TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.- ACUSADOS: MEIBER JOSÉ MORANTES LOPEZ, Venezolano titular de la cédula de identidad N° V.- 19.598.195, plenamente identificado en autos.
NELSON JOSE CHACÓN BECERRA, Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V.- 26.352.039, plenamente identificada en autos.
.- DEFENSA: Abogados RAFAEL SÁNCHEZ y LINO ANTONIO PULIDO.
.- FISCALÍA ACTUANTE: Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE, YOLEYSA COROMOTO PORRAS TREJO y ROOGER ALI MARTÍNEZ GALINDO, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Primera, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, respectivamente.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los representantes del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 04 de enero de 2017 y publicada en fecha 05 de junio de 2017, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los imputados Meiber José Morantes López y Nelson José Chacon Becerra plenamente identificados, realizando cambio de calificación del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Distribución Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas al procedimiento Especial de Consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.

DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 04 de septiembre de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.
En fecha 07 de septiembre de 2017, a los fines de la admisión del presente recurso de apelación, se acuerda solicitar la tablilla de audiencia correspondiente al mes de Mayo de 2017, al Tribunal de origen, bajo oficio N° 0211-2017.
En fecha 03 de Octubre de 2017, por recibido oficio N° 8C-1118-2017, procedente del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual remite la tablilla de Control de Audiencias correspondiente al mes de Mayo de 2017.
En fecha 06 de octubre de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibídem. Así mismo, se acordó a los fines de resolver el recurso de apelación, solicitar el asunto principal signado con el N° SP21-P-2017-004629, al Tribunal de origen, bajo oficio N° 1329-2017

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Según acta de investigación penal, de fecha 27 de enero de 2017, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Comando de Zona N° 21 Destacamento de Seguridad Urbana, que señala lo siguiente:
“(Omisis)
“Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana encontrándome de servicio de patrullaje motorizado en compañía de los siguientes efectivos SM/3 Castro Núñez Alexis… S/1 Moncada Castellanos Ivan… S/1 Peñaloza Pabón Anderson… y el S/2 Gil Pérez Franklin… a bordo de los vehículos moto tipo Kawasaki, por el sector de Pueblo Nuevo en las adyacencia de la UNET con el fin de procesar denuncias acerca de presunto delincuentes dedicados a cometer delitos de robo en la zona cercanas al Jardín Botánico al pasar el semáforo de la intersección de la Universidad visualizamos dos personas a bordo de dos motos, los cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la huida con rumbo a la Castellana emprendiendo una persecución de los ciudadanos culminando con la acida de estos a la altura de la Universidad Bolivariana, logrando la detención preventiva de los ciudadanos…El S/1 Moncada Castellano le efectúo un chequeo corporal a uno de los ciudadano quedando identificado como MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.598.195… a quien se le encontró a la altura de la cintura un objeto similar a un arma de fuego automática de 9mm color negra y plateada percatándonos s que se trataba de un facsímil, así mismo o se incauto un bolso pequeño color gris marca abismo contentivo en su interior de quince (15) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris el cual al ser descubiertas se observo en su interior un polvo homogéneo de color blanco con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada Cocaína, siete (07) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris contentivos en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana, así mismo se le incauto dentro del bolso un fajo de billete de papel moneda venezolano que al ser contados arrojo la cantidad de ciento cincuenta y cinco billetes (155)…. Para un total de quince mil quinientos bolívares (Bs.15.500). El vehiculo en el cual se desplazaban presento las siguientes características: marca: Yamaha, modelo: RX-100, color azul, Guacamaya, Año: 1999 s/p. Seguidamente el S/2 Gil Pérez Franklin efectúo un chequeo corporal a uno de los ciudadano quedando identificado como NELSON JOSE CHACON BECERRA a quien se le incauto dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebollita color negro atados con hilo color gris contentivo de un polvo homogéneo, color blanco con olor fuerte y penetrante que por su características se presume sea la droga denominada Cocaína consecutivamente se le hallo dentro del bolsillo izquierdo un fajo de billetes de ciento veinticinco (125) piezas de papel moneda venezolano … para un total de doce mil quinientos bolívares (12.500). el vehiculo en que se transportaba presento las siguientes características: Marca Yamaha, Color azul, modelo RX-100 placa H729, vista tal situación y encontrándonos presente en uno de los delitos previstos y sancionados en la leyes de la Republica se procedió a detener a los ciudadanos y en consecuencia se procedió a llamar a la Fiscalía del Ministerio Público.”
(Omisis)”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En 05 de junio de 2017, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)

DEL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA

Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación este juzgador considera:

La fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, evitando el desgaste que procesal que ocasiona el someter a una persona a la pena de banquillo, donde irremediablemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

Ese control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación como por ejemplo la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; por el contrario, en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, haciendo el control respectivo, evitando con ello remitir a la fase juicio a una persona que indiscutiblemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

En este sentido, con respecto a la facultad que tiene el Juez de Control para desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento de la causa por atipicidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante N° 1676 de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló:

“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre.

Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90).

Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara.

En virtud de los planteamientos antes realizados, esta Sala Constitucional concluye que la decisión n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal (Accidental), constituye una infracción del derecho a la tutela judicial eficaz y de la garantía del debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala, toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal (Accidental) del sobreseimiento dictado por el Juez de Control en beneficio de los imputados, ha obligado a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del mencionado sobreseimiento obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un error judicial, razón por la cual se observa que la sentencia objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad.

También se observa que el mencionado fallo se ha apartado de la doctrina que esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades respecto a la competencia material del Juez de Control. Asimismo, la sentencia que hoy se revisa ha incumplido abiertamente el mandato que esta Sala Constitucional expresó en su sentencia n° 1.500/2006, por el cual se ordenó a la Sala de Casación Penal a dictar una nueva decisión con estricta sujeción a la doctrina que quedó establecida en dicha sentencia.

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el proceso penal se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En otro orden de ideas, la parte solicitante también alegó que la Sala de Casación Penal (Accidental) le ha ocasionado un perjuicio, al obligar al nuevo Juzgado de Control que resuelva la controversia y al ordenar el pase a juicio, lo cual, en su criterio, vulnera el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido” (STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas –ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal –aun y cuando sea errada- una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara.

Por otra parte, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrado por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.

El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal.

Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:

Artículo 149. “El que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años.

En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el colectivo que se ve perjudicado en su salud, el Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia varios verbos rectores alternativos que cualquiera de ellos hace de por si solo un tipo penal.

