta Superior Instancia a resolver los argumentos esgrimidos por los representantes del Ministerio Público, observando lo siguiente:

Los Tribunales en funciones de Control, tienen dos (02) funciones fundamentales a saber: a) Dictar medidas de aseguramiento -medidas cautelares y privativas de libertad-; y b) Controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub-dividen en dos (02) etapas. La primera etapa, denominada “Fase de Investigación”, en la cual el Juez de primera instancia –control-, ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares; y la segunda denominada “Fase Intermedia”, en la que juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio –Caso de marras- o del sobreseimiento presentado por el titular de la acción.

Dentro de la fase intermedia el operador de justicia, debe cumplir la función primordial de fungir como filtro o tamiz, procediendo luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, ha determinar la procedencia o no del acto conclusivo fiscal, apreciando si el mismo reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento; todo ello con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la fiscalía. Es así, que con ese fundamento el Juez en funciones de Control durante esta fase procesal, puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al dado en el escrito acusatorio, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él.

Sumado a lo anterior, los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en el texto de nuestra Constitución, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del mismo, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo de dicho proceso. Es decir, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el desarrollo de este. Es así, como el control ejercido por el Juez, se divide en dos (02) aspectos, un control formal y un control material o sustancial de la acusación fiscal.

Sobre el control formal, se entiende como aquella función que es ejercida por parte del Juez, la cual consiste en la verificación de los requisitos formales para que sea admitido el acto conclusivo, observando lo referente a la identificación de los acusados; delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, elementos de convicción, entre otros. Por otra parte, para el control material o sustancial, se requiere el análisis de las exigencias de fondo, es decir, el estudio de las razones explanadas por la fiscalía que les permitieron presentar la acusación, apreciándose entre otras consideraciones, si la petición fiscal goza de soportes serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado en la fase de Juicio.

De tal forma, la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un Juicio Oral y Público. Sobre este particular, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales -2014- en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:
“(Omissis)
El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.(Negrilla de esta Corte de Apelación)
(Omissis)”

Es así, como esta Corte considera que el Juez en funciones de control, para el momento de ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho del acto fiscal, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el Juicio oral, ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ocasiones, a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.

La fase intermedia se inicia, con la finalización de la etapa preparatoria y presentación del acto conclusivo, denominado acusación. Esto es que, el Ministerio Público haya dado cumplimiento a esta primera fase, como es que haya agotado en el curso de la investigación, todas aquellas diligencias necesarias preliminares; esclareciendo el hecho obteniendo y los elementos que sirven para fundar la acusación y así solicitar el enjuiciamiento del implicado. Por lo que, en síntesis la fase intermedia es obligatoria para el procedimiento ordinario. En ella el Juez ejerce una función de control de la acusación, analizando sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como la legalidad del ejercicio de la acción penal.

Aunado a lo anterior, la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Tercero: Ahora bien, con el fin de dar respuesta al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por los representantes del Ministerio Público, este Cuerpo Colegiado pasa a analizar la decisión recurrida, observando lo siguiente:

DEL CONTROL JUDICIAL DE LA ACUSACIÒN Y DE LA ADMISIÓN DE LA MISMA
De seguida, pasa esta juzgadora a pronunciarse en torno a la solicitud de la defensa técnica en relación a la no admisión de la acusación por el delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, refiriendo la adecuación del tipo penal al delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, previamente a la admisión de la acusación y de los medios de prueba, por estar presentes las partes, procede a realizar el control jurisdiccional sobre la acusación, para ello realiza las siguientes consideraciones:
En primer lugar debemos dejar claro que este Tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.
(…)
Al respecto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.500/2006, de fecha 3 de agosto de 2006, en relación a la potestad del Juez de control, en fase intermedia, estableció lo siguiente:
(…)

