TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira
San Cristóbal, 13 de Junio de 2018
208º y 159º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2018-001194
ASUNTO : SP21-S-2018-001194

RESOLUCION N° 00669-2018

JUEZA: Abg. Mary Francy Acero Soto
SECRETARIA: Abg. Massiel Carolina Romero Duarte
FISCALÍA VIGÉSIMA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Presente la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITO: Abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
IMPUTADOS: 1.- Kelvis Josue Arellano Márquez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-29.960.688, fecha de nacimiento 07-11-201997 de 20 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, residenciado en Colinas de San José, casa N° 10, San Juan de Colon, municipio Ayacucho, estado Táchira, teléfono 0426-4214599.
2.- Joel Alonzo Hoyos Duarte, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-29.914.956, fecha de nacimiento 09-02-2000 de 18 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio tatuador, residenciado Barrio 19 de Abril, a una cuadra de la bodega la morita, San Juan de Colon, municipio Ayacucho, estado Táchira, teléfono 0424-7722663.
VÍCITIMA: L.I.H.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 10 años de edad.
DEFENSOR
PRIVADO: Abg. Antonio José Rodríguez Giusti.
DEFENSORA
PÚBLICA N° 2: Abg. Gladys González de Barragán.

I
NARRATIVA

Se inicia el presente procedimiento según acta policial N° 120 de fecha 3 de junio de 2018 por ante el Comando de Zona N° 21, Destacamento de Zona N° 213, Tercera Compañía Comando, San Juan de Colón, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, donde el Sargento Mayor de Segunda Jimmy Cadevilla Aranguren, quien deja constancia de la siguiente actuación: “Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, se presentó a la sede …, con sede en San Juan de Colón, una adolescente, quien dijo ser y llamarse L.H., en compañía de su señora madre quien dijo ser y llamarse como queda escrito: LUZ M., …, manifestando la adolescente, haber sido víctima de un intento de violación, agresiones y amenaza de muerte, por parte de dos (02) sujetos que se trasladaban en una moto, a la altura del restaurante la Estancia, carretera principal vía la San Juana; motivo por el cual quería formular la respectiva denuncia, donde quedó plasmada la descripción de los presuntos agresores…”, que todo lo demás riela en el acta inserta al folio 3 y su vto.
A los folios 4 y 5, riela acta de la lectura de los derechos del imputado.
Acta de denuncia de fecha 3 de junio de 2018, por ante el Comando de Zona N° 21, Destacamento de Zona N° 213, Tercera Compañía Comando, San Juan de Colón, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Fuerza Armada Nacional Bolivariana, Guardia Nacional Bolivariana, donde compareció la adolescente L.I.H.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), acompañada de su mamá la ciudadana Luz M., quien formuló la denuncia quien manifestó entre otras cosas que eran como las 10:20 a.m., del día domingo 3 de junio de 2010 venía bajando de su casa por la vía principal de la carretera San Juan de Colón –La San Juana, en el trayecto venía caminado otra muchachita, que salió de la entrada al progreso, cuando pasaba a la altura de una casa en construcción que está en unos terrenos, llegaron unos muchachos en una moto, se bajaron y las agarraron y las llevaron arrastradas como para meterlas en la casa en construcción que el que la amarró a ella la manoseó por los pechos y las nalgas, cuando ella vio que la otra muchacha la estaba metiendo en la cas ella le dio una patada en los testículos y se soltó del muchacho que la llevaba y salió corriendo llegando hasta la panadería que está diagonal al CDI, donde pidió ayuda y un primo de ella que estaba allí al llevó hasta la casa dond ele contó a su mamá y luego se fue a colocar la denuncia. (fl. 6)
Al folio 30, riela informe médico correspondiente al reconocimiento médico legal practicado a la adolescente L.I.H.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quien figura como víctima, realizado por el Dr. Guillermo Jaime Castañeda, médico forense, MSDS 61.613, CMT 2.811, CRED 245754 adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Cristóbal, estado Táchira, quien dejó constancia que al examen médico forense se aprecia muy nerviosa por ser víctima de una agresión sexual por un desconocido el cual la agarró y la tumbó al suelo y le tocó la glándula mamaria y el área genital. No se observa lesiones o signo de violencia que calificar. Área genital de aspecto y configuración normal sin lesiones de signos de violencia que calificar y considera normal. El estado general es aparentemente normal. El carácter de la lesión es psicológico por el hecho ocurrido y son unos actos lascivos por desconocidos.
A los folios 7 al 23, rielan actuaciones realizadas por los funcionarios, entre estos experticia de seriales de la moto marca MD, modelo Haojin, color negro, año 2010, serial de carrocería N° 821CY4B22AD..4493, sin placas.
Por lo antes expuesto, y en virtud de los hechos anteriormente narrados, correspondió a este Tribunal de Control N° 2, resolver sobre la situación jurídica de los ciudadanos Kelvis Josue Arellano Márquez y Joel Alonzo Hoyos Duarte, plenamente identificados a quien la Fiscal Vigésima Segunda Auxiliar Interina del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente L.I.H.M.,(identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
En la audiencia de calificación de flagrancia y medida de coerción personal, celebrada en fecha 5 de junio de 2018, la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, expuso de viva voz todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se logró la aprehensión del imputado y en los cuales fundamentó su solicitud con los preceptos jurídicos aplicables, formulando entre sus pedimentos se calificara la flagrancia en la comisión del delito por parte de los ciudadanos Kelvis Josue Arellano Márquez y Joel Alonzo Hoyos Duarte, plenamente identificados a quien la Fiscal Vigésima Segunda Auxiliar Interina del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, le atribuye la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente L.I.H.M.,(identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), solicitando se ordenara la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento especial por ser necesario la práctica de otras diligencias de investigación y se decretara medida judicial privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicitó se fijara fecha para la celebración de la prueba anticipada a la víctima y el reconocimiento en rueda de individuos.
Dicha prueba fue fijada para el día 7 de junio de 2018 y la misma no se pudo realizar por cuanto no trasladaron a los imputados la misma fue fijada nuevamente para el día martes 12 de junio de 2018 a las 09:00a.m.. (Fl. 39)