En este sentido, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, Buenos Aires, pp 758), señala que el transporte representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Asimismo, con respecto al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idem pp509). De igual manera el diccionario Larousse, Diccionario Usual (Ediciones Larousse, Octava Edición, México. Pp200) indica en cuanto a la expresión distribución señala Reparto disposición, la distribución de una casa. Reparto de papeles a los actores. Conjunto de las operaciones por las cuales las mercancías están encaminadas del productor al consumidor.

Al analizar el acta policial de fecha 27 de enero de 2017, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Comando de Zona N° 21 Destacamento de Seguridad Urbana, Táchira Comando, dejan constancia de lo siguiente: “siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana encontrándome de servicio de patrullaje motorizado en compañía de los siguientes efectivos SM/3 Castro Núñez Alexis… S/1 Moncada Castellanos Ivan… S/1 Peñaloza Pabón Anderson… y el S/2 Gil Pérez Franklin… a bordo de los vehículos moto tipo Kawasaki, por el sector de Pueblo Nuevo en las adyacencia de la UNET con el fin de procesar denuncias acerca de presunto delincuentes dedicados a cometer delitos de robo en la zona cercanas al Jardín Botánico al pasar el semáforo de la intersección de la Universidad visualizamos dos personas a bordo de dos motos, los cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la huida con rumbo a la Castellana emprendiendo una persecución de los ciudadanos culminando con la acida de estos a la altura de la Universidad Bolivariana, logrando la detención preventiva de los ciudadanos…El S/1 Moncada Castellano le efectúo un chequeo corporal a uno de los ciudadano quedando identificado como MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.598.195… a quien se le encontró a la altura de la cintura un objeto similar a un arma de fuego automática de 9mm color negra y plateada percatándonos s que se trataba de un facsímil, así mismo o se incauto un bolso pequeño color gris marca abismo contentivo en su interior de quince (15) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris el cual al ser descubiertas se observo en su interior un polvo homogéneo de color blanco con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada Cocaína, siete (07) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris contentivos en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana, así mismo se le incauto dentro del bolso un fajo de billete de papel moneda venezolano que al ser contados arrojo la cantidad de ciento cincuenta y cinco billetes (155)…. Para un total de quince mil quinientos bolívares (Bs.15.500). El vehiculo en el cual se desplazaban presento las siguientes características: marca: Yamaha, modelo: RX-100, color azul, Guacamaya, Año: 1999 s/p. Seguidamente el S/2 Gil Pérez Franklin efectúo un chequeo corporal a uno de los ciudadano quedando identificado como NELSON JOSE CHACON BECERRA a quien se le incauto dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebollita color negro atados con hilo color gris contentivo de un polvo homogéneo, color blanco con olor fuerte y penetrante que por su características se presume sea la droga denominada Cocaína consecutivamente se le hallo dentro del bolsillo izquierdo un fajo de billetes de ciento veinticinco (125) piezas de papel moneda venezolano … para un total de doce mil quinientos bolívares (12.500). el vehiculo en que se transportaba presento las siguientes características: Marca Yamaha, Color azul, modelo RX-100 placa H729, vista tal situación y encontrándonos presente en uno de los delitos previstos y sancionados en la leyes de la Republica se procedió a detener a los ciudadanos y en consecuencia se procedió a llamar a la Fiscalía del Ministerio Público.

Como se observa, tanto al ciudadano MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ al momento de la detención se le encontró … un bolso pequeño color gris marca abismo contentivo en su interior de quince (15) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris el cual al ser descubiertas se observo en su interior un polvo homogéneo de color blanco con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada Cocaína, siete (07) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris contentivos en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana…Al igual que a NELSON JOSE CHACON BECERRA al momento de su detención se le encontró dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebollita color negro atados con hilo color gris contentivo de un polvo homogéneo, color blanco con olor fuerte y penetrante que por su características se presume sea la droga denominada Cocaína… A Este material se le realizo DICTAMEN PERICIAL NRO. SCJEM-SLCCT-LCCT-21-DIR-DF-2017/0321 de fecha 03/03/2017 realizada por Ernesto José Sánchez adscrito al Laboratorio Criminalístico Científico y Tecnológico Nro. 212 de la Guardia Nacional. En este sentido observamos que la intención del imputado era ocultar la marihuana para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en los lugares donde la ocultaba.

Por otra parte, si bien los imputados se trasladaban en un vehículo tipo motocicleta, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta en los bolsillos del pantalón de los imputados antes identificados. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explicó anteriormente. Así mismo, no hubo distribución, pues a los ciudadanos imputados no se les encontraron, ni hallaron tales como: balanzas, pipas, hilos, ni amarres para ello lo cual hace desvirtuar tal hecho. Es así como quien aquí juzga considera que es procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR CONSUMO, previsto en el artículo 141 de la ley Orgánica sobre Drogas. En tal sentido, el juzgador considera que el delito cometido es el CONSUMIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a favor de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA,; desestimándose el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, por las razones expresadas; así se decide.

Sobre el particular cabe referir algunas disposiciones de la ley en mención.

El Artículo 141 que establece lo siguiente:

“La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas o que se declare consumidor o consumidora o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta ley, a partir de su retención será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público el cual solicita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, o la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos así como la experticia químico-botánico de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados el Ministerio Público solicitara ante el Juez o jueza de control la libertad del consumir o consumidora al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se practiquen los examen médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma se designara uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidor, será sometió o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el Juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditan en la materia para que practiquen los referidos exámenes”.

En el presente procedimiento al ciudadano MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.598.195 se le encontró un bolso pequeño color gris marca abismo contentivo en su interior de quince (15) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris, el cual al ser descubiertas se observó en su interior un polvo homogéneo de color blanco con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada Cocaína, siete (07) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris contentivos en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana, a la cual le fue realizada la EXPERTICIA correspondiente a la muestra incautada. Y al ciudadano NELSON JOSE CHACON BECERRA se le incauto dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebollita color negro atados con hilo color gris contentivo de un polvo homogéneo, color blanco con olor fuerte y penetrante que por su características se presume sea la droga denominada Cocaína consecutivamente vista tal situación los funcionarios actuantes procedieron a detener a los ciudadanos y en consecuencia a llamar a la Fiscalía del Ministerio Público...”.

Sobre el particular los detenidos una vez presentes en el Tribunal, impuestos de sus derechos y garantías, al igual que las razones que produjeron su detención manifestaron acogerse al precepto constitucional y no señalaron nada sobre la droga encontrada en su poder.
Por su parte el artículo 128 señala:

“Se entiende por persona consumidora dependiente, el consumidor o consumidora del tipo intensificado, que se caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dos diaria generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular escalando patrones que pueden definirse como dependencia de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.