De la transcripción parcial de los fallos que anteceden, debe establecerse que el Juez de Control, en fase intermedia puede realizar valoraciones sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revisten o no naturaleza penal y si son o no atribuibles a la persona que finalmente resultó acusada, y en caso de estimarlo procedente puede decretar el sobreseimiento de la causa, sólo sobre aquellos hechos indubitados, es decir, aquellos no controvertidos por las partes que se hallen plenamente acreditados durante la investigación.
Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación parcial de la acusación, la juzgadora considera:
En Segundo lugar, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.
(…)
En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.
(…)
En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.
(…)
Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la presente causa el defensor solicitó el cambio de calificación jurídica endilgado al imputado, bajo el argumento que de los hechos se desprende que existe una cantidad de material Ferroso, en una zona fronteriza, indicando que el tipo penal mas adecuado es el de CONTRABANDO.
Es preciso individualizar la posible participación del ciudadano, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN, para intentar sostener el tipo penal imputado con miras a una sentencia condenatoria, tenemos que los hechos se desarrollan en fecha 31 de Enero de 2018, cuando el imputado de autos transportaba material ferroso, tipo Cobre, en un vehículo Jeep Wagonner.
Sin embargo, al verificar la tesis que sostiene el Ministerio Público relativo al Tráfico de Material Estratégico, debemos revisar el acta policial que sustenta el acto conclusivo, de ello tenemos, que de los elementos de convicción traídos por la vindicta publica, entre otros, el acta policial, fijación fotográfica, actas de entrevista de testigos, experticias al material incautado, ésta última y el lugar de comisión son de primordial importancia.
De lo expresado en el acta levantada por funcionarios de la Guardia Nacional del procedimiento llevado a cabo en el lugar conocido como el Sector Las Pipas final de la autopista de la Fría, del Municipio García de Hevia del Estado Táchira, lugar relativamente cercano a la línea fronteriza, que permite ir hilvanando la idea que se trate del contrabando de material cuando corroboramos que la propia Ley Sobre el Delito de Contrabando prevé como lugar de comisión el que se cometa en el territorio y demás espacios de la República Bolivariana de Venezuela, reglado en el artículo 2 de la Ley eiusdem.
Luego tenemos el Dictamen Pericial No. 0254, de fecha 02/02/2018, practicada por parte de funcionarios adscritos al laboratorio de la Guardia Nacional Bolivariana, que señalaron:
(…)
Revisemos la definición que sobre contrabando trae la Ley Sobre el Delito de Contrabando, de tenor:
“Artículo 3: A los efectos de esta ley se enciente por: Contrabando: Los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.”
Marco referencial para la tesis que viene planteando el Tribunal, lo viene a constituir lo pautado en los considerando y artículos 1, 2 y 3 del Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, que textualmente señala:

“CONSIDERANDO
Que debido a la ubicación geográfica del estado Táchira, cuya frontera vecina con la hermana República de Colombia ha generado actualmente la problemática del contrabando de extracción de material ferroso y no ferroso, así como material estratégico de vital importancia para los tachirenses, lo que ha impactado de manera adversa nuestra economía.
DECRETO
ARTÍCULO 1.Queda expresamente prohibida de conformidad con el artículo 16 del Decreto N° 7.927 de fecha 21 de Diciembre de 2010, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.578 de fecha 21 de Diciembre de 2010, la exportación de la chatarra ferrosa, no ferrosa y la fibra secundaria producto del reciclaje de papel y cartón, toda vez que dicha acción impacta de manera adversa a la industria regional por cuanto este tipo de insumos tienen un valor estratégico y vital para la fabricación de productos. Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo de la República, las empresas del Estado podrán exportar chatarra ferrosa, no ferrosa y las fibras secundarias producto del reciclaje del papel y cartón, a los países integrantes de la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (ALBA).
ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subárido son de quien aquí decide).
En el sentido que se trae, el Ejecutivo Nacional en fecha 30 de Marzo de 2017, emitió el Decreto No 16 en el Marco del Estado de Excepción y Emergencia Económica, en el cual se estableció el monopolio que va a ejercer el mismo, para la compra de los materiales allí descritos, por otra parte, señala claramente los procesos de encadenamiento productivo relacionados con dichos materiales y finalmente deroga los decretos 3.895, 38.271, 7927 y 39.578, resaltando que igualmente queda derogada cualquier otra normativa de igual o inferior rango que contravenga lo ordenado por este decreto, siendo preciso citar parte del mismo:
“Artículo 1. Se reserva al Ejecutivo Nacional la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición; así como de residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional.
Los procesos de encadenamiento productivo relacionados con la generación, recolección, distribución, acopio, transformación o comercialización de los materiales estratégicos a que refiere el encabezado de presente artículo, solo podrán ser llevados a cabo por personas naturales o por personas jurídicas de derecho privado bajo las condiciones y requisitos establecidas a tal efecto por el ejecutivo Nacional mediante regulaciones sectoriales.
Artículo 2: Se prohíbe la exportación de los residuos sólidos chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos mencionados en el artículo precedente.
Solo excepcionalmente, y previa autorización del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, las Empresas del Estado podrán exportar tales residuos sólidos, chatarra ferrosa y demás materiales estratégicos.”
Se evidencia de lo transcrito, que si bien, el decreto emanado de la Gobernación del Estado Táchira tuvo su sustento en los decretos previamente emanados del Ejecutivo Nacional; sin embargo, por una parte lo primigenio del Derecho nos enseña que las leyes se derogan por otras leyes, en este caso decreto por otro decreto que viene a asumir las deficiencias que hubieren podido presentar los primeros, también lo es, que el Decreto Estadal, EN NINGÚN MOMENTO CONTRAVIENE lo ordenado en éste último decreto distinguido con el No 16, por el contrario, si revisamos el catalogo y descripción que hace de materiales estratégicos, inclusive en su redacción es similar al hoy decreto Nacional, por ello considera quien aquí decide que debe observarse y tomarse como marco orientador, el Decreto No 45 de fecha 30 de Enero de 2014, emanado de la Gobernación del Estado Táchira y suscrito por el Señor Gobernador Mayor. José Gregorio Vielma Mora, específicamente a lo previsto en sus artículos 2 Y 3, del tenor:
“ARTÍCULO 2.Queda expresamente prohibido de acuerdo a lo estipulado en la legislación nacional el contrabando de material ferroso, no ferroso y material estratégico de vital importancia para los tachirenses.
ARTÍCULO 3. Queda prohibido de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Delito de Contrabando, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario N° 6.017, de fecha 30 de diciembre de 2010, introducir y extraer mercancías o bienes públicos o privados, así como el tránsito por rutas aduaneras o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las Leyes, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la Ley…” (Las negrillas y el subrayado son de quien aquí decide).
Pues bien, el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando señala:
“Artículo 7: Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la república Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.”.
Resultaría por demás injusto que el imputado ANTONIO JOSÉ MONTSERRAT, arriba identificado, se le acuse y admita la misma por el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias al materiales y vehículo del ser el caso) para lograr consolidar su tesis, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admite la calificación señalada en la audiencia de calificación de flagrancia, por el tipo penal de Tráfico de Materiales Estratégicos, lo que permite afirmar sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en el CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, lo que trae como consecuencia que este Tribunal FORMALMENTE cambie LA CALIFICACIÓN A DICHO TIPO PENAL. Y así se decide.
En cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, descritas en el Capitulo IV, del escrito acusatorio y las cuales se dan por reproducidas, este Tribunal admite en su totalidad las mismas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, las cuales de adhiere la defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Del fragmento de la decisión recurrida, aprecian quienes aquí deciden que la juez de primera instancia, durante el desarrollo de la audiencia preliminar, al momento de efectuar su función de control sobre la acusación presentada por el Ministerio Público, procedió a señalar la improcedencia de la calificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito de de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud que los elementos de convicción traídos por la Representación Fiscal, permiten establecer es la existencia del hecho punible en el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Contrabando, el cual considera que, es este tipo penal el que encuadra la conducta desplegada por el ciudadano Antonio José Montserrat. De allí entonces, observa este Cuerpo Colegiado que, la juez de primera instancia para el momento de explanar los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para el momento de dictar su decisión – Cambio de calificación jurídica-, se limitó a transcribir fallos dictados por el Tribunal Supremo de Justicia, doctrina penal con respecto a las funciones del juez de control, así como también preceptos legales –Decretos emanados del Ejecutivo Nacional y de la Gobernación-, para proceder a concluir de la siguiente manera:

“…Resultaría por demás injusto que el imputado ANTONIO JOSÉ MONTSERRAT, arriba identificado, se le acuse y admita la misma por el delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias al materiales y vehículo del ser el caso) para lograr consolidar su tesis, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admite la calificación señalada en la audiencia de calificación de flagrancia, por el tipo penal de Tráfico de Materiales Estratégicos, lo que permite afirmar sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en el CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, lo que trae como consecuencia que este Tribunal FORMALMENTE cambie LA CALIFICACIÓN A DICHO TIPO PENAL. Y así se decide…”

