TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

.-ACUSADO: Anthony Villarroel León, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad V-15.679.538.

.-DEFENSA: Abogado Orlando Gabriel Barrios, inscrito en el Inpreabogado N° 73.883, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Anthony Villarroel León.

.-REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogados Carmen García Useche y Rooger Martínez Galindo, actuando con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar en su respectivo orden de la fiscalía décima primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

.-DELITOS: Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos interpuestos, por los abogados Carmen Yudila García Useche y Rooger Alí Martínez Galindo, quienes actúan con el carácter de representantes del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

El primero: signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2017-000345, contra la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2017 y publicado en fecha 10 de octubre de 2017, por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, en la que el mencionado Tribunal entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia cambiando provisionalmente la calificación jurídica en la aprehensión del acusado Anthony Villarroel León, del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, al del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

El segundo: signado con la nomenclatura -Aa-SP21-R-2017-000410, contra la decisión emitida en fecha 08 de diciembre de 2017, por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito, con ocasión a la solicitud de revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, mediante la cual declaró procedente y con lugar dicha revisión y otorgó una medida cautelar sustitutiva a favor del acusado Anthony Villarroel León, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala el día 31 de octubre de 2017, designándose como ponente a la Jueza abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien se aboca la conocimiento de la causa y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 03 de noviembre de 2017, por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el Tribunal que dicto el fallo impugnado y no esta incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes al de hoy, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACIÓN

“…El día 08-10-2017 por funcionarios adscritos al Punto de Control fijo de la Pedrera, quienes estaban de servicio y observaron que se acercaba un vehículo marca Ford, modelo 350, color blanco, tipo plataforma, que se desplazaba con destino Barinas-San Cristóbal, le dicen al conductor del vehículo que se estacionara a mano derecha, quien presento una actitud nerviosa, buscan dos testigos y en presencia de ellos realizan la inspección del vehículo y logran observar que en el tanque del combustible se veían como que habían sido desmontadas y que el tanque presentaba un parche de mancilla conocido como hueso duro, al raspar observan una lamina de metal y al dejarla al descubierto se ve un doble fondo la cual estaba vacío, con olor fuerte y penetrante que se hace presumir de la droga denominada cocaína y en virtud de ello se comunican con esta representación física(sic) quien les ordena que practicaran una experticia química de barrido a ese comportamiento secreto y donde se concluyo que se encontró trazas de una sustancia de olor fuerte, color blanco, que dio positivo para cocaína, y por tales hechos se practica la aprehensión del ciudadano y se le incautado además un teléfono celular…
(Omissis)”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de los recursos de apelación, las decisiones recurridas y la contestación a los mismos, a tal efecto se observa:

DE LAS DECISIONES RECURRIDAS

i) En fecha en fecha 10 de octubre de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal dictó decisión, en los siguientes términos:

II
MATERIAL DE CONVICCION
Al proceso fueron allegados los siguientes elementos:
1. Acta de Investigación Penal de fecha 8 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 21, Estado Táchira.
2. Reseña fotográfica.
3. Otras Actas y Experticias.
4. Dictamen Pericial Nro SCJEMG-LCCT-21-DIR-DQ-3075 de fecha 9 de Octubre de 2017, suscrito por el experto Sierra Castro José, siendo el peritaje a la evidencia compartimiento secreto a manera de doble fondo ubicado en el tanque depósito de combustible del vehículo marca Ford, modelo F-350, peritaje Barrido Químico en el compartimiento Secreto, RESULTADO SCOTT (para Cocaína) POSITIVO AZUL TUQUESA, resaltando este Juzgador que no refleja ni representó la experticia peso alguno.
III
LA FLAGRANCIA
La procedencia de la captura sin orden judicial de un Juez de Control tiene su excepción legal para los casos de FLAGRANCIA en los que el sujeto es sorprendido en el momento de cometer un hecho punible, a poco de haberlo cometido o con objetos o elementos, de los que aparece con fundamento real que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él. En tal evento la Ley autoriza la captura por cualquier autoridad o persona y ordena su conducción dentro de las 12 horas ante el Fiscal quien en el lapso de 36 horas lo lleva ante el Juez de Control para que este último legalice privación sin orden por medio de un auto interlocutorio convirtiendo la captura administrativa en Privación Judicial. Por lo cual se entiende la flagrancia como una forma de evidencia procesal que permite contar con elementos iniciales de responsabilidad, en cuanto en forma actual se ha tenido conocimiento de la realización del hecho y existe una identificación o por lo menos una individualización de sus autores o participes que desvanecen -por lo menos teóricamente- la presunción de inocencia. Por lo tanto para que se de la flagrancia se necesitan dos requisitos ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACIÓN (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito).
En el caso sub lite al imputado se le sorprendió en la comisión del hecho, tal y como se señaló en el capitulo destinado a narrar los hechos, que aquí se dan por reproducidos, cuando, el día 08-10-17 por funcionarios adscritos al Punto de Control fijo de la Pedrera, quienes estaban de servicio y observaron que se acercaba un vehículo marca Ford, modelo 350, color blanco, tipo plataforma, que se desplazaba con destino Barinas-San Cristóbal, le dicen al conductor del vehículo que se estacionara a mano derecha, quien presento una actitud nerviosa, buscan dos testigos y en presencia de ellos realizan la inspección del vehículo y logran observar que en el tanque del combustible se veían como que habían sido desmontadas y que el tanque presentaba un parche de mancilla conocido como hueso duro, al raspar observan una lamina de metal y al dejarla al descubierto se ve un doble fondo la cual estaba vacío, con olor fuerte y penetrante que se hace presumir de la droga denominada cocaína y en virtud de ello se comunican con esta representación física quien les ordena que practicaran una experticia química de barrido a ese comportamiento secreto y donde se concluyo que se encontró trazas de una sustancia de olor fuerte, color blanco, que dio positivo para cocaína, y por tales hechos se practica la aprehensión del ciudadano y se le incautado además un teléfono celular.
Ante la anteriores consideraciones, tenemos que si bien no duda este juzgador que la prueba de barrido resultó positiva, tampoco lo es menos que en cuanto al peso nada se dijo, tratándose en el presente caso solo de la ínfima cantidad, que evidentemente pudo ser utilizada en su totalidad para la prueba de laboratorio, es esa mínima cantidad contraria al encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, púes desde la reforma que se realizó a la otrora Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del 16 de Diciembre del año 2005, se realizó un gran avance en la reforma publicada en la Gaceta Oficial No 39.546 del 5 de Diciembre de 2010, en la cual se estableció la discriminación de los supuestos de hecho, tomando como base los pesos máximos y mínimos de las sustancias incautadas para consecuencialmente asignarle la sanción o pena, es decir, ya el legislador del 2010 consideró la proporcionalidad entre la cantidad de sustancia y la sanción a aplicar, de allí que en el presente caso, al NO EXISTIR peso en la sustancia, debe considerarse lo exiguo de la misma utilizada en la prueba de laboratorio, por ello que bajo ningún concepto ni formula matemática ni química, en el presente caso pudiera exceder de los 50 gramos de cocaína a que hace referencia la Ley Orgánica de Drogas en el SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149, definido y establecido mediante jurisprudencia de Diciembre de 2015 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como DROGA EN MENOR CUANTÍA.
Así las cosas, mal pudiera quien aquí decide considerar como subsumido el hecho humano que nos ocupa, dentro de los parámetros del encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando NO existe peso que supere los 1000 gramos de cocaína para el caso del primer supuesto del citado artículo 149, NI supera los 50 gramos para el caso del segundo supuesto del aludido artículo, esto sin perder de vista que EL TRIBUNAL ESTA OBLIGADO A INTERPRETAR LA NORMA DE MANERA FAVORABLE AL IMPUTADO, consideraciones suficientes para establecer ESTAMOS EN PRESENCIA DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, por ello se DEBE CAMBIAR PROVISIONALMENTE LA CALIFICACIÓN JURIDICA en la aprehensión del imputado ANTHONY VILLARROEL LEON, arriba identificado, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas;, circunstancias suficientes para considerar y calificar como flagrante la aprehensión del prenombrado ciudadano y el procedimiento a seguir el ORDINARIO. Y así se decide.
No puede pasar por alto este tribunal que, en el Dictamen Pericial de Estudio Técnico No SCJEMMG-SL.-CCT21-DF-2017/3076 de fecha 9 de Octubre de 2017 ( f. 27 al 30) el experto Ortiz Sánchez Miguel Angel y su aval Coronel Director del Laboratorio, realizó afirmaciones de extrema gravedad, cuando al establecer el MOTIVO de la experticia, indicó que, con los fines de realizar el estudio técnico, características físicas del depósito de combustible, LOS OBJETOS Y/O PIEZAS QUE VENGAN EN SU INTERIOR A FIN DE DETERMIANR LA capacidad volumétrica Y CONSTATAR SI LOS MISMOS ACOMPLAN PERFECTAMENTE, se realizó un cálculo aritmético tomando como base las medidas del compartimiento, luego la utilización de una fórmula matemática, sin embargo de manera sorprendente, incertera, elucubrada y a todo evento presuntiva, se señaló : “…EN DICHO COMPARTIMIENTO POR LAS MEDIDAS ESTANDAR DE UN ENVOLTORIO QUE SON DE (20 CM) L, (12 CM) A, (04 CM) H, SE PUEDEN TRANSPORTAR DE MANERA OCULTA LA CANTIDAD DE NOVENTA Y TRES (93) ENVOLTORIOS APROXIMADAMENTE DENTRO DE DICHO COMPRATIMIENTO…”. Afirmaciones que rompen con el debido proceso, violan normas de rango Constitucional relativas al Derecho a la Defensa, atentan contra la Presunción de Inocencia, se hace ilusoria la tutela de los derechos por parte del órgano investigador, que al igual que este tribunal, esta llamado a respetar los derechos del imputado, luego atentan contra uno de los pilares del derecho penal, principio al fin y al cabo, como lo es el DERECHO PENAL DE ACTO, siendo que con las afirmaciones en el citado reconocimiento velada pero certeramente se pretende endilgar al ciudadano un imaginario hecho no probado, resaltando OBJETOS O PIEZAS QUE VENGAN EN SU INTERIOR, luego al señalar que esas son las medidas “ ESTANDAR” de un envoltorio, no indica el experto el manual, memorandum, sentencia judicial, directriz fiscal u del órgano regular superior, de donde extrae la información que los envoltorios de COCAINA tiene esas medidas, ni siquiera al indicar que pudiera ser por máximas de experiencia, que por supuesto no es aplicable ni dable al caso de la experticia, por la naturaleza de la misma y las Normas de Rango Constitucional violentadas, violaciones que requieren del enérgico llamado de atención y corrección por parte del Ministerio Público.
(Omisis)”
ii) En fecha en fecha 08 de diciembre de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira dictó decisión, en los siguientes términos:

DE LA REVISION DE MEDIDA
Nos señala el artículo 250 que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.
A lo anterior debe sumársele que la revisión de decisiones sobre medidas de coerción personal, son del conocimiento del mismo Tribunal, con base a lo señalado en decisión proferida por la Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, Sentencia del expediente Rec: 3227, de fecha 1 de Noviembre de 2007, ponencia del Dr. GERSON ALEXANDER NIÑO, que entre otras cosas dijo:
“…estima la Sala que el juzgador a quo, actuando conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la obligación de revisar la medida de coerción personal cada vez que el imputado o su defensor así lo solicite;…” (cursivas de este Tribunal).
En el caso que ocupa la atención de tribunal, es evidente que la Medida Cautelar de Privación de Libertad, fue decretada por este Tribunal 2do de control en resolución de la audiencia de flagrancia del 9/10/2017y auto del 10/10/2017, donde se argumentó:
“…3. PELIGRO DE FUGA Y/O OBSTACULIZACIÓN; Se fundamenta en la importancia del bien jurídico afectado (magnitud del daño causado) o en el criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva. Este requisito se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y/o el descubrimiento de la verdad y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito supere los tres años en su limite máximo, el legislador se atuvo aquí a un criterio de carácter objetivo que ante todo en el caso que nos ocupa, no existe certeza sobre el arraigo en el país del ciudadano, determinado por el asiento de su hogar, su familia y/o trabajo, negocios o intereses, el ciudadano no aparenta poseer trabajo, tampoco posee residencia fija en el país, si bien al tratarse de DROGA EN MENOR CUANTIA, la pena no es elevada tampoco lo es la magnitud del daño. No se debe perder de vista que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, configurándose el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 eiusdem. Por lo expuesto lo procedente es DECRETAR LA PRIVACION DE LIBERTAD respecto al imputado ANTHONY VILLARROEL LEON, arriba ampliamente identificado y que aquí se da por reproducido, conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito igualmente señalado y que se formuló en la calificación de flagrancia. Y así se decide…”.
El Tribunal considera en el presente caso, debe revisarse que en la oportunidad de decretar la privación judicial de libertad, uno de los elementos utilizados para el decreto de privación de libertad, fueron la falta de certeza en el arraigo en el país del ciudadano, que se pudiera determinar por el asiento de su hogar, familia, negocios e intereses, luego la pena elevada que se pudiera imponer y el daño causado, de allí que se observa que junto al escrito la defensa del imputado consignó los siguientes documentos: constancia de residencia emitida por el consejo comunal “FUNDACION POZUELOS” en fecha 10 de Octubre de 2017, mediante la cual hacen constar que el ciudadano posee su residencia en esa comunidad calle el pozo, casa No 10, la caraqueña, Puerto la Cruz Estado Anzoátegui, desde 1982, Parroquia Posuelos, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui. Afirmaciones de la base del poder popular, que van dando píe a que el ciudadano si posee arraigo en el país, tesis reforzada con Constancia de Buena Conducta emitida por el mismo consejo comunal, donde indican que el ciudadano ha demostrado buena conducta, buenos valores éticos y morales de sana convivencia, aunado a ello tenemos Certificación de ingresos de fecha 10 de Octubre de 2017, emitida por la Contadora Publica Licda Liomary Pantoja, la cual certifica que el pre nombrado ciudadano es Comerciante Independiente el cual Genera ingresos mensuales de aproximadamente cinco millones de bolívares (5.000.000,00), aunado a ellos tenemos que es padre de un niño de cuatro años, un adolescente de 07 años de edad y una niña de 08 años de edad, lo cual consolida la tesis que es en apariencia un ciudadano serio, responsable, trabajador y fiel cumplidor de sus obligaciones.
En lo atinente a la magnitud del daño causado y la pena elevada que se pudiera imponer, necesariamente debemos revisar, que si bien, al momento de decretar la privativa se dijo que la pena era elevada, este tribunal constata al hacer una revisión del acto conclusivo, aún cuando el Ministerio Público presentó el mismo por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado venezolano, NO EXISTIENDO PESO ALGUNO DE DROGA ALGUNA), a tenor de lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No11-0836 de fecha 18 de Diciembre de 2014 con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover y Sentencia No 003 de fecha 1 de Marzo de 2016 de la misma Sala y ponente, previó la posibilidad cierta de conceder la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena para causas de consideró este Tribunal en la audiencia de flagrancia que muya a pesar de NO existir ni reflejar la experticia peso alguno, DROGA EN MENOR CUANTIA y que no exceda la pena de Seis (6) años, sentencias que entre otras cosas señalaron:
“ Esta Sala, con fundamento en el principio de proporcionalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, y teniendo como norte que en materia de drogas cada caso debe ser analizado individualmente, observando el daño social y las consecuencias sociales que genera, observa lo que a continuación se señala:
Ahora bien, de conformidad con el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, no procede la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis (06) años en su límite máximo.
Sobre este particular, esta Sala, como bien señaló en su sentencia n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, caso: Aldrim Joshua Castillo Lovera, estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. En ese sentido, este Alto Tribunal, actuando en Sala de Casación Penal estableció en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: Felina Guillén Rosales, que se debe: “(…)hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado”.
Así, en el presente caso, los acusados fueron condenados a cuatro (04) años de prisión, por el delito de ocultamiento ilícito de semillas de sustancias estupefacientes, delito que ellos admitieron, por ello, esta Sala considera que, en el presente caso, al aplicársele a los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, el requisito establecido en el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, se genera una violación a su derecho a la igualdad y al principio de proporcionalidad, contrariando lo establecido en el artículo 272 Constitucional, como bien señaló el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.
En consecuencia a lo anterior expuesto, esta Sala Constitucional considera que, en el asunto de autos, la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del contenido del numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que realizó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en lo que respecta al requisito mediante el cual el hecho punible cometido merezca pena que no exceda en su límite máximo de seis (06) años, se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, ordenó el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de los penados Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo. Así se decide.”
De allí que llegado el caso de una admisión de hechos, conforme al procedimiento especial pautado en el artículo 375 del título IV del Libro Tercero del texto adjetivo penal, la pena NO superaría los 6 años de prisión, por lo que en la fase de Ejecución se hace viable el otorgamiento de la medida alternativa Suspensión de la Ejecución de la Pena, más aún se hace PROCEDENTE el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, por una parte bajo el axioma de que “el puede lo mas puede lo menos”, por otra, al no ser necesariamente obligatorio que se privare de libertad si se tratare de una Sentencia Condenatoria superior a los cinco (5) años de prisión, en virtud a que en este caso la condena NO es el resultado de un juicio oral y público conforme a lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, inmerso en la sección tercera del Capitulo II del título II del Libro Segundo del citado Código, pena que coincidía al momento de la sanción del Código y sus reformas con la pena máxima para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme a lo pautado en el artículo 482 .2 del Código ejusdem, más con la última reforma del año 2012 y las citadas sentencias Constitucionales, para casos de Droga en Menor Cuantía, surge la posibilidad cierta que se le otorgue la aludida suspensión de la pena, más aún como se dijo más arriba la medida cautelar sustitutiva, lo contrario sería dejar de aplicar las sentencias con carácter vinculante, siendo esta una condición fundamental para considerar que variaron las condiciones observadas para el decreto de privación de libertad.
Tenemos seguidamente la otra circunstancia evaluada, el hecho de que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, verificando que con respecto a este punto, no hay duda que al existir la aprehensión y la tramitación por un procedimiento ordinario, la fase de investigación se inicia, en ese momento sí se pudiera ver perjudicada la misma y correr grave riesgo de información falsa o reticencia por parte del imputado y en el peor de los casos pudieran obstaculizar la misma, investigación que ya finalizó, ya consta en el acto conclusivo todas y cada una de las declaraciones rendidas por los testigos, expertos y demás, de allí que esta circunstancia observada y utilizada por el juez de control para decretar la privación de libertad, SI ha variado.
En el caso en estudio, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tomando en consideración todo lo arriba expresado, principalmente la residencia, para este momento no hay elementos que demuestren el mal comportamiento del imputado como ciudadano, ni la existencia de un proceso anterior ni el mal comportamiento durante el proceso, lo que conduce a que por una parte se minimice el peligro de fuga y obstaculización y pueda ser satisfecho el apego al proceso, por ello en pleno apego al principio pro libertatis, a fin de evitar mayores daños en la persona del imputado, surge la necesidad de sustituir la medida por una menos gravosa, con base a lo expuesto más arriba, por lo que sí han variado las condiciones observadas por este Tribunal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad, las cuales se ven modificadas en fuerza de lo señalado, por lo que es procedente y debe declararse con lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia se revisa la medida de privación de libertad y se otorga una medida cautelar sustitutiva a su favor bajo las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada Treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este circuito. 2. No cambiar de domicilio ni residencia, sin previa participación al tribunal. 3.- No cometer hechos punibles de ninguna naturaleza. 4.- Asistir a la audiencia preliminar pautada para el día 15 de Diciembre de 2017 a las 8:30 horas de la mañana. 5.- Presentar Un (1) fiador de nacionalidad venezolana, cuales devenguen ingresos iguales o superiores a ciento ochenta (180) unidades tributarias mensuales, que consigne constancia de residencia, constancia de trabajo ó ingresos debidamente certificada por contador público, obligarse mediante acta a que el imputado dará cumplimiento a todas y cada una de las condiciones acá señaladas. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

i) En fecha 17 de octubre de 2017, los abogados Carmen Yudila García Useche y Rooger Alí Martínez Galindo, fiscal provisoria y fiscal auxiliar interino de la fiscalía décima primera, en su respectivo orden del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentaron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2017 y publicada en fecha 10 de octubre del 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, indicando lo siguiente:

“(Omissis)
CAPITULO III
DEL DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA
LA PRESENTE APELACIÓN
Honorables Magistrados, con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que se debe proceder a APELAR de la decisión contenida en la resolución emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de esta Circunscripción Judicial, de fecha 09 de octubre de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 10 de Octubre de 2017, en la que resolvió el Juzgador cambiar la CALIFICACIÓN del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas a TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a favor del imputadote autos ANTHONY VILLARROEL LEON, disminuyéndose con ello LA PENA QUE LE PUDIERA LLEGAR A SER IMPUESTA AL MISMO, como fue el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, imputado por esta Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación de Detenido, Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal, celebrada en fecha 09/10/2017, por considerar que las razones esgrimidas para tal resolución por el Ciudadano Juez, no son acordes con la realidad procesal de la mencionada Causa, observándose claramente que la decisión aquí recurrida incurre en los vicios de contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación, fallo por el cual el ciudadano Juez de Primera Instancia decisión CAMBIAR LA CALIFICACIÓN, siendo que a criterio de los suscritos, debió haber expresado con verdadera lógica jurídica las razones o motivos que determinaron su decisión e igualmente ser concordante con las actas que conforman el presente proceso y con las pruebas presentadas por esta Dependencia Fiscal, no pudiendo en ningún caso omitir tal actuación ya que la misma constituye una garantía para las partes.
En consecuencia, del análisis y estudio de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nro. 02 del Circuito Judicial penal del estado Táchira, puede afirmarse que la misma es contradictoria e ilógica en su motivación, ello en aplicación del Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con la apreciación de las pruebas, lo que vicia tal veredicto; de allí que es necesario resaltar algunos de los señalamientos en los que ese Tribunal basó su decisión, en aras del conocimiento certero del recurso aquí interpuesto:
(Omissis)…
En este sentido, cabe resaltar Ciudadanos Magistrados, para que se configure el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, se requiere que concurran los elementos del tipo penal en estudio, a saber: La acción, la cual consiste en transportar ilícitamente sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Como lo define el diccionario de la Real Academia Española, en su vigésima segunda edición, transportar significa: “Llevar a alguien o algo de un lugar a otro”; siendo entonces que el delito de transporte expresa la idea de algo que se traslada de una parte a otra consistiendo en sustancias estupefacientes y psicotrópicas y de manera ilícita. Por otra parte, el Sujeto activo que en este tipo penal es indiferente, por lo que puede ser cualquier persona, es indeterminado, basta que realice la acción que constituye el elemento objetivo, el cual es transportar la sustancia. En lo que respecta al sujeto pasivo, afecta bienes jurídicos estadísticamente está comprobado su efecto dañoso en la humanidad, siendo considerado un delito pluriofensivo de lesa humanidad.
(Omissis)…
En este sentido considera (sic) quienes aquí suscriben que en primer lugar está acreditado en autos la existencia de un compartimiento secreto a manera de doble fondo ubicado en el tanque para almacenamiento de combustible del vehículo incautado y el cual era conducido por el justiciable, compartimiento secreto éste que al ser analizado resultó tener trazas de una sustancia que resulto ser COCAINA, que aun y cuando se encontró en una cantidad menor, como se demostró con el DICTAMEN PERICIAL DE BARRIDO QUÍMICO NRO. SCJEMG-SLCCT-21-DIR-DQ-3075 de fecha 09 de octubre de 2017, realizado por el experto Sierra Castro José Evelio, adscrito al Laboratorio Criminalístico, Científico y Tecnológico Nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, fue hallada trazas de una sustancia de color blanco mediante barrido químico, la cual fue colectada e identificada con el número 01 y que al ser analizada utilizando para ello el reactivo de Scott para orientación, reactivo éste al que se le da un porcentaje de certeza de 99%, arrojo resultado POSITIVO PARA COCAINA. Por ende, consideran los suscritos, que en esta parte, se comprobó indiscutiblemente con dicho barrido químico realizado a la secreta, la existencia de una sustancia ilícita del tipo cocaína y por ende al delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO.
(Omissis)…
Por último, Honorables Magistrados, analizados como fueron por quienes aquí suscriben el presente recurso de apelación, los fundamentos de la decisión recurrida, se puede observar que la sentencia recurrida causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, víctima de estos delitos, al incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica que constituye conforme al ordenamiento jurídico venezolano, causal de impugnación de sentencia prevista en el ordinal 5° del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas , según criterio del Juez A Quo, limita la conducta punible a la tenencia física de sustancias siendo el indicador proponente de la conducta la unidad de medida derivada del peso en miligramos, gramos y kilogramos, lo que a su criterio en el presente caso no ha sido demostrado.
(Omissis)…
Por lo tanto, aún y cuando e el compartimiento secreto ubicado en el tanque para almacenamiento de combustible de vehículo automotor, que conducía para el momento de los hechos el justiciable se encontró en una cantidad menor (restos o trazas) dio resultado positivo para drogas y que además se determino la capacidad volumétrica del mismo, no hay dudas de que se configura el delito de tráfico ilícito en la modalidad de transporte agravado conforme lo señala la ley, por lo tanto, consideran los sucritos que en esta parte, es ilógica interpretación que diera el Juzgador, pues no se puede aseverar, no obstante la explicación científica dada por los Expertos en cuanto al barrido químico y el estudio técnico de capacidad volumétrica, ambos realizados al compartimiento secreto, que dicha prueba son insuficientes porque solo arrojó restos o trazas de Cocaína y no miligramos, gramos o kilogramos. Este argumento valorativo no es compartido por esta Representación Fiscal, pues es harto por todos que en casos como el de marras, los compartimientos ex profeso son precisamente diseñados para el ocultamiento y transporte de sustancias y objetos prohibidos, los cuales obviamente dejan su rastro criminal, huellas estas recogidas en la experticia de barrido practicada, cuyas evidencias al ser sometidas a los métodos científicos de rigor efectivamente reaccionan de forma positiva para presencia de sustancia ilícitas.
(Omissis)…
De suerte que existe en la presente causa, una autosuficiencia probatoria que se desprende de las actas, de tal manera que, constatan por sí mismo dicha flagrancia. Ahora bien, la decisión recurrida causa un gravamen irreparable tanto al Estado Venezolano, en el presente caso, por estas razones considera este Despacho Fiscal que la decisión del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, causa un gravamen irreparable en orden público general, AGRAVIO QUE SE CAUSA CON LA DECISIÓN tal como se señalo anteriormente, al Tribunal A quo acordar un cambio de calificación de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11° de la Ley Orgánica de Drogas A TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Se considera oportuno señalar que las normas que estableció nuestro legislador las mismas deben ser cumplidas en su totalidad, para lograr de esta forma el fin último el cual sería la justicia, para el caso in comento consideramos con todo el respeto que se merece el Juez A Quo, aquí no hubo justicia, sino errónea interpretación del precepto jurídico aplicable.
CAPITULO IV
PETITORIO
En consecuencia, vistas las consideraciones de Hecho y de Derecho explanadas en este mismo escrito y siendo la oportunidad establecida por el Legislados para presentar la correspondiente Apelación de Auto, a tenor de lo establecido en los(sic) ordinal 5to artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio público, APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial penal del estado Táchira, de fecha 09 de octubre de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 10 de Octubre de 2017, en la causa seguida al ciudadano ANTHONY VILLARROEL LEON, en la que ese Tribunal calificó la flagrancia por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y por ende realizó un CAMBIO DE CALIFICACION a favor del referido imputado, causando con dicha decisión un gravamen irreparable, de quedar firme esta decisión impugnada, al Estado Venezolano, única víctima de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, la cual no es acorde al daño causado y al bien jurídico tutelado.
Por lo tanto, se solicita muy respetuosamente, a los Honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y se dicte una DECISIÓN PROPIA, sobre los vicios aquí denunciados, a los efectos de adecuar los hechos con el (sic) derechos, a cuyos efectos promovemos el íntegro de la causa SP21-P-2017-026517.
(Omissis)”

ii) En fecha 21 de diciembre de 2017, los abogados Carmen Yudila García Useche y Rooger Alí Martínez Galindo, fiscal provisoria y fiscal auxiliar interino de la fiscalía décima primera en su respectivo orden del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentaron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO II
DEL DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN

Honorables Magistrados, con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que se debe proceder, como en efecto lo hacemos de APELAR de la decisión emanada Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de este Circuito judicial penal, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 08 de Diciembre de 2017 y notificado a esta Oficina Fiscal en fecha 15 de Diciembre de 2017, decisión ésta en la que resolvió el Juzgador decretar a favor del justiciable una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PROVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA D ELIBERTAD, conforme a las disposiciones del artículo 256 numerales 3°, 4° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, cambiándose la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuere impuesta en la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en esa misma fecha, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y/O PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo 149Encabezamiento de la Ley Orgánica de drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En este sentido, a efectos de demostrar que la decisión del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial penal del estado Táchira de decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad del encausado causa un gravamen irreparable, es preciso analizar la siguiente normativa jurídica.
(Omissis)
Cabe resaltar, igualmente que está acreditado en autos la existencia de un compartimiento secreto a manera de doble fondo ubicado en el tanque para almacenamiento de combustible del vehículo incautado y el cual era conducido por el justiciable, compartimiento secreto éste que –aparte de ser ex profeso-, al ser analizado resulto tener trazas de una sustancia que resulto ser COCAINA, que aún y cuando se encontró en una cantidad menor, como demostró el DICTAMEN PERICIAL DE BARRIDO QUÍMICO NRO. SCJEMG-SLCCT-21-DIR-DQ-3075 de fecha 09 de octubre de 2017, realizado por el experto Sierra Castro José Evelio, adscrito al Laboratorio Criminalístico, Científico y Tecnológico Nro. 21 de la Guardia Nacional Bolivariana, fue hallada trazas de una sustancia de color blanco mediante barrido químico, la cual fue colectada e identificada con el número 01 y que al ser analizada utilizando para ello el reactivo de Scott para orientación, reactivo éste al que se le da un porcentaje de certeza de 99%, arrojo resultado POSITIVO PARA COCAINA. Por ende, consideran los suscritos, que en esta parte, se comprobó indiscutiblemente con dicho barrido químico realizado a la secreta, la existencia de una sustancia ilícita del tipo cocaína y por ende al delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO, es allí donde esta Representación Fiscal, observa con preocupación, el gravamen irreparable ocasionado el Estado venezolano (victima(sic) en este caso), con la decisión emanada del A Quo, por cuanto, decreta a favor del justiciable una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, desvirtuando así lo establecido en la Ley especial que rigue la materia para los casos de delitos de Trafico, aún en menor cuantía, pues aquellos quienes se han visto favorecidos con fallos como estos, continuarían infringiendo fácilmente estas disposiciones, por cuanto ocultarían o tendrían bajo su poder5 y dominio útil pequeñas cantidades, aduciendo que son para su consumo personal, que al no ser rígidamente sancionadas, facilitaría que se sigan cometiendo este tipo de punibles.
En segundo lugar, se hace necesario recordar las normas que en materia de Privación Preventiva de Libertad rigen en nuestro ordenamiento jurídico vigente:
(Omissis)
Por ende, a criterio de quienes aquí suscriben, se encuentran plenamente satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal relacionado con la procedencia de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en cuanto al delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, por cuanto en primer lugar se trata de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad, cuya acción no se encuadra evidentemente prescrita, ha de recordarse que con la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna de 1.999, en su artículo 271, dejó sentado el Legislador Patrio que en los delito relacionados con estupefacientes no procede la prescripción, veamos como el Estado Venezolano ve con recelo estos tipos delictuales, que declara su imprescriptibilidad con rango constitucional; en segundo lugar, la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado es el autor del hecho reprochable, toda vez que hay un acta policial de aprehensión y un dictamen pericial que determina efectivamente que los residuos localizado en el compartimiento secreto es droga del tipo Cocaina(sic), y por último, el peligro de fuga generado precisamente por la pena que pudiera llegarse a imponer l(sic) los encausados de ser declarado culpable, la cual es de prisión de 15 a 25 años.

(Omissis)
Es por estos motivos, que esta Representación Fiscal, difiere abiertamente del criterio utilizado por el ciudadano Juez para decretar una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a favor del imputado pues consideramos que el operador de justicia debe garantizar la tutela judicial efectiva, la cual se traduce en la seguridad jurídica de la protección debida a las personas y a sus bienes, esa seguridad que necesitamos tener todos los habitantes de la República, sin ir en deterioro de las demás personas que integran la sociedad venezolana, pero castigando a los responsables de transgredir las normas que protegen tan sagrados bienes. Es decir la Juez A quo no consideró la aplicación de las normas sustantivas y adjetivas que regulan la causa penal de marras, ni el contenido de la acusación fiscal que el Ministerio Público presento en fecha 22/11/2017, ni el hecho de que esta Fiscalía apelo en fecha 17 de Octubre de 2017 del Auto dictado en la Audiencia de presentación de Detenido, Calificación de Flagrancia e imposición de Medida de Coerción Personal, por ese Tribunal de fecha 09 de octubre de 2017, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 10 de octubre de 2017, por considerar que con tal decisión se disminuía la PENA QUE PUDIERA LLEGAR A SER IMPUESTA AL IMPUTADO DE AUTOS, y cuya decisión aún no ha sido emitida por la Honorable Corte de Apelaciones, ni menos aún el criterio del Máximo tribunal de la República en cuanto a que los delitos en materia de drogas son considerados delitos de lesa Humanidad, pluriofensivos y exentos de los beneficios procesales, es decir que consideran quienes aquí recurren que el A Quo en el auto aquí apelado, utilizó argumentos escuetos y sin asidero jurídico, para cambiar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del justiciable, por una Medida Cautelar menos gravosa.
(Omissis)

CAPITULO IV
PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se sirva ADMITIR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN POR NO SER CONTRARIO A DERECHO, EN CONSECUENCIA SE SIRVA REVOCAR LA DECISIÓN EMANADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL NRO. 02 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CUYO AUTO MOTIVADO FUE PUBLICADO EL DÍA 08 DE DICIEMBRE DE 2017, MEDIANTE LA CUAL SUSTITUYÓ LA MEDIDA DE PPRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA DE LAS MEDIDAD CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PROVACIÓN DE LIBERTAD A FAVOR DEL IMPUTADO ANTHONY VILLARROEL LEÓN ANTES IDENTIFICADO Y EN SU LUGAR SE APLIQUE LA MEDIDA DE COERSIÓN PERSONAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SOLICITADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCALY ACORDADA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN FISICA Y CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA CELEBRADA EN FECHA 19-10-2017(…)
(Omissis)”

DE LA CONTESTACION DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS

i) Mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2017, el abogado Orlando Gabriel González, actuando con el carácter de defensor privado del acusado de autos, procedió a dar contestación al recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2017-000345, aduciendo lo siguiente:

“(Omissis)
CAPITULO III
DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA APELACIÓN
Considera el Ministerio Público en su recurso que “las razones esgrimidas por el Juez no son acordes con la realidad procesal de la mencionada causa, observándose claramente que la decisión recurrida incurre en los vicios de contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación”.
Para sustentar lo anterior la Vindicta pública hace tres (03) enunciaciones
(Omissis)…
En relación a este supuesto el Ministerio Público alega que en su criterio el Juez A Quo incurrió en evidente contradicción en la motivación de su fallo porque no entendió el Ministerio Público que tipo de dicho certero y concordante refiriéndose a que le fue encontrado a(sic) al vehículo un compartimiento que arrojo positivo azul turquesa………
No hace referencia alguna el ministerio Público a cual es la contradicción en al(sic) motivación ya que sólo hace referencia a contradicción pero al desplegar sus alegatos no menciona cual es la contradicción. Estamos en presencia de una motivación de la decisión por el ciudadano Juez donde refiere a normas y tipos penales adecuados y ajustadoos(sic) a la realidad del caso, ya que no puede el juez separarse de los tipos penales adecuados a las conductas y elementos de convicción pruebas y evidencias colectadas. Haciendo pues en(sic) ciudadano Juez una adecuación típica ajustada la realidad ya que no se encontraron más(sic) porciones de droga que las que se evidencian de las trazas para la toma de muestras que arrojan positivo que algún peso debe tener sin llegar a los pesos adecuados a la norma que pretende el ciudadano Fiscal pre calificar, en ningún momento el ciudadano juez a señalado atipicidad como pretende señalar en su escrito de apelación ya que lo señalado por el Juez de control fue una conducta típica adecuada al tipo penal correspondiente no señalando in preciso cual es la contradicción.
(Omissis)…
En este aparte el ministerio público no hace referencia cual es la inmotivación, desprendiéndose de autos que refiere el Juez A Quo la realidad de los hechos, no dejando a la imaginación que cantidad de droga podría caber en un compartimiento ya que estos supuestos que no pueden apreciarse, menciona el experto de drogas que no se han encontrado en la inspección del vehículo y que sólo se encuentran en la mente del experto, no puede apreciarse lo que no existe no se puede concluir que caben tales envoltorios de tales medidas ya que no se encuentran los mismos, es sólo una interpretación sin evidencias, los elementos de interés criminalísticos hallados en el sitio o el vehículo como lo fue la porción o traza que se tomo como muestra para droga, ni siquiera fue pesada y de los hechos se desprende que el mencionado compartimiento estaba VACIO, entonces el ciudadano juez A Quo decisión conforme a las reglas del derecho.
Por último mencionado el escrito de Apelación alega la recurrente que la sentencia causa un Gravamen Irreparable al estado Venezolano por inobservancia y sin indicar dónde está la errónea interpretación de la Norma ya que el Juez A Quo realizo la calificación que corresponde según la tipicidad, evidencias y ajustado a las normas.
El Juez A Quo ha cumplido con los requisitos de motivación en su decisión existiendo en la misma los fundamentos de hecho y de derecho.
(Omissis)…
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE ALEGADO POR LA RECURRENTE
No es cierto ciudadanos Magistrados que se halla(sic) causado un Gravamen irreparable con la sentencia dictada(sic)
Por el Ciudadano Juez segundo de control, pues el ministerio Público tiene 45 días para realizar el acto conclusivo, estando ahora en presencia de una pre calificación Jurídica, entendiéndose que en la fase preparatoria de investigación del proceso penal, es el momento procesal para practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y cuyo acto fundamental lo constituye la denominada Audiencia Preliminar en la que se delimitará el objeto del proceso; pudiendo llevar al convencimiento del Juez una calificación jurídica del delito con normas que considere pertinentes, y además se determinará si hay elementos suficientes para decretar el enjuiciamiento de la persona imputada o, si por el contrario, procede el sobreseimiento del proceso.
(Omissis)…
Lo que queda claro en estos hechos en lo imposible de incorporar 93 envoltorios que son traídos al proceso de la mente de un experto ya que los mismos no existen en la realidad ni pueden incorporarse en ninguna fase del este proceso. Y no existiendo ningún peso de Droga alguna el Ciudadano Juez A Quo siendo el garantista del proceso Pre Calificó conforme a derecho acertada y adecuadamente motivada su decisión conforme al segundo aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas,
PETITORIO
SOLCITO respetuosamente de Ustedes (sic) honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones competente, declaren SIN LUGAR el recurso interpuesto por el Ministerio público, y se mantenga en plena vigencia y con todos sus efectos la decisión dictada por el Juez A Quo.
(Omissis)”

ii) Mediante escrito de fecha 16 de enero de 2018, el Abogado Orlando Gabriel González, en su condición de defensor privado del ciudadano Anthony Villarroel León, dio contestación al recurso signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2017-000410, refiriendo lo siguiente:

“(Omissis)
CAPITULO III
DERECHO EN QUE SE FUNDAMENTA LA APELACIÓN
En Primer Lugar. Resalta la Vindicta Pública en artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas Alega que para que se constituya el delito de Trafico ilícito en la modalidad de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas se requiere que concurran los elementos del tipo penal. LA ACCIÓN - EL SUJETO ACTIVO - SUJETO PASIVO-
En Segundo Lugar. El Ministerio Público hace un recordatorio de las normas que en materia de privación preventiva de libertad rigen en nuestro ordenamiento jurídico refiere el artículo 236 y 239 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente refiere el ministerio Publico(sic) (LA NO CONTEMPLACIÓN DE BENEFICIOS PROCESALES para con los reos de estos delitos independientemente de la insignificancia que pueda observarse en cuanto al paso neto arrojado por la prueba pericial correspondiente” (resaltado del ministerio público extracto de escrito de apelación)
CAPITULO IV
DESCARGO D ELA DEFENSA
Para la imposición de medidas cautelares privativas de libertad tal y como establece la ley penal adjetiva, es necesaria la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 236 del código adjetivo,
(Omissis)
Con respecto al primer requisito omitiré realizar alegatos, derivado de que en la realización de experticia de barrido se presume la existencia de trazas de sustancias que hacen presumir un hecho punible aun cuando no exista ni droga ni peso en sustancia alguna.
Con respecto al segundo requisito es decir a los elementos de convicción, debo hacer un paréntesis ya que si bien es cierto que el barrido realizado resultó positivo, también es cierto que no se dijo nada en cuanto al peso de dicha sustancia encontrada (Droga) la cual fue tan mínima que ni siquiera pudo ser pesada, NO EXISTE PESO EN LA SUSTANCIA, que pueda exceder de 50 gramos de cocaína que refiere la ley Orgánica de Drogas EN EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 149 definido y establecido mediante sentencia 1859 de fecha 18-12-2014 ponente Magistrado Juan José Mendoza Jover, emanada de la sala constitucional del Tribunal supremo de Justicia como DROGA EN MENOR CUANTÍA en la cual se determinan las posibilidades de beneficiaos procesales en esta materia siendo unjo de ellos los medidas cautelares, alegatos jurisprudenciales que está desconociendo el Ministerio Público cuando refiere a la “NO CONTEMPLACIÓN DE BENEFICIOS PROCESALES INDEOENDIENTEMENTE DE LA INSIGNIFICANCIA…”
De lo anterior se precisa ciudadanas Magistradas que no existe cantidad, peso, descripción de sustancias que podrían enunciarse como elementos de convicción, ni en la fase de investigación s pudo consignar más elementos de prueba que los descritos por la vindicta pública en la audiencia de presentación, es decir, que no existen elementos de convicción para poder presumir la existencia de altos contenidos de sustancias prohibidas ya que no han sido experticiadas, pesadas ni visualizadas en momento alguno, lo que hace que estemos EN PRESENCIA DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, lo caul quedó claro en la fase del proceso de investigación, al no poder el Ministerio Público incorporar mas(sic) elementos de convicción que los señalados por los funcionarios al momento del barrido que dio positivo pero sustancias sin peso alguno.
Ahora bien, con respecto al peligro de fuga son varios los elementos mediante los cuales se puede apreciar o desestimar si existe o no, siendo en este caso contundente los elementos que desacreditan su existencia, toda vez que mi defendido tiene la voluntad de someterse al procedimiento penal del cual es objeto y para muestra se evidencia, cuando fue aprehendido nunca opuso resistencia al arresto, evidenciado de las actas mismas, demostrado que no existe de su parte ningún tipo de rebeldía o contumacia hacia el proceso, y su actitud ha sido prueba de todo lo contrario, es decir, de sus deseos de colaborar con el desarrollo de lo mismo en aras de obtener una decisión sin dilaciones indebidas, que demuestren su inocencia, habiéndose ya presentado ante la oficina de alguacilazgo luego del otorgamiento de la medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad dando cumplimiento a las presentaciones acordadas por el tribunal dejando en evidencia su disposición de presentarse a todos los actos del proceso, desvirtuando un peligro de fuga, consta dichas presentaciones físicas en la oficina de alguacilazgo, presentaciones que puede corroborar esta digna corte a solicitud de la misma ante dicha oficina. En todo caso el delito en referencia es de menor cuantía.
Como colorarlo de lo anterior el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 237, establece:
(Omissis)
En el presente caso de MENOR CUANTÍA y de conformidad con las circunstancias exigidas por el legislador para considerarse sobre el PELIGRO DE FUGA y que como establece la anterior sentencia no pueden ser considerados de manera aislada, se debe llegar a la conclusión que no existe un peligro de fuga y se encuentra totalmente probado en autos, en principio porque mi defendido tiene plenamente comprobado su arraigo en el país determinado en principio por su residencia habituales, su pública ocupación y lugar de trabajo, al igual que el asiento de sus familias, que se encuentra en el territorio del país. Todo lo mencionado consta en anexos presentados.
En segundo lugar, se encuentra en este caso la circunstancia del comportamiento de mi defendido que cuando fue requerido que estacionará el vehículo para ser revisado nunca se resistió, por lo contrario fue colaborador y no tuvo intención alguna de evadir a los funcionarios permitiendo sin dilaciones ni excusas a la revisión, queriendo someterse al proceso y cumplir con las medidas que fuesen impuestas en su contra. Nunca opuso resistencia al arresto y colaboró con los funcionarios. Se ha presentado de forma normal ante la oficina de alguacilazgo a dar cumplimiento a las presentaciones físicas impuestas por el tribunal.
En tercer lugar, igualmente debe ser tomada en cuenta la conducta predelictual de mi defendido, que NO TIENEN NINGÚN TIPO DE ANTECEDENTES PENALES NI SIQUIERA ANTECEDENTES POLICIAL, de lo que se desprende que siempre han sido ciudadano de buena conducta, acatando las normas y respetando los preceptos establecidos por nuestro ordenamiento jurídico.
(Omissis)
Ahora bien, tal y como lo establece la Jurisprudencia y las normas del Código Orgánico Procesal Penal antes enunciadas, es necesaria la presencia de los mismos requisitos de la medida privativa de libertad para poder imponer una medida menos gravosa o de las llamadas medidas cautelares sustitutivas, por lo que en este caso la inexistencia del tercer requisito de necesaria concurrencia como lo es el peligro de fuga o la obstaculización de la investigación, propician medidas cautelares sustitutiva a la privación de libertad siendo necesario que este Tribunal revise las medidas de las cuales fue impuesto mi defendido en un primer momento y sean revocadas, toda vez que las medidas cautelares se hayan sujetas al principio REBUS SIC STANTIBUS, según el cual será procedente el mantenimiento de las medidas privativa de libertad, siempre y cuando no hayan variado las circunstancias que dieron lugar a su aplicación, siendo que en este caso esas circunstancias han variado por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización, y la calificación jurídica provisional de Droga de menor cuantía, también deben variar las condiciones en las cuales mi defendido se encuentra sometido a este procedimiento demostrado también el arraigo al país por lo que fue procedente por parte de este tribunal otorgar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD. De estos diversos elementos jurídicos de orden sustantivo y procesal, han determinado la necesidad de revisar la decisión tomada en la Audiencia De(sic) Presentación De(sic) Imputado y el otorgamiento de tal medida.
CAPITULO V
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto esta defensa solicita a respetuosamente a Uds. Honorables MAGISTRADAS se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la Abogado Carmen Yudila García Useche y Rooger Alí Martínez Galindo, FISCALES Undécimo Provisorio y Fiscal Auxiliar interino del Ministerio Público, ya que el Juez Segundo de Control Actuó conforme a las normas y reglas del derecho en el otorgamiento de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD al ciudadano ANTHONY VILLARROEL LEON quién ha venido cumpliendo con su presentación ante el tribunal y oficina de alguacilazgo comprometido con todos los actos del proceso, así mismo se mantenga en plena vigencia y con todos sus efectos la decisión dictada por el Juez A Quo.
(Omissis)”
MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte de Apelaciones pasa a analizar, los fundamentos de las decisiones recurridas, los recursos y las contestaciones de los mismos, apreciando lo siguiente:

1.- Del recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2017-000345

Primero: El presente recurso versa sobre la disconformidad del Ministerio Público con respecto a la decisión dictada en fecha 09 de octubre del año 2017 por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por lo que procedieron los recurrentes a fundamentar su acción en el numeral 5to del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo lo siguiente:

Que, con fundamento a lo establecido en el texto penal adjetivo, proceden a apelar sobre la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en la que procedió el Juzgador a cambiar la calificación del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, al del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicho cambio trae como consecuencia que se disminuya la pena que se le llegare a imponer al ciudadano Anthony Villarroel León.