El consumidor o consumidor o consumidora de tipo compulsivo, esta caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencia fisiológicas o psicológicas de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo.”

El artículo 129 establece:

“. Se entiende por persona consumidora experimental aquella que sea motivada generalmente por la curiosidad de un ensayo a corto plaza y de baja frecuencia.

El consumidor o consumidora de tipo ocasional se caracteriza por un acto voluntario que no tiende a la escalada, ni en frecuencia ni en intensidad, no se puede considerar como dependencia. El consumidor o consumidora del tipo circunstancial se caracteriza por una motivación para lograr un efecto anticipado, con el fin de enfrentar una situación o condición de tipo personal o vocacional.”

El artículo 131 señala:

“Quedan sujetos o sujetas a las medidas de seguridad social previstas en esta ley:

- El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.

2.- el consumidor o consumidora que posee las sustancias a que se refiere esta ley, en dosis personal para su consumo entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis.

En estos casos, el juez o jueza apreciará racional o científicamente, la cantidad que constituye una dos persona para el consumo, con vista al informes que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retención del consumidor o consumidora para practica de las experticias.”

Si bien podemos observar que el Tribunal Supremo de Justicia decidió flexibilizar su postura frente a los imputados y acusados en el delito de drogas. Es así, como la Sala Constitucional adopto en su sentencia 1.859, en la cual declaró "contraria a derecho" una decisión del Tribunal 12 de Juicio de Caracas de junio de 2011 que anuló un fallo de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de Caracas que favorecía a un condenado por comercio de estupefacientes.

La Sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, se refiere a la explícita definición de lo que debe entenderse por los delitos de Tráfico de Menor Cuantía, relacionado con el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 149 y 151, ambos en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En el dictamen, redactado por el magistrado Juan José Mendoza Jover, se estableció "con carácter vinculante" para todos los jueces penales la instrucción de que evalúen "la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena"; mientras que a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía "se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando haya cumplido las 3/4 partes de la misma", permitiéndoles gozar de estos beneficios procesales.

Es con esta decisión, que en su dispositivo numero Tercero la Sala señala lo siguiente: “ORDENA la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

Ciertamente, lo que se trata en aplicación de la justicia, la equidad y el derecho es como están los órganos jurisdiccionales inspirados en el espíritu de las políticas criminales referentes al Plan Cayapa y Plan de Descongestionamiento de los centros de reclusión del país, apoyados por nuestro Tribunal Supremo de Justicia para de esta manera evitar el hacinamiento carcelario.

De allí entonces, que del análisis y la aplicación de las normas antes descritas al procedimiento que nos ocupa observamos que; si bien es cierto que la cantidad de droga incautada y sometida a experticia de Prueba de Orientación y Pesaje, pudiera considerarse una dosis de consumo personal, también se puede observar que aparecen aquellas circunstancias como experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos que acreditan la condición de consumidor por parte del imputados pues en el resultado de los mismos se observa positivo para dichas sustancias. Lo cual, a consideración de quien aquí juzga, queda acreditada la condición de consumidor de los ciudadanos antes mencionados junto a las experticias e informes médicos psiquiátricos que pueden avalar dicha condición, los cuales corren insertos a los folios 225 y 231 con su respectivo vuelto de la presente causa, señalando en sus conclusiones lo siguiente: para NELSON JOSE CHACON BECERRA: “…F19 Síndrome de dependencia a múltiples sustancias. Posterior a evaluación psiquiatrita practicada a NELSON JOSE CHACON BECERRA se concluye que este persona reúne suficientes criterios de un Síndrome de dependencia a múltiples sustancias, con uso de cannabis como parte de su rutina diaria, uso para aliviar tensiones e incluir hábitos como sueño y apetito, cocaína de forma episódica los fines de semana en mezcla con alcohol, manifiesta desarrollo de tolerancia y síntomas de abstinencia, alcohol y nicotina como droga, portal benzodiacepina (Rivotril) de forma experimental en una ocasión. Posee adecuada capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos…”. En cuanto al ciudadano MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ señala en sus conclusiones lo siguiente: “…Síndrome de dependencia a múltiples sustancias. Posterior a evaluación psiquiatrita practicada a MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ se concluye que este persona reúne suficientes criterios de un Síndrome de dependencia a múltiples sustancias, con uso de cannabis desde los 12 años, formando parte de sus hábitos de la vida diaria, necesaria para inducir el sueño y apetito, así como para aliviar tensiones, el clorhidrato de cocaína de forma episódica los fines de semana, en mezcla con alcohol, siendo esta droga portal junto a la nicotina. Posee adecuada capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos…”.

En tal sentido, este Tribunal considera que los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, configuran ser CONSUMIDORES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a favor de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA y así se decide.-

De allí entonces, que al aparecer acreditada la condición de consumidor del detenido y las experticias que pudieran indicar dicha condición, este Tribunal considera que los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, configurar la presencia de una persona CONSUMIDORA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, de conformidad con las normas anteriormente señaladas.

En tal sentido, que tomando en consideración lo anteriormente señalado se hace procedente acordar la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR CONSUMO, previsto en la Ley sobre Drogas. En consecuencia DECRETA LA LIBERTAD PLENA de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA a quien se les impone de conformidad con el artículo 141 y siguientes de la ley sobre Drogas las siguientes condiciones:

.- Acudir a centro de ayuda para personas con problemas de consumo, a los fines de acudir a charlas, debiendo consignar copia al tribunal.

2.- Presentarse por ante el C.E.P.A.O, para recibir charlas de orientación debiendo presentar constancia por ante el Tribunal. Y así se decide.-

(Omissis)”
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha de 19 de Junio de 2017, los Abogados Carmen Yudila García Useche, Yoleysa Coromoto Porras Trejo y Rooger Ali Martínez Galindo, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Primera, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, presentaron escrito de apelación señalando lo siguiente:

“(Omissis)