Del fragmento señalado ut supra, se aprecia que la juez de primera instancia procedió a determinar que, del escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, se desprende que la conducta del ciudadano Antonio José Montserrat, encuadraba en el tipo penal de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando; pues a su parecer -A quo- los elementos de convicción presentados por la representación Fiscal, no fueron suficientes para consolidar su tesis del precepto jurídico con relación al delito de Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; por el contrario fundó su decisión para el momento de proceder a realizar el cambio de calificación jurídica, en la declaración de los funcionarios policiales –contenido del acta policial- y documentales presentadas por la fiscalía –Experticia del material incautado y del vehículo- considerando que no era suficiente para determinar la culpabilidad del ciudadano Antonio José Montserrat en el tipo penal -Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo-

De lo anterior, esta Superior Instancia considera hacer una breve referencia con respecto a este punto, señalando lo siguiente:

El delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas antijurídicas y contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas en relación a este tipo penal, está contenida en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo –Artículo 34-, el cual se encuentra establecido –fin de la Ley- principalmente para la consolidación del orden económico productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada Ley.

En tal sentido, se deduce que el tipo penal de Tráfico Ilícito De Material Estratégico, si bien es cierto, se acreditará cuando el sujeto activo trafique o comercialice materiales que sirvan para los procesos productivos del país, siempre y cuando se tendrá como ilícito cuando no se cumplan con las formalidades correspondientes, esto es, sin la existencia de alguna guía única de movilización y control que avale la tenencia lícita de los productos transportados, así como además autorizaciones o alguna otra documentación que acrediten la procedencia de ese tipo de material y su destino.

El tipo penal de Contrabando Simple, se encuentra previsto en el la Ley Sobre el delito de Contrabando, esta Ley tiene como objeto tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan ilícitos penales o administrativos en materia de contrabando. Dicha Ley es aplicable a las personas naturales y jurídicas de derecho público o privado que se encuentre en el territorio y demás espacios geográficos de Venezuela y que ilícitamente realicen actividades de introducción, extracción o tránsito aduanero de mercancías o bienes.

Para el thema decidemdum, aprecia esta Alzada que, la actuación de la juez de control en la audiencia preliminar resulta contradictorio, por cuanto al admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, pareciera convalidar la existencia de la comisión del hecho delictivo imputado por la fiscalía -Tráfico de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo-, pues al respecto en la decisión recurrida, señaló lo siguiente:

“…Lo que permite afirmar sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en el CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, lo que trae como consecuencia que este Tribunal FORMALMENTE cambie LA CALIFICACIÓN A DICHO TIPO PENAL…”

Aunado a lo anterior, se observa que el Tribunal de Primera Instancia, no fundamentó las circunstancias que permitieron acreditar la comisión del hecho punible o por el contrario hacer el cambio de calificación jurídica, obviando los presupuestos necesarios para la procedencia del delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, pues para encuadrar la conducta delictual en dicho tipo penal, debió la Jurisdicente analizar pormenorizadamente cada uno de los elementos de convicción recaudados en la fase de investigación por el Ministerio Público como lo son: a) El contenido del acta policial, suscrita en fecha 31 de enero del año 2018, por la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona N° 21, del destacamento N° 213 de la primera compañía de la Fría del estado Táchira; b) Las actas de entrevista practicada a los ciudadanos Yerson Colmenares; Frank Núñez; Pulido Guillermo; Lisbeth del Valle Perdomo – testigos para el momento de los hechos-; c) Acta de inspección técnica ocular; d) Dictamen pericial N° DO-SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-0254 de fecha 02 de febrero del 2018; el cual de dicho análisis -de manera detallada- pueda extraer los argumentos a esgrimir para el momento de proferir el fallo.