.-Asimismo, disertaron los quejosos que lo razonamientos esgrimidos por el A quo en la recurrida, no son acordes con la realidad procesal de la presente causa, pues al analizar el fallo del Tribunal de Primera Instancia, el mismo incurre en los vicios de contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación, pues a criterio de la parte recurrente debió haber expresado con lógica jurídica –decir de parte- las razones o motivos que sirvieron de base para llegar a dicha conclusión –cambiar la calificación jurídica-; sin omitir las pruebas presentadas por el despacho fiscal de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

.-Aunado a lo anterior, indicaron los representantes del Ministerio Público que, con la decisión recurrida se le esta causando un gravamen irreparable al Estado venezolano, quien es la principal víctima de estos delitos –tráfico de droga-, al incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, que constituye conforme a nuestro ordenamiento Procesal Penal, ya que el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, según criterio del Juzgador limita la conducta punible a la tenencia física de sustancias de sustancias estupefacientes; por último solicitó que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y esta Superior Instancia dicte decisión propia.

.- Por su parte, el profesional del derecho actuando con el carácter de defensor privado del acusado de autos, para el momento de dar contestación al presente recurso adujo, que el Ministerio Público en su escrito de apelación indica que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en los vicios de contradicción en la motivación para el momento de proferir el fallo, sin hacer apreciarse que del mismo –recurso- se logre desprende de forma clara y precisa en que momento según criterio de los quejosos el A quo incurrió en tal vicio –contradicción-; pues a la aseveración del profesional del derecho el actuar del Jurisdicente se encuentra ajustado a derecho, pues el mismo hace una adecuación típica concordada con la realidad, pues a su defendido no se le encontró más porción de droga –decir de parte-.

De igual forma ostentó la defensa del acusado de autos que, los recurrentes no hace referencia cual es la inmotivación, pues de autos se desprende la realidad de los hechos, no dejando a la imaginación que cantidad de droga podría caber en un compartimiento ya que estos son supuestos que no pueden apreciarse, pues como se observa de lo manifestado por el experto de droga de la inspección practicada al vehículo de su defendido no se encontró cantidad alguna que pueda inculpar al acusado de autos –para el delito que endilgó el Ministerio Público- pues dicho compartimiento estaba vacío; por lo que solicitó que la presente apelación sea declarada sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Tribunal de Control.

Segundo: Visto lo anterior, pasa esta Alzada a resolver los argumentos esgrimidos por los representantes del Ministerio Público expuestos en su escrito de apelación y lo alegado por la defensa observándose lo siguiente:

En materia de Control los Tribunales tienen dos (02) funciones fundamentales a saber: a) Dictar medidas de aseguramiento -medidas cautelares y privativas de libertad-; y b) Controlar la legalidad de las actuaciones practicadas y presentadas por el Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub.-dividen en dos (02) etapas, la primera etapa denominada “Fase de Investigación”, en el cual el Jurisdiscente ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares; y la segunda denominada “Fase Intermedia”, en que el juez procede a realizar el cumplimiento fiel de los principios constitucionales, ya sea del acto conclusivo –acusación- o del sobreseimiento presentado por el despacho fiscal.

Así las cosas, el operador de justicia debe cumplir la función primordial de fungir como filtro o tamiz, el cual luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público determinará la procedencia o no de los mismos para calificar la flagrancia, otorgar una medida, o admitir el acto conclusivo fiscal – en caso de audiencia preliminar-, apreciando si el mismo reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento en este caso, todo ello con base en los elementos de convicción que fueron recabados y presentados por la fiscalía. Es así, que con ese fundamento el juez en funciones de Control puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al imputado o acusado por el despacho fiscal para el momento de presentar el escrito de acusación -acto conclusivo- o en la imputación formal –Caso de marras-, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él.

Continuando con el punto anterior, es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que el mismo –Juez de Control-, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes –Ministerio Público, defensa, acusado y víctima-, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal. Por lo que se podría decirse que la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores –Ministerio Público, querellante o víctima-, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un juicio oral de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

“Articulo 264. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y granitas establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. “(Negrita de esta Corte)

Sobre este particular, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales -2014- en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras Leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:
“(Omissis)
El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías. (Negritas de esta Corte)
(Omissis)”

Es así como esta Corte de Apelaciones considera que, de lo señalado ut supra, se desprende que el Juez en funciones de Control, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y en respeto de la dignidad del imputado. El Juez de Control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, pues su función se orienta al control de las garantías.

Tercero: Considerando lo anterior y con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, esta Superior Instancia pasa a analizar la decisión recurrida, observando lo siguiente:

II
MATERIAL DE CONVICCION
Al proceso fueron allegados los siguientes elementos:
1. Acta de Investigación Penal de fecha 8 de Octubre de 2017, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 21, Estado Táchira.
2. Reseña fotográfica.
3. Otras Actas y Experticias.
4. Dictamen Pericial Nro SCJEMG-LCCT-21-DIR-DQ-3075 de fecha 9 de Octubre de 2017, suscrito por el experto Sierra Castro José, siendo el peritaje a la evidencia compartimiento secreto a manera de doble fondo ubicado en el tanque depósito de combustible del vehículo marca Ford, modelo F-350, peritaje Barrido Químico en el compartimiento Secreto, RESULTADO SCOTT (para Cocaína) POSITIVO AZUL TUQUESA, resaltando este Juzgador que no refleja ni representó la experticia peso alguno.
III
LA FLAGRANCIA
La procedencia de la captura sin orden judicial de un Juez de Control tiene su excepción legal para los casos de FLAGRANCIA en los que el sujeto es sorprendido en el momento de cometer un hecho punible, a poco de haberlo cometido o con objetos o elementos, de los que aparece con fundamento real que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él. En tal evento la Ley autoriza la captura por cualquier autoridad o persona y ordena su conducción dentro de las 12 horas ante el Fiscal quien en el lapso de 36 horas lo lleva ante el Juez de Control para que este último legalice privación sin orden por medio de un auto interlocutorio convirtiendo la captura administrativa en Privación Judicial. Por lo cual se entiende la flagrancia como una forma de evidencia procesal que permite contar con elementos iniciales de responsabilidad, en cuanto en forma actual se ha tenido conocimiento de la realización del hecho y existe una identificación o por lo menos una individualización de sus autores o participes que desvanecen -por lo menos teóricamente- la presunción de inocencia. Por lo tanto para que se de la flagrancia se necesitan dos requisitos ACTUALIDAD (que se sorprenda a la persona cometiendo el hecho punible, a poco de haberlo cometido o con elementos que digan que cometió un delito) e INDIVIDUALIZACIÓN (que no se tenga duda que fue esa persona y no otra la que cometió el delito).
En el caso sub lite al imputado se le sorprendió en la comisión del hecho, tal y como se señaló en el capitulo destinado a narrar los hechos, que aquí se dan por reproducidos, cuando, el día 08-10-17 por funcionarios adscritos al Punto de Control fijo de la Pedrera, quienes estaban de servicio y observaron que se acercaba un vehículo marca Ford, modelo 350, color blanco, tipo plataforma, que se desplazaba con destino Barinas-San Cristóbal, le dicen al conductor del vehículo que se estacionara a mano derecha, quien presento una actitud nerviosa, buscan dos testigos y en presencia de ellos realizan la inspección del vehículo y logran observar que en el tanque del combustible se veían como que habían sido desmontadas y que el tanque presentaba un parche de mancilla conocido como hueso duro, al raspar observan una lamina de metal y al dejarla al descubierto se ve un doble fondo la cual estaba vacío, con olor fuerte y penetrante que se hace presumir de la droga denominada cocaína y en virtud de ello se comunican con esta representación física quien les ordena que practicaran una experticia química de barrido a ese comportamiento secreto y donde se concluyo que se encontró trazas de una sustancia de olor fuerte, color blanco, que dio positivo para cocaína, y por tales hechos se practica la aprehensión del ciudadano y se le incautado además un teléfono celular.
Ante la anteriores consideraciones, tenemos que si bien no duda este juzgador que la prueba de barrido resultó positiva, tampoco lo es menos que en cuanto al peso nada se dijo, tratándose en el presente caso solo de la ínfima cantidad, que evidentemente pudo ser utilizada en su totalidad para la prueba de laboratorio, es esa mínima cantidad contraria al encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, púes desde la reforma que se realizó a la otrora Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del 16 de Diciembre del año 2005, se realizó un gran avance en la reforma publicada en la Gaceta Oficial No 39.546 del 5 de Diciembre de 2010, en la cual se estableció la discriminación de los supuestos de hecho, tomando como base los pesos máximos y mínimos de las sustancias incautadas para consecuencialmente asignarle la sanción o pena, es decir, ya el legislador del 2010 consideró la proporcionalidad entre la cantidad de sustancia y la sanción a aplicar, de allí que en el presente caso, al NO EXISTIR peso en la sustancia, debe considerarse lo exiguo de la misma utilizada en la prueba de laboratorio, por ello que bajo ningún concepto ni formula matemática ni química, en el presente caso pudiera exceder de los 50 gramos de cocaína a que hace referencia la Ley Orgánica de Drogas en el SEGUNDO APARTE DEL ARTÍCULO 149, definido y establecido mediante jurisprudencia de Diciembre de 2015 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como DROGA EN MENOR CUANTÍA.
Así las cosas, mal pudiera quien aquí decide considerar como subsumido el hecho humano que nos ocupa, dentro de los parámetros del encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando NO existe peso que supere los 1000 gramos de cocaína para el caso del primer supuesto del citado artículo 149, NI supera los 50 gramos para el caso del segundo supuesto del aludido artículo, esto sin perder de vista que EL TRIBUNAL ESTA OBLIGADO A INTERPRETAR LA NORMA DE MANERA FAVORABLE AL IMPUTADO, consideraciones suficientes para establecer ESTAMOS EN PRESENCIA DE DROGA EN MENOR CUANTÍA, por ello se DEBE CAMBIAR PROVISIONALMENTE LA CALIFICACIÓN JURIDICA en la aprehensión del imputado ANTHONY VILLARROEL LEON, arriba identificado, por la presunta comisión del delito de: TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas;, circunstancias suficientes para considerar y calificar como flagrante la aprehensión del prenombrado ciudadano y el procedimiento a seguir el ORDINARIO. Y así se decide.
No puede pasar por alto este tribunal que, en el Dictamen Pericial de Estudio Técnico No SCJEMMG-SL.-CCT21-DF-2017/3076 de fecha 9 de Octubre de 2017 ( f. 27 al 30) el experto Ortiz Sánchez Miguel Angel y su aval Coronel Director del Laboratorio, realizó afirmaciones de extrema gravedad, cuando al establecer el MOTIVO de la experticia, indicó que, con los fines de realizar el estudio técnico, características físicas del depósito de combustible, LOS OBJETOS Y/O PIEZAS QUE VENGAN EN SU INTERIOR A FIN DE DETERMIANR LA capacidad volumétrica Y CONSTATAR SI LOS MISMOS ACOMPLAN PERFECTAMENTE, se realizó un cálculo aritmético tomando como base las medidas del compartimiento, luego la utilización de una fórmula matemática, sin embargo de manera sorprendente, incertera, elucubrada y a todo evento presuntiva, se señaló : “…EN DICHO COMPARTIMIENTO POR LAS MEDIDAS ESTANDAR DE UN ENVOLTORIO QUE SON DE (20 CM) L, (12 CM) A, (04 CM) H, SE PUEDEN TRANSPORTAR DE MANERA OCULTA LA CANTIDAD DE NOVENTA Y TRES (93) ENVOLTORIOS APROXIMADAMENTE DENTRO DE DICHO COMPRATIMIENTO…”. Afirmaciones que rompen con el debido proceso, violan normas de rango Constitucional relativas al Derecho a la Defensa, atentan contra la Presunción de Inocencia, se hace ilusoria la tutela de los derechos por parte del órgano investigador, que al igual que este tribunal, esta llamado a respetar los derechos del imputado, luego atentan contra uno de los pilares del derecho penal, principio al fin y al cabo, como lo es el DERECHO PENAL DE ACTO, siendo que con las afirmaciones en el citado reconocimiento velada pero certeramente se pretende endilgar al ciudadano un imaginario hecho no probado, resaltando OBJETOS O PIEZAS QUE VENGAN EN SU INTERIOR, luego al señalar que esas son las medidas “ ESTANDAR” de un envoltorio, no indica el experto el manual, memorandum, sentencia judicial, directriz fiscal u del órgano regular superior, de donde extrae la información que los envoltorios de COCAINA tiene esas medidas, ni siquiera al indicar que pudiera ser por máximas de experiencia, que por supuesto no es aplicable ni dable al caso de la experticia, por la naturaleza de la misma y las Normas de Rango Constitucional violentadas, violaciones que requieren del enérgico llamado de atención y corrección por parte del Ministerio Público.
(Omisis)”

