TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, veintinueve (29) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018).

208° y 159°
Vista la solicitud de medida cautelar innominada formulada en el escrito libelar por el ciudadano Juan Amenodoro Flores Espinoza, actuando con el carácter de Presidente de la empresa mercantil Inversiones Expresos Tachimer C.A., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Miranda, inserto bajo el N° 1, Tomo 52-A, expediente 12519, con posterior Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, de fecha 10 de octubre de 2017, bajo el N° 3, Tomo 503-A RM1 MÉRIDA, asistido por los abogados Carlos Arturo Utrera Ramírez, Pedro Miguel Peña Ramos y Carla Katherine Medina Álvarez, se observa lo siguiente:
La causa principal a la que se contrae la presente solicitud de medida cautelar versa sobre la demanda interpuesta por el ciudadano Juan Amenodoro Flores Espinoza, actuando con el carácter indicado de presidente de la mencionada sociedad mercantil Inversiones Expresos Tachimer C.A., contra la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A., por nulidad de las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria realizada el 7 de noviembre de 2017, inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida en fecha 8 de diciembre de 2017, bajo el N° 5, Tomo 580-A RMI Mérida.
Fundamenta la pretensión cautelar en lo dispuesto en los Artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicita que se acuerde la suspensión de los efectos de las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas realizadas el 7 de noviembre de 2017, registrada en fecha 8 de diciembre de 2017, por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida, anotado bajo el N° 5, Tomo 580-A RM1 MÉRIDA, cuya nulidad se demanda.
Señala que los hechos ocurridos pueden reputarse verosímiles, y que a su entender existe el riesgo fundado de ocasionarle daños irreparables a su representada antes de la sentencia. Aduce que la procedencia de la referida medida de suspensión de los efectos de la asamblea cuya nulidad se demanda se supedita a la comprobación del fumus bonis iuris, entendido como la presunción grave de violación de un derecho. Que tal como fue indicado en el libelo existe inobservancia de una norma de orden público como lo es lo dispuesto en el Artículo 281 del Código de Comercio que vicia de nulidad la asamblea realizada habiendo tomado decisiones que afectan a la parte actora, pues se interviene el capital de la compañía, comprometiendo los derechos accionarios que le corresponden, así como la expulsión de accionistas, con lo cual a su entender puede corroborar el Tribunal la procedencia de la medida solicitada. Que la apariencia de buen derecho tiene estrecha relación con la legitimación con la que debe contar quien se presenta en juicio para ejercer un derecho y visto el modo de realizar las asambleas cuya nulidad se demanda y teniendo el carácter de socios de la empresa mercantil demandada considera cumplida tal presupuesto. Que respecto al periculum in mora la doctrina ha abierto una brecha en cuanto al criterio de la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial. Y en cuanto al periculum in damni señala que no existe un temor de daño sino que efectivamente se les está causando un daño como accionistas de una empresa cuyas decisiones tomadas en asamblea resultan a su entender lesivas a sus intereses, y lo son desde que fueron ejecutadas sin respetar normas de orden público.
Igualmente, solicita como medida preventiva adicional y con fundamento en los argumentos señalados sea nombrado por el Tribunal un comisario ad hoc para la demandada toda vez, que los hechos narrados pasaron totalmente desapercibidos por el comisario de la compañía, por lo cual a su entender fácilmente se puede deducir que este no se encuentra en ejercicio de sus funciones, pues teniendo derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad consagrado en el Artículo 309 del Código de Comercio, ya que es su deber entre otros detectar este tipo de anormalidades. Que visto el proceder de los que administran la compañía es que ven en riesgo sus intereses, los de los demás accionistas, y los de la compañía misma, por lo que consideran conducente que se proceda a nombrar un comisario ad hoc que supervise el funcionamiento de la compañía durante el tiempo que dure la controversia planteada.