De lo anterior, debe entenderse la sentencia como un todo articulado, en la que se debe dar respuesta a las diversas inquietudes planteadas en el conflicto penal judicializado, sin que queden abiertas brechas para las dudas de las partes y del colectivo social, en cuanto al mecanismo racional utilizado por el juez en términos de valores que hacen posible la libertad, la tolerancia, la convivencia, la solidaridad, la responsabilidad, el bien común, la equidad, la dignidad para todos, lo que se traduce en seguridad y protección real y efectiva de los derechos de los involucrados. De lo contrario, se violenta el sentido de la fundamentación de la decisión, esta debe bastarse en precisar de forma clara y concreta lo se determinó en el debate –Decisión-, ya que no puede hacerse una narración caprichosa, sino que esta debe ser sustentada de manera organizada, para evitar la violación de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, es necesario resaltar que la sentencia, se constituye en una unidad de derecho lógica; se trata de un todo, aún cuando se divida en diversos capítulos para su mejor entendimiento, pero es un íntegro, pues la conclusión de este instrumento deviene de una serie de concatenaciones entre los diversos elementos que la componen, sin desprendimiento alguno por el Juez al realizar el razonamiento decisorio.

Han sido prolijos los criterios jurisprundeciales de nuestro máximo Tribunal de la República, en relación a la motivación de los fallos, han establecido reiteradamente que, la decisión judicial es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas –tiempo, modo y lugar- del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso y que la certeza procesal de una decisión, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, debe quedar sostenida por una adecuada motivación, que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre base jurídicamente que pueda resultar contradictorios –Vid. Sala de Casación Penal, Sentencia N° 148 de fecha 14 de abril del año 2009-

En este mismo sentido, con relación a la necesidad de motivar los fallos, en sentencia N° 402 del 11 de noviembre del año 2003 emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ha señalado lo siguiente:

"El sentenciador ha debido establecer los hechos probados, previa la comparación y análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción procesal. La razón de lo anterior obedece a que la motivación, propia de la función judicial, no debe ser una enumeración material e incoherente de pruebas ni una reunión H. de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por elementos diversos que se establecen entre sí que converjan en un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella.(Negrita de esta Corte de Apelaciones)

Colorario a lo antes expuesto, considera este Tribunal Superior, que evidentemente, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, vulnerándose de esta forma el debido proceso. Por lo que es de tenor que todo juez, debe dar fundamento serio, razonado y suficiente en la decisión que dicte, de dónde obtiene las apreciaciones que vierte, a los fines de satisfacer las pretensiones de las partes, que puedan comprender el razonamiento emitido en el fallo, para así garantizar el derecho a la defensa de las mismas, que éstas tengan los elementos necesarios para conocer y atacar las razones que utilizó el órgano judicial, para desestimar su pretensión –Vid. Sala Penal, sentencia N° 93 de fecha 20 de marzo del año 2007-

De lo indicado ut supra, observan quienes aquí sentencian, que de la decisión recurrida se aprecia que la A quo no explicó y fundamentó cuales fueron las razones y motivos que dieron lugar a la resolución decretada, para el momento de proceder admitir parcialmente la acusación del Ministerio Público por el delito de Tráfico Ilícito de de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procediendo a cambiar la calificación jurídica por el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Contrabando; incurriendo así en el vicio de inmotivación de la sentencia, violentándose así los principios contemplados en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que trae como consecuencia que dicho pronunciamiento ha de ser declaro nulo, en atención a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

.- Ahora bien, con respecto a la medida cautelar sustitutiva decretada por el Tribunal de Primera Instancia a favor del ciudadano Antonio José Montserrat durante el desarrollo de la audiencia preliminar, considera esta Alzada que la misma, fue otorgada en virtud del cambio de calificación jurídica de Tráfico Ilícito de de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procediendo a cambiar la calificación jurídica por el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de, por parte de la Jurisdicente a realizar la adecuación del tipo penal –cambio de calificación- y al no haber explicado los argumentos – de hecho y de derecho- de forma clara y precisa, en las que se basó su decisión, consideran quienes aquí sentencian que el pronunciamiento para el momento de otorgar la medida cautelar sustitutiva, se encuentra viciada de nulidad de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la misma –el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva- es fundada con la base de una decisión judicial el cual fue decretada nula como consecuencia de la inobservancia de las disposiciones previstas en el texto adjetivo penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se debe mantener la medida de privación de libertad decretada sobre el ciudadano Antonio José Montserrat, en fecha 02 de febrero del año 2018. Y así se decide.