II
MOTIVACIÓN

La materia deferida al conocimiento de esta instancia versa sobre la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por la abogada Nancy Magaly Granados Sandoval, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en la causa seguida a los ciudadanos Kelvis Josue Arellano Márquez y Joel Alonzo Hoyos Duarte, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente L.I.H.M.,(identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), a fin de no revictimizar a la adolescente víctima en la presente causa.

III
PRUEBA ANTICIPADA

En la audiencia oral celebrada el día martes 12 de junio de 2018, oportunidad fijada para que se realizara la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos Kelvis Josue Arellano Márquez y Joel Alonzo Hoyos Duarte, plenamente identificados, una vez constituido el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 2 del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, a los fines de dar inicio al acto por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente L.I.H.M.,(identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), se aprecia lo siguiente:

… le cede el derecho de palabra a la victima L.I.H.M., (se omite por razones de ley), quien manifestó: “ese día el domingo 3 en la mañana, mi tío me había invitado a San Pedro del Río y mi mamá iba para al iglesia, yo no quería ir pero me dijo vamos bajando, ella se fue adelante yo me fui detrás de ella, al salir de la urbanización vía La Sanjuana, eso por ahí es muy peligroso porque es muy solo, yo no veía a mi mamá y la estaba llamando al teléfono pero decidí guardarlo porque roban mucho, cuando iba pasando por la Urbanización El Progreso, paso una niña y me saludo, ella me decía espéreme y camine lento y me agarraba la camisa, de repente bajaban unos tipos en una moto, a mi me tiraron contra el piso y me comenzó a manosear y me mostró la pistola me dijo que si no me quedaba quieta me mataba, luego me tranquilice un poquito, le di una patada y salí corriendo, hacia una zona que es ganadera pedí ayuda y me dijeron que no podían porque a ellos los podían matar, es un club de ganadería hay hospital, panadería y tiendas, ahí en el CDI estaba un primo mío entré y le conté y me ayudo, llamo ya mi papá y nos fuimos al Comando, la otra niña la tiraron al monte, los dos eran flacos, uno era moreno y con tatuaje y un corte extraño, cuando yo le estaba viendo el suéter él se lo tiro a taparlo, el otro era flaco blanco con pelo corto, los dos cargaban suéter uno gris oscuro y el otro gris claro, me comenzaron a manosear y me tiraron contra el piso, el chichón que se me hizo me tardo para quitar, ellos decían que me iban a matar y que buscaban a mi papas y los mataban también, es todo”. Se deja constancia que la victima declaro ayudada por preguntas de la jueza y la experta. En este estado se le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA DE LA FISCALIA: P: ¿en su relato indicó que uno de ellos la tocaba, cual específicamente? R: el moreno P: ¿quien te apuntó con el arma? R: el P: ¿sabe que tipo de arma era? R: no la vi bien, el se levantó la camisa y me la mostró P: ¿que te decía? R: que si no hacia lo que ellos quisieran me iban a matar, yo estaba muy asustada pensé que me iban a robar al principio, pero no me quitaron el teléfono y lo tenía en el bolsillo atrás P: ¿cuales