A los efectos de pronunciarse sobre la referida solicitud de medidas cautelares estima esta sentenciadora necesario formular las siguientes consideraciones:
Los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el
Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles;
2°) El secuestro de bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiese decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Resaltado propio)

El legislador estableció en el Artículo 585 procesal antes transcrito los requisitos que deben cumplirse en forma concurrente para la procedencia del decreto de las medidas cautelares, a saber: que exista prueba de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora; y que el solicitante se encuentre en una posición jurídica tutelable, fumus boni iuris, llamado también apariencia de buen derecho. Asimismo, a tenor de lo dispuesto en el Parágrafo Primero del Artículo 588, para el decreto de las medidas innominadas es necesario que además de los requisitos antes mencionados, exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, llamado también periculum in damni.
Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado doctrina sobre la obligación que tiene el juez al pronunciarse sobre la solicitud de una medida cautelar de expresar en la decisión los motivos que justifiquen su dictamen, lo que supone el examen de los requisitos exigidos para su decreto previstos en la referida norma. En efecto, en decisión N° 295 de fecha 06 de junio de 2013, expresó lo siguiente:
Ahora bien, las medidas innominadas son “…medidas preventivas…” de naturaleza cautelar, cuya finalidad primordial es prevenir y evitar un daño, siendo requisito propio y especifico de estas, el periculum in damni.
Así pues, el juez para acordar una medida innominada debe apreciar “además” del periculum in mora (riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo) y fumus boni iuris (medio de prueba que constituya presunción grave del la circunstancia y derecho que se reclama), el requisito esencial exigido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, periculum in damni (fundado temor de daño inminente e inmediato).
En relación al decreto de medidas innominadas y su motivación, esta Sala en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, caso: Corporación Alondana, C.A., contra Corporación Migaboss, C.A. y otra, expresó lo siguiente:
“…En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general (artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas como para la comunidad.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué (sic) del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
“De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585 (sic), a saber”.
“1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”;
“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.
“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.
“Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar”.
“Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas”.
“En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala).
Conforme al criterio de esta Sala supra transcrito, para que proceda una medida cautelar innominada, es necesario que el juez examine si concurren simultáneamente los siguientes requisitos:
1.- La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni); 2.- Presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y, 3.- Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
(Exp: Nº. AA20-C-2012-000244)

Conforme a lo expuesto, pasa esta sentenciadora a examinar sí en el caso de autos se cumplen los presupuestos establecidos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de providenciar la solicitud del decreto de medidas cautelares innominadas, y a tal efecto observa lo siguiente:
De los documentos que fueron acompañados junto con el escrito libelar se aprecia lo siguiente:
- A los folios 9 al 17 corre en copia simple documento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Miranda, en fecha 20 de marzo de 1985, bajo el N° 1, Tomo 52-A. Dicha probanza se valora como documento autenticado, sirviendo para evidenciar que en la fecha indicada fue constituida la sociedad mercantil demandante Inversiones Tachimer Compañía Anónima.
- A los folios 22 al 34 corre en copia simple acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Tachimer Compañía Anónima, inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida en fecha 10 de octubre de 2017, bajo el N° 3, Tomo 503-A RM. Dicha probanza se valora como documento autenticado, evidenciándose del contenido de la referida acta de asamblea que la sociedad mercantil demandada Expresos San Cristóbal C.A, figura como accionista de la empresa demandante Inversiones Tachimer Compañía Anónima, y que en la misma asamblea fue designado como presidente de la referida sociedad mercantil demandante el ciudadano Juan Amenodoro Flores Espinoza. Igualmente, se observa que en dicha acta se aprobó el cambio de denominación de la empresa a Inversiones Expresos Tachimer Compañía Anónima.
- A los folios 47 al 55 corre en copia certifica el acta de asamblea de accionistas de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A, cuya nulidad se demanda en la presente causa, inscrita ante en el Registro Mercantil Primero del Estado Mérida en fecha 8 de diciembre de 2017, bajo el N° 5, Tomo 580-A RMI Mérida. Dicha probanza se valora como documento autenticado, sirviendo para evidenciar del contenido de dicha acta que la sociedad mercantil demandante figura como accionista de la empresa demandada y que uno de los puntos discutidos en la aludida asamblea fue su exclusión como accionista de la empresa demandada, observándose que en dicha asamblea se resolvió su exclusión conforme a lo dispuesto en el Artículo 17 de los estatutos y reglamentos internos de la empresa.