En este sentido , honorables Magistrados, si bien es cierto que tal y como consta en el DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO NRO SCJEMG-SLCCT-21-DIR-DQ-2017/0320 de fecha 28/01/2017, inserta a los folios diez (10) y once (11) del expediente, realizada por ERNESTO JOSÉ SÁNCHEZ, adscrito Laboratorio Criminalístico Científico y Tecnológico Nro 21 de la Guardia Nacional, se llegó a la conclusión que: “La muestra analizada identificada con la letra “A” perteneciente al ciudadano MEIBER JOSÉ MORANTES LÓPEZ C.I. V-19.598.195, RESULTO NEGATIVO (-) PARA LA DETERMINACIÓN INMUNOLOGICA DE METABOLITOS DE COCAINA, POSITIVO (+) PARA LA DETERMINACIÓN INMUNOLOGICA DE MATABOLITOS DE MARIHUANA. La muestra analizada identificada con la letra “B” perteneciente al ciudadano NELSON JOSÉ CHACÓN BECERRA C.I. V-26.352.039, RESULTO NEGATIVO (-) PARA LA DETERMINANCIÓN INMUNOLOGICA DE METABOLITOS DE COCAINA, POSITIVO (+) PARA LA DETERMINACIÓN INMUNOLOGICA DE MATABOLITOS DE MARIHUANA (…). Es decir, que ambos ciudadanos se encontraban bajo los efectos de MARIHUANA, no es menos cierto, que no puede concluirse sólo con este resultado que los 22 ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITAS (15) DE COCAINA y 7 DE MARIHUANA que llevaba consigo MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ, eran para su consumo personal y que los 20ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITAS DE COAINA, que llevaba consigo NELSON JOSE CHACÓN BECERRA, eran para su consumo personal, toda vez que en nuestra legislación esta PROHIBIDO EL APROCISIONAMIENTO, tal y como lo señala el Artículo 153 que nos establece el delito de Posesión Ilícita al indicar:”…No se considera bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal…”.

Del mismo modo, Honorables Magistrados, no puede la Juez A Quo, decidir en base a los informes Médicos Psiquiátricos que le fueron realizados a los acusados de autos, y que corren insertos a los folios 225 y 231 con el respectivo vuelto de la presente causa, con los cuales en base a la simple lectura de sus condiciones pretende avalar la condición de consumidores de los justiciables, toda vez que dicho informes se transformaran en autentica pruebas al ser debatidos en el juicio oral y público, ya que sólo podemos determinar la culidad de consumidores de un individuo escuchando a la médico forense que entrevisto y evalúo al sujeto quien en definitiva evacuada como experta en el debate probatorio del juicio permitirá al juez se juicio determinar y decidir sobre la condición inequívoca de consumidor o consumidora del evalúo.

(Omissis)

Igualmente no debemos olvidar que si bien es cierto nuestra Ley Adjetiva Penal otorga esa facultad en fase intermedia al Juez de Control durante la celebración de una Audiencia Preliminar de conformidad con el numeral 2 del artículo 330, de modificar la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, también es cierto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 329 ejusdem, existe la prohibición expresa de que”… En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se plantee cuestiones que son propias del juicio oral y público”; y tal como se puede apreciar para el momento de la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida a los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA, la ciudadana Juez de Control Nro 8, no solo planteó cuestiones propias del juicio oral y público, sino que actuó como juez de juicio, emitiendo como una espacie de sentencia definitiva al llegar a las antes mencionadas conclusiones, ya que consideran quines suscriben, que con tales argumentaciones, la ciudadana Juez de Control consideró una serie de planteamientos de fondo que inexorablemente la conllevaron a auto plantearse cuestiones propias del juicio oral y público, emitiendo en consecuencia juicios de valor que no corresponden a esa fase intermedia por mandato legal expreso, incurriendo por ende en una errónea interpretación del contenido enmarcado en el numeral 2 del artículo 330 de nuestra Ley Adjetiva Penal.

La relevancia jurídica del error en que incurrió la recurrida y su incidencia fue de tal modo significativa y determinante en cuanto a la alteración del resultado del presente proceso, toda vez que cambiar un PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en el cual se solicito el enjuiciamiento de los acusados por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a un PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE CONSUMO, es un error inexcusable que causa un gravamen irreparable a la única victima en estos casos como es el ESTADO VENEZOLANO, ya de no haber sido así, necesariamente se hubiese efectuado la celebración de un juicio oral y público, que nos hubiese permitido establecer la verdad de los hechos que dieron origen a la presente causa, obteniéndose otro resultado y no el que produjo este Tribunal de Control con la decisión que hoy se recurre.

(Omissis)

Con base a todos los fundamentos arriba señalados, estos Representantes Fiscales, difieren abiertamente del criterio que aduce el ciudadano Juez a favor de los acusados, por cuanto se fundamentó con creces a través de ka investigación penal que ambos encausados fueron aprehendidos por la autoridad militar al serles incautados varios envoltorios de droga y dinero producto de la comercialización de la misma.

(Omissis)

Honorables Magistrados no comparten estas Representaciones Fiscales, la decisión tomada por la juez de Control N° 08, en la Audiencia Preliminar de fecha 06 de junio de 2017, toda vez que soslayo el fin primordial del proceso, resolviéndose con un CAMBIO DE CALIFICACIÓN por el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a un PROCEDIMEITNO ESPECIAL DE CONSUMO, establecido en la propia Ley Orgánica de Drogas, analizando y valorando pruebas, que en todo caso, solo se transforman en autenticas pruebas en el debate probatorio, bajo los principios de inmediación y contradicción y que por ende solo le corresponderán ser analizadas y valoradas por el JUEZ DE JUICIO, en virtud del ANALISIS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS , por las partes, lo que no quiere decir que el Juez de Control no pueda realizar cambios de calificación, en esta Fase Procesal, sin embargo es importante destacar que los mismos proceden cuando no se entre a conocer y valorar lo que corresponde al Juicio Oral y Público cuyo objetivo primordial es el esclarecimiento de los hechos (…).

(Omissis)

Por otra parte, no entiende esta Dependencia Fiscal, como si la Juez A Quo hizo un cambio de calificación tal ilógico, posteriormente acuerda el comiso de los vehículos tipo motos mencionados en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica de Drogas y ordena además la confiscación de la cantidad de DOSCIENTAS OCHENTA PIEZAS, alusivas a cien bolívares (BS. 100,00) para u total de VEINTICOHO MIL BOLIVARES (BS. 28.000,00), dinero que le fue incautado a los acusados y cuya procedencia se presume es de la comercialización de las sustancias ilícitas.

(Omissis)

IV
PETITORIO

En consecuencia, vistas las consideraciones de Hecho y Derecho explanadas en este mismo escrito y siendo la oportunidad establecida por el Legislador para presentar la correspondiente Apelación de Sentencia, a tenor de lo establecido en el ordinal 5to del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal,. En consecuencia con el artículo 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 08 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de fecha, causando con dicha decisión un gravamen irreparable, de quedar firme esta decisión impugnada, al Estado Venezolano, victima de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas.