Del fragmento de la decisión recurrida, aprecian quienes aquí sentencian que el Jurisdicente durante el desarrollo de la audiencia de presentación de detenido, de calificación flagrancia e imposición de medida de coerción personal, procedió el mismo a realizar el control judicial sobre las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, apartándose de la calificación del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, al del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, es de determinar que el momento procesal en el que se encuentra la presente causa no permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación -Ministerio Público-, ni al órgano Jurisdiccional –Tribunal-, la verdadera conducta típica llevada acabo por el ciudadano Anthony Villarroel León en torno al hecho delictivo, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público es susceptible de ser modificada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación del detenido y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo –celebración de la audiencia preliminar-, puesto que en el trascurso de la investigación la fiscalía puede encontrar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, esgrimió su criterio con respecto a este particular, advirtiendo lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado y negrita de esta Corte de Apelaciones)

Del extracto de la decisión señalada ut supra, se desprende que el Ministerio Público como órgano encargado de dirigir la investigación, debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona –acusado-, permitiéndole, concluir la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación, los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían acabo la presentación de la acusación; y en el supuesto de que sean exculpatorios favoreciendo al acusado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, ya sea el archivo fiscal o el sobreseimiento.

De esta forma, la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre del 2008, ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”(Negrita de esta Corte de Apelaciones)

De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360 de fecha 10 de julio del 2008, señala:
“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”

En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que la presente causa se encuentra en fase incipiente y es necesario que se practiquen y realicen los actos de la investigación necesarios con la finalidad de determinar la verdad de los hechos. Por ello, la calificación jurídica acordada por el Juzgador en esta fase procesal es de carácter eventual. En razón de que el A quo, se apartó de la imputación atribuida por el Ministerio Público, considerando que la conducta desplegada por el ciudadano Anthony Villarroel León, se encuadra dentro de la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí sentencian consideran que no le asiste la razón a los recurrentes –Ministerio Público- y lo procedente es declarar Sin lugar el recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2017-000345; y en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 09 de octubre de 2017 y publicado en fecha 10 de octubre del mismo año, por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de detenido, en la que el mencionado Tribunal entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia cambiando provisionalmente la calificación jurídica en la aprehensión del acusado Anthony Villarroel León, del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, al del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

2.- Del recurso de apelación signado con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2017-000410

Primero: Seguidamente esta Corte de Apelaciones, haciendo referencia al segundo recurso de apelación interpuesto por los representantes de la fiscalía décima primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, se aprecia que el mismo versa sobre la disconformidad con respecto a la decisión dictada en fecha 08 de diciembre del 2017 por el Tribunal Segundo en funciones de Control, por lo que procedió a fundamentar su acción en el artículo en el artículo 447 – decir de parte- en su numeral 5to, aduciendo lo siguiente:

Que, para que se configure el delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se requiere que concurran los elementos del tipo penal en estudio, indicando los quejosos que cabe resaltar que en autos se logra acreditar la existencia de un compartimiento secreto a manera de doble fondo ubicado en el tanque para almacenamiento de combustible del vehículo incautado, el cual era conducido por el justiciable –acusado de autos-, y una vez practicado el análisis a dicho compartimiento, resultó tener traza de una sustancia que dio positivo para la sustancia denominada “cocaína”, que si bien es cierto arrojó una cantidad menor como se logró demostrar del dictamen pericial de barrido químico, no es menos cierto que se esta en presencia de Tráfico de droga, por lo que la decisión emanada por el Tribunal de Primera Instancia para el momento de decretar la medida sustitutiva a favor del ciudadano Anthony Villarroel León, se esta violentando lo establecido en la ley especial.

.- De igual forma, expresaron los recurrentes que en el artículo 236 se encuentra regulado lo concerniente a la materia de privación preventiva de libertad, así como el 239 se encuentra establecida la improcedencia de las mismas, ambos de nuestra norma adjetiva penal, por lo que es de resaltar el principio de legalidad el cual representa la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo, el cual permite que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión que conductas están prohibidas y las consecuencias que trae el incumplimiento de las mismas; por lo que a criterio de los representantes del Ministerio Público –recurrente- se encuentran satisfechos los extremos establecidos en el mencionado artículo -236-, solicitando por último que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho.

.-Por su parte, el abogado Orlando Gabriel González Barrios, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano Anthony Villarroel León, para el momento de dar contestación al presente recurso, adujo que la imposición de medidas cautelares privativas de libertad es necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que para el momento de desglosar dichos requisitos en la presente causa se logra demostrar que no existen elementos de convicción para poder presumir la existencia de altos contenidos de sustancias prohibidas, por lo que manifiesta el profesional del derecho que se esta en presencia de droga de menor cuantía.

.-Continuando con el punto anterior, expresó de igual forma la defensa del acusado que su defendido tiene plenamente comprobado su arraigo en el país determinado en principio por sus habituales –decir de parte- su pública ocupación y lugar de trabajo, al igual que el asiento de sus familiares, pues los mismos se encuentran en el país, asimismo es de considerar que la actitud tomada por el acusado de autos para el momento de que le retuvieran el vehículo no fue el de resistirse, por el contrario colaboró con los funcionarios actuantes. Razón por la cual solicitó que el presente escrito de apelación sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia.

Segundo: Visto lo anterior, considera esta Superior Instancia, como preámbulo de su decisión hacer énfasis, como ya lo ha hecho en varias oportunidades, en que el escrito contentivo del recurso de apelación debe ser lo más pulcro, específico y fundamentado adecuadamente, de manera que nazca desde su presentación la claridad deseada para dar correcta respuesta a los justiciables y las víctimas, quienes son en última instancia los perjudicados por lo desprolijos o confusos que pueden llegar a ser los planteamientos esgrimidos por sus defensores o apoderados.

Al respecto, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “…Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos…”.

De la referida norma se desprende que si bien el derecho a recurrir es una garantía constitucional y que forma parte del debido proceso, la norma constitucional lo limita y establece que es de configuración legal. Así, el legislador ordinario contempló en este artículo, el Principio de la Impugnabilidad Objetiva, entendiendo éste por la doctrina como aquel instrumento en donde las decisiones judiciales solo son recurribles por medios y en los casos expresamente establecidos en la ley procesal, es decidir, no se podrá recurrir los fallos de los tribunales por cualesquiera motivo o razón de libre escogencia por el recurrente, ni tampoco impugnar dichas decisiones por cualquier recurso, en el entendido que nuestros recursos están tasados. Conforme a la estructuración del código son impugnables mediante el recurso de apelación solamente los autos fundados –caso de marras- y las sentencias definitivas.

En este aspecto, es propicio significar que el recurso de apelación “(…) es uno de los recursos ordinarios que establece nuestra ley adjetiva vigente, específicamente en los artículos 439 y 443, en sus dos tipos, apelación de autos y de sentencias definitivas, con el fin de que [el] tribunal superior revise la sentencia dictada por el inferior, es decir, es una forma de garantizar al justiciable la verificación profunda de la cuestión objeto del proceso, correspondiendo tal labor a la Corte de Apelaciones del Circuito en el cual curse la causa, tal como lo establecen los artículos 442 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo pues, que los recursos de apelación, se ejercen contra las sentencias de Primera Instancia y el órgano judicial competente para conocerlos es el Tribunal de Alzada (…)” –Vid. sentencia N°. 484, de la Sala de Casación Penal del dieciséis (16) de diciembre de 2013-.

Continuando con el punto anterior, el Código Orgánico Procesal Penal contempla lo relativo a la apelación de autos del articulo 439, hasta el artículo 442, dicha normativa tiene por objeto la revisión por parte del Tribunal de Alzada de la existencia del quebrantamiento de una norma procesal o garantía procesal en la decisión, por lo que no hay examen del fondo del asunto, ya que el órgano jurisdiccional no dicta una resolución que reúna las características propias de la sentencia definitiva. Mientras que la apelación de sentencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal es admisible solo contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, en razón de lo cual constituye un recurso de fondo cuya finalidad es la impugnación de la sentencia que se dicta una vez concluido el debate oral, vale decir, de la sentencia de mérito con fundamento en los motivos expresamente señalados en el artículo 444 eiusdem.
En razón de los razonamientos que preceden, es evidente el error de técnica recursiva en el cual incurre los recurrentes –Ministerio Público- para el momento de fundamentar el recurso de apelación, siendo una oportunidad adecuada a los fines de ilustrar para futuras ocasiones y asimismo dictar un pronunciamiento que pueda orientar respecto al trámite por el cual se debe seguir las decisiones emanadas de los Juzgados de Primera Instancia. En virtud de que para el momento de fundamentar su acción procedió hacerla de conformidad con lo establecido en el artículo 447 –conjetura esta Alzada que es el 444 del COPP- en su ordinal 5to –lo concerniente a la apelación de sentencia-. Cuando el debido proceder por parte de los recurrentes debió ser desarrollar el escrito contentivo del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 al 442 del Código Orgánico Procesal Penal; referentes a la apelación de autos.

No obstante lo anterior, los defectos develados en la interposición y fundamentación del recurso, a la luz del Derecho Constitucional a obtener una tutela judicial efectiva, sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales -Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-; no son obstáculo para que esta Superior Instancia, con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la decisión recurrida conforme al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso; el mismo ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento.

Expuesto lo anterior y con el fin de dar respuesta a la denuncia planteada por el Ministerio Público, este Cuerpo Colegiado observa lo siguiente:

Esta Superior Instancia, en diversas oportunidades en líneas generales, determina que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, el cual se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuestos de otras libertades y derechos fundamentales. Es así como, en Sentencia N° 099 de fecha 11 de febrero del 2000 de la Sala Penal de nuestro máximo Tribunal de la República con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, con respecto a esta particular expresó lo siguiente:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265”, ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”(Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

De igual forma, en sentencia N° 365 de fecha 24 de octubre del 2013, nuestro máximo Tribunal de la República –Sala de Casación Penal-, asentó su criterio con respecto de la medida de coerción personal de la siguiente forma:

“La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del derecho a la libertad personal, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el articulo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación mas importante de tal excepción dentro del proceso penal”

Al respecto, el doctrinario Freddy Díaz, “Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia”, Tomo I, 2000, Pagina 140, con respecto a este punto, manifestó lo siguiente:

“De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá en su lugar y mediante resolución motivada, algunas de las medidas mencionadas “ut supra” (…)

De igual forma, esta Superior Instancia encuentra que el Código Orgánico Procesal Penal, acoge el principio del estado de la libertad, al considerar la privación de libertad como una excepción, teniendo en cuenta que cuando los supuestos que motivan la detención del acusado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa, lo que significa que las excepciones se configura cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidades del proceso.

Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo y la finalidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano, el cual por ser un estado social de derecho y de justicia, definen la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad.

En este sentido, esta Superior Instancia encuentra que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente, legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, considerando además que el interés de la finalidad del proceso penal sea conseguida –Justicia- no es solo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad en general.

La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: a) La sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) La obstrucción de la justicia penal; y c) La reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En relación a lo anterior, aún cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto Constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos en el artículo 44 en su numeral 1° -Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-. Cabe hacer mención, al principio de presunción de inocencia, considerando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 397 de fecha 20 de junio del 2005, el cual señala lo siguiente:

“Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado.”.(Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme, que demuestre tal condición, correspondiéndole al Estado – Ministerio Público- demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad o responsabilidad penal del individuo, considerando que debe dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos.

Por otra parte, teniendo en cuenta que la libertad debe ser la regla y la privación, la excepción, aplicable en caso de que otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente los requisitos concurrentes a los fines de decretar una medida judicial preventiva de libertad: a) Un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; b) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor partícipe en la comisión de ese hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación de la decisión, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.

La norma en mención, está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado.

Tercero: Una vez expuesto lo anterior y con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, esta Alzada pasa a analizar la decisión recurrida, observando lo siguiente:

DE LA REVISION DE MEDIDA
Nos señala el artículo 250 que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del Tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.
A lo anterior debe sumársele que la revisión de decisiones sobre medidas de coerción personal, son del conocimiento del mismo Tribunal, con base a lo señalado en decisión proferida por la Sala Unica de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, Sentencia del expediente Rec: 3227, de fecha 1 de Noviembre de 2007, ponencia del Dr. GERSON ALEXANDER NIÑO, que entre otras cosas dijo:
“…estima la Sala que el juzgador a quo, actuando conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la obligación de revisar la medida de coerción personal cada vez que el imputado o su defensor así lo solicite;…” (cursivas de este Tribunal).
En el caso que ocupa la atención de tribunal, es evidente que la Medida Cautelar de Privación de Libertad, fue decretada por este Tribunal 2do de control en resolución de la audiencia de flagrancia del 9/10/2017y auto del 10/10/2017, donde se argumentó:
“…3. PELIGRO DE FUGA Y/O OBSTACULIZACIÓN; Se fundamenta en la importancia del bien jurídico afectado (magnitud del daño causado) o en el criterio de la gravedad del delito para el señalamiento de las causales de detención preventiva. Este requisito se torna patente cuando se percibe que una de las finalidades de la medida de privación judicial preventiva de libertad es evitar la fuga y/o el descubrimiento de la verdad y que el riesgo de evasión es mayor frente a hechos punibles sancionados con cierta severidad. Sobre el particular, el legislador establece que la detención preventiva procede cuando se den los tres supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el delito supere los tres años en su limite máximo, el legislador se atuvo aquí a un criterio de carácter objetivo que ante todo en el caso que nos ocupa, no existe certeza sobre el arraigo en el país del ciudadano, determinado por el asiento de su hogar, su familia y/o trabajo, negocios o intereses, el ciudadano no aparenta poseer trabajo, tampoco posee residencia fija en el país, si bien al tratarse de DROGA EN MENOR CUANTIA, la pena no es elevada tampoco lo es la magnitud del daño. No se debe perder de vista que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, configurándose el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 238 eiusdem. Por lo expuesto lo procedente es DECRETAR LA PRIVACION DE LIBERTAD respecto al imputado ANTHONY VILLARROEL LEON, arriba ampliamente identificado y que aquí se da por reproducido, conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito igualmente señalado y que se formuló en la calificación de flagrancia. Y así se decide…”.
El Tribunal considera en el presente caso, debe revisarse que en la oportunidad de decretar la privación judicial de libertad, uno de los elementos utilizados para el decreto de privación de libertad, fueron la falta de certeza en el arraigo en el país del ciudadano, que se pudiera determinar por el asiento de su hogar, familia, negocios e intereses, luego la pena elevada que se pudiera imponer y el daño causado, de allí que se observa que junto al escrito la defensa del imputado consignó los siguientes documentos: constancia de residencia emitida por el consejo comunal “FUNDACION POZUELOS” en fecha 10 de Octubre de 2017, mediante la cual hacen constar que el ciudadano posee su residencia en esa comunidad calle el pozo, casa No 10, la caraqueña, Puerto la Cruz Estado Anzoátegui, desde 1982, Parroquia Posuelos, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui. Afirmaciones de la base del poder popular, que van dando píe a que el ciudadano si posee arraigo en el país, tesis reforzada con Constancia de Buena Conducta emitida por el mismo consejo comunal, donde indican que el ciudadano ha demostrado buena conducta, buenos valores éticos y morales de sana convivencia, aunado a ello tenemos Certificación de ingresos de fecha 10 de Octubre de 2017, emitida por la Contadora Publica Licda Liomary Pantoja, la cual certifica que el pre nombrado ciudadano es Comerciante Independiente el cual Genera ingresos mensuales de aproximadamente cinco millones de bolívares (5.000.000,00), aunado a ellos tenemos que es padre de un niño de cuatro años, un adolescente de 07 años de edad y una niña de 08 años de edad, lo cual consolida la tesis que es en apariencia un ciudadano serio, responsable, trabajador y fiel cumplidor de sus obligaciones.
En lo atinente a la magnitud del daño causado y la pena elevada que se pudiera imponer, necesariamente debemos revisar, que si bien, al momento de decretar la privativa se dijo que la pena era elevada, este tribunal constata al hacer una revisión del acto conclusivo, aún cuando el Ministerio Público presentó el mismo por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado venezolano, NO EXISTIENDO PESO ALGUNO DE DROGA ALGUNA), a tenor de lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No11-0836 de fecha 18 de Diciembre de 2014 con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover y Sentencia No 003 de fecha 1 de Marzo de 2016 de la misma Sala y ponente, previó la posibilidad cierta de conceder la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena para causas de consideró este Tribunal en la audiencia de flagrancia que muya a pesar de NO existir ni reflejar la experticia peso alguno, DROGA EN MENOR CUANTIA y que no exceda la pena de Seis (6) años, sentencias que entre otras cosas señalaron:
“ Esta Sala, con fundamento en el principio de proporcionalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, y teniendo como norte que en materia de drogas cada caso debe ser analizado individualmente, observando el daño social y las consecuencias sociales que genera, observa lo que a continuación se señala:
Ahora bien, de conformidad con el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, no procede la suspensión condicional de la pena cuando el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis (06) años en su límite máximo.
Sobre este particular, esta Sala, como bien señaló en su sentencia n.° 1859, del 18 de diciembre de 2014, caso: Aldrim Joshua Castillo Lovera, estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. En ese sentido, este Alto Tribunal, actuando en Sala de Casación Penal estableció en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: Felina Guillén Rosales, que se debe: “(…)hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado”.
Así, en el presente caso, los acusados fueron condenados a cuatro (04) años de prisión, por el delito de ocultamiento ilícito de semillas de sustancias estupefacientes, delito que ellos admitieron, por ello, esta Sala considera que, en el presente caso, al aplicársele a los ciudadanos Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo, el requisito establecido en el numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, se genera una violación a su derecho a la igualdad y al principio de proporcionalidad, contrariando lo establecido en el artículo 272 Constitucional, como bien señaló el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Pena y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.
En consecuencia a lo anterior expuesto, esta Sala Constitucional considera que, en el asunto de autos, la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del contenido del numeral 4, del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que realizó el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en lo que respecta al requisito mediante el cual el hecho punible cometido merezca pena que no exceda en su límite máximo de seis (06) años, se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, ordenó el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, a favor de los penados Keyner Rafael Jiménez Jiménez y José Antonio Cañizalez Olivo. Así se decide.”
De allí que llegado el caso de una admisión de hechos, conforme al procedimiento especial pautado en el artículo 375 del título IV del Libro Tercero del texto adjetivo penal, la pena NO superaría los 6 años de prisión, por lo que en la fase de Ejecución se hace viable el otorgamiento de la medida alternativa Suspensión de la Ejecución de la Pena, más aún se hace PROCEDENTE el otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva, por una parte bajo el axioma de que “el puede lo mas puede lo menos”, por otra, al no ser necesariamente obligatorio que se privare de libertad si se tratare de una Sentencia Condenatoria superior a los cinco (5) años de prisión, en virtud a que en este caso la condena NO es el resultado de un juicio oral y público conforme a lo establecido en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, inmerso en la sección tercera del Capitulo II del título II del Libro Segundo del citado Código, pena que coincidía al momento de la sanción del Código y sus reformas con la pena máxima para otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, conforme a lo pautado en el artículo 482 .2 del Código ejusdem, más con la última reforma del año 2012 y las citadas sentencias Constitucionales, para casos de Droga en Menor Cuantía, surge la posibilidad cierta que se le otorgue la aludida suspensión de la pena, más aún como se dijo más arriba la medida cautelar sustitutiva, lo contrario sería dejar de aplicar las sentencias con carácter vinculante, siendo esta una condición fundamental para considerar que variaron las condiciones observadas para el decreto de privación de libertad.
Tenemos seguidamente la otra circunstancia evaluada, el hecho de que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, verificando que con respecto a este punto, no hay duda que al existir la aprehensión y la tramitación por un procedimiento ordinario, la fase de investigación se inicia, en ese momento sí se pudiera ver perjudicada la misma y correr grave riesgo de información falsa o reticencia por parte del imputado y en el peor de los casos pudieran obstaculizar la misma, investigación que ya finalizó, ya consta en el acto conclusivo todas y cada una de las declaraciones rendidas por los testigos, expertos y demás, de allí que esta circunstancia observada y utilizada por el juez de control para decretar la privación de libertad, SI ha variado.
En el caso en estudio, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tomando en consideración todo lo arriba expresado, principalmente la residencia, para este momento no hay elementos que demuestren el mal comportamiento del imputado como ciudadano, ni la existencia de un proceso anterior ni el mal comportamiento durante el proceso, lo que conduce a que por una parte se minimice el peligro de fuga y obstaculización y pueda ser satisfecho el apego al proceso, por ello en pleno apego al principio pro libertatis, a fin de evitar mayores daños en la persona del imputado, surge la necesidad de sustituir la medida por una menos gravosa, con base a lo expuesto más arriba, por lo que sí han variado las condiciones observadas por este Tribunal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad, las cuales se ven modificadas en fuerza de lo señalado, por lo que es procedente y debe declararse con lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia se revisa la medida de privación de libertad y se otorga una medida cautelar sustitutiva a su favor bajo las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada Treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este circuito. 2. No cambiar de domicilio ni residencia, sin previa participación al tribunal. 3.- No cometer hechos punibles de ninguna naturaleza. 4.- Asistir a la audiencia preliminar pautada para el día 15 de Diciembre de 2017 a las 8:30 horas de la mañana. 5.- Presentar Un (1) fiador de nacionalidad venezolana, cuales devenguen ingresos iguales o superiores a ciento ochenta (180) unidades tributarias mensuales, que consigne constancia de residencia, constancia de trabajo ó ingresos debidamente certificada por contador público, obligarse mediante acta a que el imputado dará cumplimiento a todas y cada una de las condiciones acá señaladas. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