son las características de los agresores? R: los dos andaban en bermudas y uno cargaba cholas y el otro botas rojo con blanco P: ¿algún detalle en la cara u otro lugar? R: nada P: ¿que más te hicieron? R: me manosearon, yo pensaba que si me quedaba allí me hacían algo peor P: ¿a qué hora fue eso? R: eso fue a un cuarto para las nueve en La Sanjuana, porque a las diez teníamos que llegar a la iglesia P: ¿y la otra niña? R: a la otra niña no la conocía pero creo que si la había visto antes, ella debe tener unos catorce años, tenía un Jean y un camisa blanca con negro, ella gritaba y la metieron al monte, no podía hacer nada, me dio mucho miedo P: ¿ a quien le diste la patada? R: la patada se la di al moreno, yo juego futbol y ayudo a mi papá en la finca, él me trata como un hombre, hasta ordeño, entre los dos me agarraron y me tiraron al piso cada uno me agarro de un brazo y luego el blanco agarra a la otra niña, después que le di la patada vi que él se levanto pensé que me iba a seguir pero se fue al monte P: ¿las calcomanías de la moto donde estaban ubicadas? R: en el guardafango de adelante creo que tiene unos muñecos no le preste atención, tiene varios colores, la moto era color negra, creo que marca vera, pero no estoy segura, es todo”. En este estado se le cede el derecho de palabra a la Defensora Publica N° 2 ABG. GLADYS BARRAGAN, para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA LA DEFENSAPUBLICA contestó: P: ¿hacia donde se dirigía usted? R: iba para la iglesia con mi mamá P: ¿su tío iba para la iglesia? R: no, eso fue subiendo, porque ellos estaban en el CDI y subiendo estaba el zapato de la muchachita y mientras mi tío subió y busco a los hermanos y tíos para que lo acompañaran, porque le dio miedo a él solo pararse a ver, al ir allá, ya no estaba el zapato P: ¿donde te abordaron, es un lugar solo o transitado? R: es solo, hay un club y una sola casa P: ¿quien estaba allí? R: solo íbamos la muchachita y yo P: ¿con era la muchacha? R: ella era más chiquita que yo, cabello de mi mismo color, más chiquita medio acuerpadita. P: ¿a que hora pasó por allí? R: pasé a un cuarto para las nueves P: ¿Cómo son las características de la moto? R: tenia calcomanías adelante, sin placa y negra P: ¿los dos te manosearon? R: los dos me agarraron y tiraron contra el piso, el negro fue el que me manoseo P: ¿con quien fuiste al Comando a poner a denuncia? R: fui con mi mamá y mi tío y a mi tío no lo dejaron pasar P: ¿en algún momento viste a los muchachos en el Comando de la Guardia? R: si, cuando los encontraron y me pusieron a identificarlos detrás de un vidrio, yo estaba con una Teniente, tres guardias más, mi mamá y yo P: ¿luego de la denuncia supieron que paso con la otra adolescente? R: la estaba buscando y hasta el día siguiente no se sabía nada habían rumores que por la Urdaneta había una muchachita que la habían violado pero no la encontraron P: ¿antes los había visto a ellos? R: no, es todo. En este estado se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. ANTONIO JOSE RODRIGUEZ GIUSTI, para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA LA DEFENSA PRIVADA contestó: P: ¿que distancia hay entre El Progreso y su casa? R: como tres cuadras y media, eso fue frente al club el Gourmet P: ¿cuando bajaba, iba por cual margen de la calle? R: por el lado derecho de la