(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 22 de agosto de 2017, el abogado Lino Antonio Pulido, actuando con el carácter de Defensor Privado, responde al recurso interpuesto en los siguientes términos:
“(Omissis)
De la sentencia precedentemente trascrita se puede observar ciudadanas magistradas que al tomar la decisión consideraron el daño social causado que el caso de marras no causa ningún gravamen irreparable al estado y más daño se le haría a uno de sus ciudadanos que uno de ellos no supera los 21 años para el momento de los hechos y la sentencia va más allá al establecer que el Principio de igualdad ante La Ley no se refiere a que se hagan excepciones o privilegios a unas personas ya otros no, sino que la efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los sucesos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, espacio cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho, sabia premisa que nos retrotrae al espíritu del sistema acusatorio donde el fin es la justicia pero en su justa aplicación y que propende a la reinserción social del acusado y no a tener mas cárceles llenas de personas convirtiéndolos en profesiones de delitos al contrario más daño le haría al estado que un joven venezolano en situación de reclusión que no se le diera la oportunidad de laborar y estudiar para prepararlo para un mejor futuro para él, para su familia y por tanto para el país.

Así mismo, vale preguntar nuevamente a quien recurre por violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, si para el Estado con una condena penal contra un justiciable que decidió admitir los hechos, lo cual automáticamente trajo como consecuencia una celeridad y economía procesal, que se pudiera haber visto truncada por los múltiples retrasos ocasionados por la vindicta pública en este caso o acatar las decisiones garantistas precedentemente trascritas.

En conclusión si el ciudadano por el cual tomo la decisión por esta Corte de Apelaciones fueron merecedores del beneficio de ser considerados como parte del bien jurídico a proteger que es el mismo Estado y un Estado se mide por el bien de sus ciudadanos, mis defendidos como jóvenes con futuro promisorio también son merecedores, objeto de la decisión proferida ajustada a derecho por la Juez A Quo actuante. Por ello es por lo que solicito se ratifique la decisión del Juez de primera Instancia en Funciones de Control Nro. 8 del circuito judicial Penal del estado Táchira.

PETITORIO

Por todos los fundamentos y razonamientos antes expuestos, solicitó a esta Honorable Corte, que con el propósito de conseguir una sentencia Justa y ajustada a derecho SE RATIFIQUE la decisión tomada por el Juez Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, tomando en cuenta que además de ser un delito de Menor Cuantía, los justiciables son jóvenes sin antecedentes penales, venezolanos, con arraigo en el país, sin que en la presente causa exista violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, y la decisión del Tribunal Actuante fue perfectamente motivada en su resolución, según se evidencia en aplicación de la Sentencia Vinculante de la SALA ACONSTITUCIONAL VINCULANTE, signada con el Exp. N° 11-836 de fecha 18 de diciembre de dos mil catorce (2014). Magistrado Ponente JUAN JOSÉ MENSOZA JOVER, y sentencia de este Corte de Apelaciones del estado Táchira Aa-SP21-R-2015-000307 de fecha veintitrés (23) días del mes de octubre de 2015 con ponencia de la Magistrada Abogada Ladysabel Pérez Ron.

(Omissis)”
MOTIVACIÓN DE ESTACORTE PARA DECIDIR
Seguidamente pasa esta Corte de Apelaciones a analizar, los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto, observando lo siguiente:

PRIMERO: El presente recurso fue interpuesto por los representantes del Ministerio Público, por su disconformidad con la decisión dictada por el Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, fundamentando su acción en el artículo 444 en su numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, observando esta Corte de Apelaciones lo siguiente:

Arguyen los recurrentes que, el día 13 de marzo del 2017, el Ministerio Público presentó acto conclusivo en contra de los acusados de autos, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Distribución Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 en concordancia con el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas; considerando que el A quo para el momento de hacer el cambio de Calificación Jurídica no consideró las actuaciones que se encuentran en la presente causa, basándose solo en los exámenes psicológicos y toxicológicos realizados a los acusados de autos.

.- Aunado a lo anterior, indicaron los recurrentes que, la Juez de Primera Instancia basó su decisión solo en la conclusión presentada en los informes médicos psiquiátricos que les practicaron a los acusados de autos, pretendiendo –La Juez- así avalar la condición de consumidores, desvirtuando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión. Pues si bien es cierto la Ley Adjetiva Penal – Artículo 330 (hoy en día artículo 313 numeral 2) - le otorga la facultad al Juez de Control en la fase intermedia para que durante la celebración de la audiencia preliminar pueda modificar la calificación jurídica dada a los hechos presentado por el Ministerio Público, también es cierto que ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se plantee cuestiones que son propias del Juicio oral y público.

Es por ello que aduce, la relevancia jurídica del error en que incurrió la A quo fue de tal modo significativo y determinante en cuanto a la alteración del resultado que se produjo en el presente proceso, toda vez que al haber cambiado el Procedimiento Ordinario, que se había solicitado para el enjuiciamiento de los acusados por el delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Distribución Agravada de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; a un Procedimiento Especial de Consumo, es un error inexcusable que causa un gravamen al estado Venezolano; ya que de no ser así solo se hubiera solicitado la celebración de un Juicio oral y público.

Por su parte, la defensa de los acusados expresó que, para el caso de marras se debe considerar la circunstancia de que se está en presencia de un delito en materia de droga de menor cuantía, por lo que es de importancia el tener presente el grado mínimo de peligrosidad que representa ante la sociedad, atendiendo el hecho de no existir la posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico al ser una cantidad tan baja, por lo que no representaría un ataque trascendental al bien jurídico protegido –Estado Venezolano-. También referir que sus defendidos son personas jóvenes, que no tienen antecedentes penales, poseen arraigo en el país. Razón por la cual solicita ante esta Superior Instancia una sentencia justa que se ratifique la decisión dictada por el Tribunal Octavo en Funciones de Control.

SEGUNDO: Visto lo anterior, considera esta Corte de Apelaciones, como preámbulo referir como ya lo ha hecho en varias oportunidades, que el escrito del recurso de apelación debe ser lo más pulcro, específico y fundamentado adecuadamente, de manera que nazca desde su presentación la claridad deseada para dar correcta respuesta a los justiciables y las víctimas, quienes son en última instancia los perjudicados por lo desprolijos o confusos que pueden llegar a ser los planteamientos esgrimidos en el recurso ejercido.