Para concluir, el abogado Jorge Noel Contreras Molina, Defensor Público Provisorio Décimo Tercero Penal, actuando con el carácter de defensor del ciudadano Antonio José Montserrat, indicó en su escrito de contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo que, dicha figura procesal –efecto suspensivo- no es aplicable en el presente caso, ya que de la transcripción del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se puede apreciar que son contradictorios y se excluyen entre sí, pues del mismo se refiere literalmente a: "…cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad del imputado…”, por lo que no se refiere al acusado o penado, es decir, que el juez haya otorgado una libertad sin restricción alguna.

Sobre el particular, considera esta Corte de Apelaciones señalar lo siguiente:

El efecto suspensivo, previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, regulado en el Libro Cuarto, relativo a los recursos, dispone que el mismo sólo podrá ser invocado por el Ministerio Público, y su fundamentación y contestación, se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencia según sea el caso; trayendo como consecuencia, que dicha figura procesal suspenda la ejecución de la decisión dictada por el tribunal de primera instancia hasta que sea resuelto el conflicto por el tribunal superior –cortes de apelaciones-, el cual se encargará de decidir sobre la procedencia o no del mismo –efecto suspensivo-.

Por su parte, nuestro texto adjetivo penal es muy claro cuando establece una segunda regla y es que sólo procederá el efecto suspensivo cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad del imputado por los delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de la nación y crímenes de guerra.

Para el caso que nos ocupa, observa este cuerpo colegiado que de la decisión recurrida, se desprende que estamos en presencia de un delito que causa grave daño al patrimonio público y la administración pública –al tratarse de material ferroso-, por lo que al encontrarse presuntamente incursa la conducta desplegada por el ciudadano Antonio José Montserrat, en las supuestos previstos en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente la figura procesal del efecto suspensivo, tal como lo ejerció el Ministerio Público, al demostrar su disconformidad con la decisión dictada por el tribunal de primera instancia; como consecuencia de que la A quo otorgó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, que pesaba sobre el mencionado ciudadano. De allí entonces, que este Tribunal Superior considera que no le asiste la razón al profesional del derecho, abogado Jorge Noel Contreras Molina, al señalar que la figura procesal –efecto suspensivo- no es aplicable en el presente caso. Así se decide.

En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí sentencian consideran que lo procedente, es declarar con lugar, el recurso de apelación interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Luis Ernesto Dueñez Reyez, actuando con el carácter de fiscal provisorio y auxiliar de la fiscalía vigésima novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y en consecuencia, se anula la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2018 y publicada en fecha 20 de junio de 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos el tribunal procedió a: - como punto previo, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra del ciudadano Antonio José Montserrat, otorgando medida cautelar sustitutiva bajo presentaciones cada sesenta (60) días, someterse a todos los actos del proceso, y prohibición de cometer nuevos hechos punibles ;- admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, adecuando la calificación jurídica de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Contrabando y admitió totalmente las pruebas del representante de la Fiscalía; y sentenció por el procedimiento por admisión de los hechos al mencionado ciudadano, y le impuso pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión; y en consecuencia se repone la causa al estado en que otro Juez, distinto al que dictó la decisión recurrida, para que realice nuevamente la audiencia preliminar, previo al cumplimiento de la formalidades de Ley. Y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Luis Ernesto Dueñez Reyez, actuando con el carácter de fiscal provisorio y auxiliar de la fiscalía vigésima novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: se anula la decisión dictada en fecha 18 de junio de 2018 y publicada en fecha 20 de junio de 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos el tribunal procedió a: - como punto previo, revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba en contra del ciudadano Antonio José Montserrat, otorgando medida cautelar sustitutiva bajo presentaciones cada sesenta (60) días, someterse a todos los actos del proceso, y prohibición de cometer nuevos hechos punibles ;- admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, adecuando la calificación jurídica de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el delito de Contrabando Simple, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley de Contrabando y admitió totalmente las pruebas del representante de la Fiscalía; y sentenció por el procedimiento por admisión de los hechos al mencionado ciudadano, y le impuso pena de dos (02) años y ocho (08) meses de prisión

TERCERO: Se Ordena a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, que otro Juez de la misma categoría y con la misma competencia de este Circuito Judicial Penal, distinto al que profirió el fallo, celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios que generan la nulidad de la decisión, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada en fecha 02 de febrero del año 2018 sobre el ciudadano Antonio José Montserrat y que se encontraba vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los diecinueve (19) día del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza –Ponente Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

. - 1-As-SP21-R-2018-0000119/NIMC/FAOV.-