calle P: ¿Cómo es la vegetación en el lugar del hecho, alta o bajita? R: hay bástate y hay animalitos como vacas P: ¿sabe donde esta la urbanización que esta en construcción? R: si, allí hay solo dos casas y al lado esta el club ganadero, en la casa de al lado no había nadie P: ¿usted vio que ellos venían? R: escuche el ruido de una moto, pero no le preste mucha atención, al voltear veo que tiran la moto y se bajan me quede en shock, me quede paralizada, la moto la tiraron al monte como escondiéndola, la otra niña venia al lado mío y ella se tiró y la agarraron P: ¿a que lado la tiraron a ella? R: bajando a mano derecha P: ¿y a usted a donde? R: a mano derecha pero a la orilla de carretera, a la niña hacia tras de una casa, a ella la agarro uno solo, cuando me tiraron a mí, le grite a ella corra y el otro la agarro y la tiro hacia el lado de atrás de la casa P: ¿a que distancia de la moto la tiraron? R: como tres metros aproximadamente P: ¿usted quedo por la parte del frente o trasera de la moto? R: ninguna de las dos porque la moto quedo tapada con la casa ahí hay mucho monte P: ¿la moto la vio bien allí o en la Guardia? R: ahí en ese momento, allá no querían que yo viera casi nada P: ¿se traslado con los funcionarios a buscarlos? R: si con ellos fui como dos horas, la moto la vi en el barrio 19 de abril y ahí la casa estaba abandonada, les dije esa es la moto, se parece igualita, ellos dieron otra vuelta y nos fuimos al Comando, los Guardias me dejaron, se fueron y lo agarraron yo estaba cuando agarraron al moreno, lo meten en un calabozo y me sacaron, a mi me taparon con una pañueleta y un casco, el blanco estaba en una casa de la amiga de la novia y el negro iban bajando por la calle P: ¿de donde la agarraron ellos a usted? R: los dos me agarraron de los brazos y me tiraron de para tras hacia el monte, medio cuerpo me quedo en la carretera se me pegaron muchas pelusas al cabello P: ¿cuando es lanzada de golpe, quien la agarro? R: el moreno que tenía el arma y el blanco agarro a la muchachita P: ¿usted vio el armar bien? R: si se le veía en cañón hacía arriba, la tenia en el pantalón P: ¿sabe diferenciar armas? R: se que un revolver es pesado y mas grande que una pistola, se porque a un tío antes de morir lo metieron preso por coleccionar armas, yo las aprecie, recuerdo la escopeta y un tubito de silenciar y otras P: ¿cuando dice que la moto del muchachos que estaba en casa con la novia, que horas serian? R: como las doce P: ¿recuerda eso como fue? R: a mi me llevaron al Comando y los Guardias se fueron a buscarlos, cuando pasamos otra casa que es donde supuestamente lo agarraron a él, nos tiraron la puerta y ellos se bajaron a ver, es todo”. A preguntas de la JUEZA contestó: P: ¿usted cree que ellos se conoce? R: yo creo que si porque ellos se hablaban como en códigos, uno le decía al otro cosas raras, pero ellos se entendían P: ¿percibió si olían alcohol o algo más? R: a cigarro como a humo. P: ¿Qué partes le tocaron? R: abajo, la vagina, el pelo y las nalgas P: ¿por encima de la ropa o le metieron la mano en su ropa interior? R: por encima de la ropa, es todo”. El Tribunal no tiene más preguntas que hacer. Puesto que se celebró la prueba anticipada sin ninguna otra petición el tribunal no tiene pronunciamiento que realizar, es todo se leyó y conformes firman. (Fls. 49 al 52)