Observa esta Alzada, que los representantes del Ministerio Público, proceden a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en los vicios contemplados en el artículo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, esta Superior Instancia estima propicia la oportunidad del presente fallo para establecer la naturaleza de los pronunciamientos Jurisdiccionales que durante el desarrollo del proceso penal pueden emitirse, así tenemos que entre dichas decisiones judiciales se encuentran los autos de mero trámite, los autos interlocutorios -también denominados sentencias o providencias interlocutorias, sean simples o con fuerza de definitiva- y las sentencias definitivas.

Así pues, cabe acotar que las decisiones judiciales se clasifican de acuerdo con lo establecido el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en autos y sentencias. Por ello, en consonancia con el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 229 de fecha 16 de junio de 2017, es preciso traer las definiciones de los mismos, considerándose autos, aquellos que “resuelven cualquier incidente” tal como lo señala la norma penal adjetiva; los autos de mera sustanciación como decisiones judiciales que no requieren del órgano jurisdiccional que sean fundados, y finalmente, las sentencias, son las decisiones mediante las cuales se condena, se absuelve o se sobresee.

Inicialmente, la providencia de simple trámite o de mero impulso procesal es definida por, el autor Enrique Véscovi como “(…) las que recaen en los trámites, cuyo fin es dar impulso procesal a éstos, sin importar resolución de incidencias (sean sustanciadas o no) ni, por ende, causar gravámenes irreparables”; por lo que resulta evidente que tienen por objeto proponer el impulso procesal y por tanto, su contenido guarda relación con la marcha del proceso. (Vid. Véscovi, Enrique. Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica. Argentina. 1988. Pág. 127).

En cuanto a las resoluciones interlocutorias, también denominadas en algunos sistemas como “sentencias interlocutorias”, son aquellas que se sitúan en un punto intermedio (tertium genus) entre las sentencias definitivas y las providencias simples -de trámite- y en general, se dictan durante el desarrollo del proceso, resolviendo una cuestión incidental. (Véscovi, Enrique. Op. cit. Pág. 120).

De igual forma, desde el punto de vista de su naturaleza, los autos o sentencias interlocutorias se dividen en interlocutorias simples e interlocutorias con fuerza de definitiva. Las primeras, constituyen el tipo de resolución que se dicta durante el desarrollo del proceso y resuelve una cuestión incidental que en esencia no comporta un mero trámite o impulso procesal, ya que implica una decisión sobre un punto controvertido entre las partes. Debiendo resaltar que los autos interlocutorios con fuerza de definitiva se distinguen de las demás interlocutorias en razón de que se pronuncian sobre una cuestión conexa a la principal y tienen la particularidad que ponen fin al proceso.

Por último, se entiende por sentencia definitiva aquella que se pronuncia sobre el objeto principal del proceso al finalizar el trámite normal de la instancia. Por tanto, la sentencia definitiva constituye el acto en virtud del cual concluye normalmente todo tipo de proceso judicial. (Véscovi, Enrique. Op. cit. Pág. 117).

En sintonía con lo anterior, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en cuanto a la sentencia definitiva ha señalado que: “(…) constituye el punto culminante del proceso penal -y de todo proceso-, siendo el acto judicial por excelencia, mediante el cual el órgano jurisdiccional construye la solución jurídica al conflicto social que originó la realización de tal proceso” (Sentencia de la Sala Constitucional N° 1.661, del 31 de octubre 2008).

El Código Orgánico Procesal Penal contempla lo relativo a la apelación de autos desde el artículo 439, hasta el articulo 442, dicha normativa tiene por objeto la revisión por parte del Tribunal de Alzada de la existencia del quebrantamiento de una norma procesal o garantía procesal en la decisión, por lo que no hay examen del fondo del asunto, ya que el órgano jurisdiccional no dicta una resolución que reúna las características propias de la sentencia definitiva.
Mientras que la apelación de sentencia de acuerdo a lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal es admisible solo contra la sentencia definitiva dictada en el juicio oral y público, en razón de lo cual constituye un recurso de fondo cuya finalidad es la impugnación de la sentencia que se dicta una vez concluido el debate oral, vale decir, de la sentencia de mérito con fundamento en los motivos expresamente señalados en el artículo 444 eiusdem.
En razón de los razonamientos que preceden, es cierto el error de técnica recursiva en el cual incurren los representantes del Ministerio Público para el momento de fundamentar el recurso de apelación, siendo una oportunidad adecuada a los fines de ilustrar para futuras ocasiones y asimismo dictar un pronunciamiento que pueda orientar respecto al trámite por el cual se debe seguir las decisiones emanadas de los Juzgados de Primera Instancia. En virtud de la mención que realizan los recurrentes fundamentado en el articulo 444, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando el proceder debió ser desarrollar el escrito contentivo del Recurso de Apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 439 al 442 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a la Apelación de Autos.

No obstante lo anterior, los defectos develados en la interposición y fundamentación del recurso, a la luz del Derecho Constitucional a obtener una Tutela Judicial Efectiva, sin sacrificio de la justicia por formalismos no esenciales -Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, no son obstáculo para que esta Instancia, con el propósito de garantizar tal derecho, proceda a analizar la decisión recurrida conforme al principio de la doble instancia en el marco del derecho al recurso; por cuanto se ha dejado sentado que las Cortes deben examinar y resolver el mérito de la controversia sometida a su conocimiento.

Visto lo anterior, pasa esta Superior Instancia a resolver los argumentos esgrimido por la representación Fiscal en su escrito de apelación y lo alegado por la defensa, observándose lo siguiente:

En materia de Control los Tribunal tienen dos (02) funciones fundamentales a saber: a) dictar medidas de aseguramiento, como las medidas cautelares y privativas de libertad y b) controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub-dividen en dos etapas, la primera etapa denominada “Fase de Investigación”, en el cual el Jurisdiscente ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares; y la segunda denominada “Fase Intermedia”, en que el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentado por el Ministerio Público.
Dentro de la fase intermedia el operador de justicia debe cumplir la función primordial de fungir como filtro o tamiz, procediendo luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público ha determinar la procedencia o no del acto conclusivo Fiscal, apreciando si el mismo reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento, todo ello con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la Fiscalía. Es así, que con ese fundamento el Juez durante esta fase procesal puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al dado en su escrito acusatorio, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él.
Sumado a lo anterior, los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que el mismo, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal, por lo tanto, el control ejercido por el Juez competente, se divide en dos (02) aspectos, un control formal y un control material o sustancial de la acusación fiscal, es decir:

Sobre el control formal, se entiende como aquella función que es ejercida por parte del Juez, la cual consiste en la verificación de los requisitos formales para que sea admitido el acto conclusivo observando lo referente a la identificación de los acusados; delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, elementos de convicción, entre otros. Por otra parte, para el control material o sustancial, se requiere el análisis de las exigencias de fondo, es decir, el estudio de las razones explanadas por la Fiscalía que les permitieron presentar la acusación, apreciándose entre otras consideraciones, si la petición fiscal goza de soportes serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado en la fase de juicio.