Ahora bien, esta sentenciadora considera que la medida innominada solicitada por la parte actora relativa a que se suspendan los efectos de las decisiones tomadas en la referida asamblea, se correspondería con una ejecución anticipada de la sentencia definitiva en caso de resultar favorable la misma a la pretensión de la parte actora, por lo que dicha medida a juicio de esta sentenciadora resulta improcedente. Así se decide.
Respecto a la segunda medida innominada peticionada mediante la cual se solicita la designación de un comisario ad hoc, con la finalidad de que inspeccione y vigile todas las operaciones de la sociedad mercantil demandada, esta sentenciadora considera que de las documentales anteriormente relacionadas las cuales fueron valoradas exclusivamente en cuanto a la verificación de los presupuestos requeridos para el decreto de la medida cautelar solicitada, se encuentra satisfecho el presupuesto relativo a la presunción del buen derecho o fumus boni iuris.
Con relación al periculum in mora entendido como la posibilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo del fallo, debido al retardo de los procesos judiciales, se convierta en una ficción, con una expectativa de ejecución con limitantes en términos relativos o absolutos, el mismo se encuentra satisfecho, en razón de que la presente causa se tramita por el procedimiento ordinario y la etapa de instrucción hasta llegar a sentencia definitiva y ejecutable supone un largo recorrido, por lo que de resultar favorable la decisión a la parte actora la ejecución pudiera resultar ilusoria.
Respecto al periculum in damni, se aprecia que tratándose la pretensión de la parte actora sobre la nulidad del acta de asamblea de fecha 7 de noviembre de 2017, de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A, donde se acordó la exclusión de la parte demandante de la referida empresa, en caso de resultar la sentencia definitiva favorable a la parte actora tal exclusión pudiera causarle un daño de difícil reparación a la misma.
Ahora bien, esta sentenciadora considera que siendo el objeto perseguido por la medida cautelar innominada solicitada la designación de una persona que supervise el funcionamiento de la compañía demandada, la figura adecuada para ello es la del veedor, el cual según la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia debe limitar su actuación exclusivamente a la supervisión y vigilancia del funcionamiento de la empresa demandada, sin que en forma alguna su designación se entienda como la sustitución de los órganos sociales, ni puede afectar la administración de la compañía, así como tampoco las funciones propias del comisario conforme a los estatutos sociales y al Código de Comercio. (Vid sentencias de la Sala Constitucional N° 1.356 de fecha 28 de mayo de 2003 y 789 de fecha 7 de abril de 2006.)
En consecuencia, por cuanto se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, SE DECRETA: MEDIDA INNOMINADA consistente en el nombramiento de un veedor cuyo función será la de supervisar y vigilar el funcionamiento de la sociedad mercantil Expresos San Cristóbal C.A, mientras dure el presente juicio, sin que en forma alguna pueda intervenir en el desempeño de las facultades propias de los órganos sociales de la mencionada empresa, ni afectar la administración de la compañía, así como tampoco las funciones que el comisario tiene asignadas conforme a los estatutos sociales y el Código de Comercio, y en tal virtud, se designa como veedor a la Licenciada en Contaduría Pública María Del Socorro Pernía, titular de la cédula de identidad N° V-8.074.517, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el N° 7829, a quien se acuerda notificar a los fines de que manifieste su aceptación, y en caso afirmativo preste juramento de cumplir fielmente las funciones que se le encomiendan. Así se decide.
Líbrese la correspondiente boleta de notificación a la veedora designada y luego de juramentada líbrese el oficio correspondiente a la empresa demandada. Fórmese cuaderno de medidas con copia certificada del presente auto. DRA. FANNY TRINIDAD RAMÍREZ SÁNCHEZ, JUEZ PROVISORIA. (FDO) ABG. HEILIN CAROLINA PÁEZ DAZA, SECRETARIA TEMPORAL (FDO). ESTÁ EL SELLO HÚMEDO DEL TRIBUNAL.