En este sentido, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.
De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio) (Exp. N° 11-0145)

Igualmente, a mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1729 de fecha 18 de diciembre de 2015, señaló:
La visión de esta Sala respecto a la concreción de los derechos fundamentales consagrados de la Constitución, concibe el derecho no como un sistema que debe reproducir las circunstancias o condiciones de existencia y desigualdades en la sociedad, sino como un medio que debe coadyuvar en su evolución progresiva, para la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De ello resulta, que teniendo en cuenta la especial condición de los niños, niñas y adolescentes, es claro que su participación en la jurisdicción penal ordinaria debe cumplir con ciertos parámetros que implican un trato comprensivo, un lenguaje judicial simplificado, la inmediación del juez como responsable del cumplimiento de las garantías necesarias y de ser requerido, la presencia del equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico y emocional necesario, de igual forma se debe impedir la revictimización y en definitiva, tomar todas aquellas medidas que garanticen la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, durante su participación en los procesos judiciales específicamente en el ámbito penal lo que sin lugar a dudas incluye la etapa de investigación desarrolla por el Ministerio Público.
Ahora bien, comoquiera que el interés superior del niño tiene por objeto el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, estima la Sala necesario extender a todos los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos, la aplicación de los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que establecen las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”. En tal sentido, el juez penal podrá solicitar de forma excepcional mediante auto justificado la intervención de cualquiera de los miembros del equipo multidisciplinarios. (Cfr. Sentencia de esta sala Constitucional N° 481/2010).
En razón de ello, esta Sala en orden a resguardar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece con carácter vinculante que los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales en los cuales participen niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que prevén las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”, así como lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para ello, el juez penal de oficio o a instancia de parte, preservando el principio de inmediación, siempre y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, podrá de forma excepcional y bajo auto debidamente motivado, solicitar la participación del equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial (o cualquier otro órgano con competencia para ello), a la cual pertenezca el tribunal de la causa. Así se establece.
Lo antes expuesto será aplicado a los procesos penales de la jurisdicción penal ordinaria, hasta tanto la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia dicte mediante Acuerdo, los lineamientos que deberán seguir los Tribunales de dicha jurisdicción a los fines de tomar los testimonios o declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se estima pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la referida Sala Plena, para que resuelva oportunamente lo que a bien estime conveniente.
Por último, se exhorta al Ministerio Público para que en ejercicio de sus funciones, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establezca los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior. (Exp. N° 15-1198)
Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada. Igualmente, estableció la referida Sala que el Ministerio Público con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior, cuyo objeto es proteger de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, en los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos.
Ahora bien, en el caso sub iudice, la abogada Nancy Granados Sandoval en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima aportará información importante en la investigación que se le lleva a los ciudadanos Kelvis Josue Arellano Márquez y Joel Alonzo Hoyos Duarte, plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de la adolescente L.I.H.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA) y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una adolescente, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público se sirviera tomar la declaración a la adolescente L.I.H.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), como prueba anticipada, tomando en cuenta que la víctima deberá comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de la niña en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la adolescente L.I.H.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.
V
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
Único: Se realizó la prueba anticipada el día martes 12 de abril de 2018 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a la adolescente L.I.H.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA).
Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. MASSIEL CAROLINA ROMERO DUARTE
SECRETARIA