De tal forma, la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un Juicio Oral y Público.

Sobre el particular, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales (2014) en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:
“(Omissis)
El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.
(Omissis)”

Es así como, esta Corte considera que el Juez en funciones de Control para el momento de ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho del acto fiscal, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el Juicio oral, ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ocasiones, a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.
Por su parte, la Sala de Casación Penal Accidental de nuestro máximo Tribunal de la República, en fecha 07 del mes de febrero del 2011, Sentencia N° 026 Expediente: C07-517, suscrita por el Magistrado Doctor Paúl José Aponte Rueda, estableció lo siguiente:

La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.

Del análisis de la decisión transcripta se observa que, de la misma se desprende que a los Jueces en funciones de Control se le confiere la facultad de evitar un Juicio Oral y Público con los fundamentos a una acusación que no cumpla con lo extremos de Ley, por lo que hace que sea elemental que el juridicente realice un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma – Caso en concreto- por lo que no puede ser una atribución sin limites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario se estaría desnaturalizando el proceso.

TERCERO: Sentado lo anterior y con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, esta Superior Instancia pasa a analizar la decisión recurrida observa lo siguiente:

“(Omissis)

DEL CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA

Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación este juzgador considera:

La fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, evitando el desgaste que procesal que ocasiona el someter a una persona a la pena de banquillo, donde irremediablemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

Ese control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación como por ejemplo la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; por el contrario, en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, haciendo el control respectivo, evitando con ello remitir a la fase juicio a una persona que indiscutiblemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

En este sentido, con respecto a la facultad que tiene el Juez de Control para desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento de la causa por atipicidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante N° 1676 de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló:

“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre.

Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90).

Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara.

En virtud de los planteamientos antes realizados, esta Sala Constitucional concluye que la decisión n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal (Accidental), constituye una infracción del derecho a la tutela judicial eficaz y de la garantía del debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala, toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal (Accidental) del sobreseimiento dictado por el Juez de Control en beneficio de los imputados, ha obligado a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del mencionado sobreseimiento obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un error judicial, razón por la cual se observa que la sentencia objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad.

También se observa que el mencionado fallo se ha apartado de la doctrina que esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades respecto a la competencia material del Juez de Control. Asimismo, la sentencia que hoy se revisa ha incumplido abiertamente el mandato que esta Sala Constitucional expresó en su sentencia n° 1.500/2006, por el cual se ordenó a la Sala de Casación Penal a dictar una nueva decisión con estricta sujeción a la doctrina que quedó establecida en dicha sentencia.

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el proceso penal se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

En otro orden de ideas, la parte solicitante también alegó que la Sala de Casación Penal (Accidental) le ha ocasionado un perjuicio, al obligar al nuevo Juzgado de Control que resuelva la controversia y al ordenar el pase a juicio, lo cual, en su criterio, vulnera el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:
“El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido” (STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas –ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal –aun y cuando sea errada- una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara.

Por otra parte, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrado por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.

El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal.

Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:

Artículo 149. “El que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años.

En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el colectivo que se ve perjudicado en su salud, el Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia varios verbos rectores alternativos que cualquiera de ellos hace de por si solo un tipo penal.

En este sentido, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, Buenos Aires, pp 758), señala que el transporte representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Asimismo, con respecto al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idem pp509). De igual manera el diccionario Larousse, Diccionario Usual (Ediciones Larousse, Octava Edición, México. Pp200) indica en cuanto a la expresión distribución señala Reparto disposición, la distribución de una casa. Reparto de papeles a los actores. Conjunto de las operaciones por las cuales las mercancías están encaminadas del productor al consumidor.

Al analizar el acta policial de fecha 27 de enero de 2017, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Comando de Zona N° 21 Destacamento de Seguridad Urbana, Táchira Comando, dejan constancia de lo siguiente: “siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana encontrándome de servicio de patrullaje motorizado en compañía de los siguientes efectivos SM/3 Castro Núñez Alexis… S/1 Moncada Castellanos Ivan… S/1 Peñaloza Pabón Anderson… y el S/2 Gil Pérez Franklin… a bordo de los vehículos moto tipo Kawasaki, por el sector de Pueblo Nuevo en las adyacencia de la UNET con el fin de procesar denuncias acerca de presunto delincuentes dedicados a cometer delitos de robo en la zona cercanas al Jardín Botánico al pasar el semáforo de la intersección de la Universidad visualizamos dos personas a bordo de dos motos, los cuales al notar la presencia de la comisión se dieron a la huida con rumbo a la Castellana emprendiendo una persecución de los ciudadanos culminando con la acida de estos a la altura de la Universidad Bolivariana, logrando la detención preventiva de los ciudadanos…El S/1 Moncada Castellano le efectúo un chequeo corporal a uno de los ciudadano quedando identificado como MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.598.195… a quien se le encontró a la altura de la cintura un objeto similar a un arma de fuego automática de 9mm color negra y plateada percatándonos s que se trataba de un facsímil, así mismo o se incauto un bolso pequeño color gris marca abismo contentivo en su interior de quince (15) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris el cual al ser descubiertas se observo en su interior un polvo homogéneo de color blanco con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada Cocaína, siete (07) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris contentivos en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana, así mismo se le incauto dentro del bolso un fajo de billete de papel moneda venezolano que al ser contados arrojo la cantidad de ciento cincuenta y cinco billetes (155)…. Para un total de quince mil quinientos bolívares (Bs.15.500). El vehiculo en el cual se desplazaban presento las siguientes características: marca: Yamaha, modelo: RX-100, color azul, Guacamaya, Año: 1999 s/p. Seguidamente el S/2 Gil Pérez Franklin efectúo un chequeo corporal a uno de los ciudadano quedando identificado como NELSON JOSE CHACON BECERRA a quien se le incauto dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebollita color negro atados con hilo color gris contentivo de un polvo homogéneo, color blanco con olor fuerte y penetrante que por su características se presume sea la droga denominada Cocaína consecutivamente se le hallo dentro del bolsillo izquierdo un fajo de billetes de ciento veinticinco (125) piezas de papel moneda venezolano … para un total de doce mil quinientos bolívares (12.500). el vehiculo en que se transportaba presento las siguientes características: Marca Yamaha, Color azul, modelo RX-100 placa H729, vista tal situación y encontrándonos presente en uno de los delitos previstos y sancionados en la leyes de la Republica se procedió a detener a los ciudadanos y en consecuencia se procedió a llamar a la Fiscalía del Ministerio Público.