En la decisión transcrita, se puede apreciar que el Tribunal de Primera Instancia una vez visto el escrito presentado por la defensa del ciudadano Anthony Villarroel León, entró a revisar la medida de privación que pesaba sobre el mismo –acusado- la cual había sido decretada en fecha 09 de octubre del año 2017 por dicho Tribunal, procediendo el A quo a determinar el peligro de fuga y obstaculización, haciendo referencia a: a) Constancia de residencia emitida por el consejo municipal “Fundación Pozuelos” de fecha 10 de octubre del año 2017; b) Constancia de “Buena Conducta” emitido por el mencionado consejo comunal; c) Certificación de ingresos de fecha 10 de octubre del 2017, suscrito por una contadora pública; y d) Partidas de nacimientos, donde se consta que es padre de dos (02) niños menores de edad, indicando el mismo –Juez- lo siguiente:

“…El Tribunal considera en el presente caso, debe revisarse que en la oportunidad de decretar la privación judicial de libertad, uno de los elementos utilizados para el decreto de privación de libertad, fueron la falta de certeza en el arraigo en el país del ciudadano, que se pudiera determinar por el asiento de su hogar, familia, negocios e intereses, luego la pena elevada que se pudiera imponer y el daño causado, de allí que se observa que junto al escrito la defensa del imputado consignó los siguientes documentos: constancia de residencia emitida por el consejo comunal “FUNDACION POZUELOS” en fecha 10 de Octubre de 2017, mediante la cual hacen constar que el ciudadano posee su residencia en esa comunidad calle el pozo, casa No 10, la caraqueña, Puerto la Cruz Estado Anzoátegui, desde 1982, Parroquia Posuelos, Municipio Sotillo, Estado Anzoátegui. Afirmaciones de la base del poder popular, que van dando píe a que el ciudadano si posee arraigo en el país, tesis reforzada con Constancia de Buena Conducta emitida por el mismo consejo comunal, donde indican que el ciudadano ha demostrado buena conducta, buenos valores éticos y morales de sana convivencia, aunado a ello tenemos Certificación de ingresos de fecha 10 de Octubre de 2017, emitida por la Contadora Publica Licda Liomary Pantoja, la cual certifica que el pre nombrado ciudadano es Comerciante Independiente el cual Genera ingresos mensuales de aproximadamente cinco millones de bolívares (5.000.000,00), aunado a ellos tenemos que es padre de un niño de cuatro años, un adolescente de 07 años de edad y una niña de 08 años de edad, lo cual consolida la tesis que es en apariencia un ciudadano serio, responsable, trabajador y fiel cumplidor de sus obligaciones…”

Asimismo, aprecian quienes aquí sentencian que el Jurisdicente para el momento de explanar sus argumentos –motivación-, señaló lo atiente a la magnitud del daño causado y la pena elevada que se pudiera llegar a imponer al ciudadano Anthony Villarroel León, determinando que si bien es cierto se esta en presencia del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público no se logró evidenciar peso alguno con respecto a la droga, procediendo a señalar lo siguiente:

En lo atinente a la magnitud del daño causado y la pena elevada que se pudiera imponer, necesariamente debemos revisar, que si bien, al momento de decretar la privativa se dijo que la pena era elevada, este tribunal constata al hacer una revisión del acto conclusivo, aún cuando el Ministerio Público presentó el mismo por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 en concordancia con el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado venezolano, NO EXISTIENDO PESO ALGUNO DE DROGA ALGUNA), a tenor de lo establecido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia No11-0836 de fecha 18 de Diciembre de 2014 con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover y Sentencia No 003 de fecha 1 de Marzo de 2016 de la misma Sala y ponente, previó la posibilidad cierta de conceder la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena para causas de consideró este Tribunal en la audiencia de flagrancia que muya a pesar de NO existir ni reflejar la experticia peso alguno, DROGA EN MENOR CUANTIA y que no exceda la pena de Seis (6) años, sentencias que entre otras cosas señalaron:

Continuando con este particular, estiman oportuno quienes aquí sentencian traer a colación lo manifestado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 814 de fecha 11 de mayo del año 2005, el cual indicó lo siguiente:

“A todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad, consagrados en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”.(Negrilla de esta Corte de Apelaciones)

Del fragmento de la decisión transcrita, se desprende la facultad que posee el A quo para proceder a fundamentar razonadamente la decisión al momento de acordar la sustitución de la medida privativa por una menos gravosa, esta facultad no está contemplada solamente en el parágrafo primero del artículo 237, sino que de igual manera deviene de la discrecionalidad que la Ley le otorga al Juzgador para decidir conforme al principio de legalidad. De igual forma considera esta Superior Instancia el hacer alusión el principio de autonomía de los jueces, el cual se encuentra previsto en el artículo 4 de nuestra norma adjetiva penal.

Continuando con el punto anterior, es de tenor que la facultad que posee los Jueces de Primera Instancia para el momento de decidir sobre la solicitudes que planteen las partes durante el desarrollo del proceso, deben ser resueltas con apego a la ley, como en efecto se realizó para el caso de marras, al otorgar de manera fundamentada la sustitución de la medida de privación por una medida cautelar menos gravosa, respetando los preceptos Constitucionales y las prerrogativas que le concede nuestra normativa adjetiva penal, concluyendo el mismo de la siguiente manera:

“…Tenemos seguidamente la otra circunstancia evaluada, el hecho de que por estarse iniciando la investigación pudieran influir en víctimas y testigos, verificando que con respecto a este punto, no hay duda que al existir la aprehensión y la tramitación por un procedimiento ordinario, la fase de investigación se inicia, en ese momento sí se pudiera ver perjudicada la misma y correr grave riesgo de información falsa o reticencia por parte del imputado y en el peor de los casos pudieran obstaculizar la misma, investigación que ya finalizó, ya consta en el acto conclusivo todas y cada una de las declaraciones rendidas por los testigos, expertos y demás, de allí que esta circunstancia observada y utilizada por el juez de control para decretar la privación de libertad, SI ha variado….” (Negrillas del Tribunal de Primera Instancia)
En el caso en estudio, existe la factibilidad de considerar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, tomando en consideración todo lo arriba expresado, principalmente la residencia, para este momento no hay elementos que demuestren el mal comportamiento del imputado como ciudadano, ni la existencia de un proceso anterior ni el mal comportamiento durante el proceso, lo que conduce a que por una parte se minimice el peligro de fuga y obstaculización y pueda ser satisfecho el apego al proceso, por ello en pleno apego al principio pro libertatis, a fin de evitar mayores daños en la persona del imputado, surge la necesidad de sustituir la medida por una menos gravosa, con base a lo expuesto más arriba, por lo que sí han variado las condiciones observadas por este Tribunal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial de libertad, las cuales se ven modificadas en fuerza de lo señalado, por lo que es procedente y debe declararse con lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia se revisa la medida de privación de libertad y se otorga una medida cautelar sustitutiva a su favor bajo las siguientes condiciones: 1.- Presentaciones una vez cada Treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este circuito. 2. No cambiar de domicilio ni residencia, sin previa participación al tribunal. 3.- No cometer hechos punibles de ninguna naturaleza. 4.- Asistir a la audiencia preliminar pautada para el día 15 de Diciembre de 2017 a las 8:30 horas de la mañana. 5.- Presentar Un (1) fiador de nacionalidad venezolana, cuales devenguen ingresos iguales o superiores a ciento ochenta (180) unidades tributarias mensuales, que consigne constancia de residencia, constancia de trabajo ó ingresos debidamente certificada por contador público, obligarse mediante acta a que el imputado dará cumplimiento a todas y cada una de las condiciones acá señaladas. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide. (Negrilla y subrayado del Tribunal de Primera Instancia)

Ahora bien, de los puntos previamente expuestos y en consecuencia de los argumentos presentados por la parte recurrente, considera esta Superior Instancia hacer alusión, al factor de vital importancia para el proceso, específicamente respecto a las decisiones que otorgan bien sea la privativa o en su defecto se acuerde sustituir ésta por una medida menos gravosa. Este elemento corresponde al “Principio de la Proporcionalidad” entre el hecho punible y la sanción o coerción por parte del órgano jurisdiccional. Pues el mismo no se debe valorar o interpretar de manera accidental o secundaria, sino por el contrario, debe ser presentado en el contexto de la decisión como un principio garante de la Tutela Judicial efectiva y del Debido Proceso.

Por lo que es prudente recordar, que cada circunstancia que enmarque la comisión de un hecho delictivo debe valorarse de manera particular; sin perjuicio de que la interpretación –del Juez- forma parte de un ámbito sistemático, cada hecho o escenario debe ser valorado abstrayendo las circunstancias específicas del mismo –modo, tiempo y lugar-. Por su parte la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 376 de fecha 30 de julio del 2002, respecto al Principio de la Proporcionalidad en materia de droga, atendiendo a la cantidad de la sustancia y al daño social causado, indicó lo siguiente:

“Hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa” (Negrilla de esta Corte de Apelaciones.)

Del fragmento señalado ut supra, se desprende que el Tribunal de Primera Instancia debe tener el tacto necesario para otorgar o negar la medida cautelar menos gravosa, atendiendo a las circunstancias particulares del caso –como ocurrieron los hechos, cantidad de la droga-. Entendiendo quienes aquí deciden, que ningún hecho delictivo objeto del proceso es análogo a otro, por cuanto asumir que en cada caso que involucre un elemento tan sensible y lesivo como es el Tráfico De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, debe tratarse con la misma medida, representa una lesión al proceso. Máxime cuando se está en presencia, como en el caso concreto, de un hecho delictivo que encuadra en el tráfico de menor cuantía.

Siendo de gran importancia que, el propósito de esta Corte, no es generar impunidad respecto a esta materia –Tráfico de drogas-, sin embargo es menester indicar que en el caso concreto como lo indica el dictamen pericial N° SCJEMG-LCCT-21-DIR-DQ-3075, de fecha 09 de octubre del 2017, suscrito por el experto Sierra Castro José, no se logró determinar con certeza alguna la cantidad exacta de la droga incautada al ciudadano Anthony Villarroel León, por lo que el Tribunal de Primera Instancia para el momento de otorgar la medida cautelar sustitutiva, procedió a actuar conforme al principio constitucional de proporcionalidad ajustado al daño o perjuicio que pudo haber causado la conducta delictual del acusado, así como los bienes jurídicos vulnerados por la comisión del hecho delictivo.

Expuesto lo anterior, considera este Cuerpo Colegiado que el actuar del Juez de Primera Instancia se encuentra ajustado a derecho, pues el mismo para el momento de proferir la decisión recurrida motivó de manera adecuada los fundamentos que sirvieron de base –Peligro de fuga, magnitud del daño causado- para dictar su decisión, pues como se ha venido explicando a lo largo del presente fallo, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, y para el caso que nos ocupa ya el Ministerio Público presentó acto conclusivo –ya se realizó todas las investigaciones necesarias y permitidas-. En consecuencia lo correcto es declarar Sin lugar el recurso de apelación signado con la nomenclatura Aa-SP21-R-2017-410 y en consecuencia se confirma la decisión dictada en fecha 08 de diciembre del año 20017, por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito, dictada con ocasión a la solicitud de revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, mediante la cual declaró procedente y con lugar dicha revisión y otorgó una medida cautelar sustitutiva a favor del acusado Anthony Villarroel León, de conformidad con lo establecido en el artículo 242del Código Orgánico Procesal Penal. Y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Sin lugar los recurso de apelaciones signados con la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2017-000345 y 1-Aa-SP21-R-2017-410, interpuesto por los abogados Carmen Yudila García Useche y Rooger Ali Martínez Galindo, quienes actúan con el carácter de fiscal provisorio y fiscal auxiliar en su respectivo orden de la fiscalía décima primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: Confirma las decisiones dictadas en fecha 09 de octubre de 2017 por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada con ocasión a la audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, en la que el mencionado Tribunal entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia cambiando provisionalmente la calificación jurídica en la aprehensión del acusado Anthony Villarroel León, del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, al del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Confirma la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2017, por el Tribunal Segundo en funciones de Control de este Circuito, dictada con ocasión a la solicitud de revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, mediante la cual declaró procedente y con lugar dicha revisión y otorgó una medida cautelar sustitutiva a favor del acusado Anthony Villarroel León, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los treinta (30) día del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza –Ponente Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

. - 1-As-SP21-R-2017-000345-410/NIMC/FAOV.-