Como se observa, tanto al ciudadano MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ al momento de la detención se le encontró … un bolso pequeño color gris marca abismo contentivo en su interior de quince (15) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris el cual al ser descubiertas se observo en su interior un polvo homogéneo de color blanco con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada Cocaína, siete (07) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris contentivos en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana…Al igual que a NELSON JOSE CHACON BECERRA al momento de su detención se le encontró dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebollita color negro atados con hilo color gris contentivo de un polvo homogéneo, color blanco con olor fuerte y penetrante que por su características se presume sea la droga denominada Cocaína… A Este material se le realizo DICTAMEN PERICIAL NRO. SCJEM-SLCCT-LCCT-21-DIR-DF-2017/0321 de fecha 03/03/2017 realizada por Ernesto José Sánchez adscrito al Laboratorio Criminalístico Científico y Tecnológico Nro. 212 de la Guardia Nacional. En este sentido observamos que la intención del imputado era ocultar la marihuana para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en los lugares donde la ocultaba.

Por otra parte, si bien los imputados se trasladaban en un vehículo tipo motocicleta, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta en los bolsillos del pantalón de los imputados antes identificados. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explicó anteriormente. Así mismo, no hubo distribución, pues a los ciudadanos imputados no se les encontraron, ni hallaron tales como: balanzas, pipas, hilos, ni amarres para ello lo cual hace desvirtuar tal hecho. Es así como quien aquí juzga considera que es procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR CONSUMO, previsto en el artículo 141 de la ley Orgánica sobre Drogas. En tal sentido, el juzgador considera que el delito cometido es el CONSUMIDOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a favor de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA,; desestimándose el delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFECIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, por las razones expresadas; así se decide.

Sobre el particular cabe referir algunas disposiciones de la ley en mención.

El Artículo 141 que establece lo siguiente:

“La persona que fuere encontrada consumiendo estupefacientes o sustancias psicotrópicas o que se declare consumidor o consumidora o posea tales sustancias en dosis no superior a la dosis personal para su consumo, establecido en el numeral 2 del artículo 131 de esta ley, a partir de su retención será puesto inmediatamente a la orden del Ministerio Público el cual solicita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, o la Guardia Nacional Bolivariana que se le practiquen las experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos así como la experticia químico-botánico de la sustancia incautada. Una vez efectuados los exámenes indicados el Ministerio Público solicitara ante el Juez o jueza de control la libertad del consumir o consumidora al cual se le impondrá la obligación de presentarse ante un centro de rehabilitación especializado en tratamiento de drogas, hasta que se practiquen los examen médicos, psiquiátricos, psicológicos y sociales.

En caso de desacato, desobediencia o incumplimiento de la orden judicial por parte del consumidor o consumidora, el juez o jueza tomará las medidas que considere necesarias para hacer respetar y cumplir la misma se designara uno o dos expertos o expertas forenses, para que practiquen dichos exámenes y si se comprobare que es una persona consumidor, será sometió o sometida al tratamiento obligatorio que recomienden los o las especialistas y al programa de reinserción social, el cual será base del informe que presentará el o la fiscal del Ministerio Público ante el Juez o jueza de control, quien decidirá sobre la medida de seguridad aplicable.

Excepcionalmente el juez o jueza podrá designar, previa juramentación, especialistas privados o privadas acreditados o acreditan en la materia para que practiquen los referidos exámenes”.

En el presente procedimiento al ciudadano MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ, titular de la cedula de identidad N° 19.598.195 se le encontró un bolso pequeño color gris marca abismo contentivo en su interior de quince (15) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris, el cual al ser descubiertas se observó en su interior un polvo homogéneo de color blanco con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada Cocaína, siete (07) envoltorios tipo cebollita color negros atados al extremo con hilo color gris contentivos en su interior de restos vegetales de color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana, a la cual le fue realizada la EXPERTICIA correspondiente a la muestra incautada. Y al ciudadano NELSON JOSE CHACON BECERRA se le incauto dentro de su bolsillo derecho del pantalón la cantidad de veinte (20) envoltorios tipo cebollita color negro atados con hilo color gris contentivo de un polvo homogéneo, color blanco con olor fuerte y penetrante que por su características se presume sea la droga denominada Cocaína consecutivamente vista tal situación los funcionarios actuantes procedieron a detener a los ciudadanos y en consecuencia a llamar a la Fiscalía del Ministerio Público...”.

Sobre el particular los detenidos una vez presentes en el Tribunal, impuestos de sus derechos y garantías, al igual que las razones que produjeron su detención manifestaron acogerse al precepto constitucional y no señalaron nada sobre la droga encontrada en su poder.
Por su parte el artículo 128 señala:

“Se entiende por persona consumidora dependiente, el consumidor o consumidora del tipo intensificado, que se caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dos diaria generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular escalando patrones que pueden definirse como dependencia de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.

El consumidor o consumidor o consumidora de tipo compulsivo, esta caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencia fisiológicas o psicológicas de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo.”

El artículo 129 establece:

“. Se entiende por persona consumidora experimental aquella que sea motivada generalmente por la curiosidad de un ensayo a corto plaza y de baja frecuencia.

El consumidor o consumidora de tipo ocasional se caracteriza por un acto voluntario que no tiende a la escalada, ni en frecuencia ni en intensidad, no se puede considerar como dependencia. El consumidor o consumidora del tipo circunstancial se caracteriza por una motivación para lograr un efecto anticipado, con el fin de enfrentar una situación o condición de tipo personal o vocacional.”

El artículo 131 señala:

“Quedan sujetos o sujetas a las medidas de seguridad social previstas en esta ley:

- El consumidor o consumidora civil o militar cuando no esté de centinela.

2.- el consumidor o consumidora que posee las sustancias a que se refiere esta ley, en dosis personal para su consumo entendida como aquella que de acuerdo a la tolerancia, grado de dependencia, patrón individual de consumo, características psicofísicas del individuo y la naturaleza de la sustancia utilizada en cada caso, no constituya una sobredosis.

En estos casos, el juez o jueza apreciará racional o científicamente, la cantidad que constituye una dos persona para el consumo, con vista al informes que presenten los expertos o expertas forenses, a que se refiere la retención del consumidor o consumidora para practica de las experticias.”

Si bien podemos observar que el Tribunal Supremo de Justicia decidió flexibilizar su postura frente a los imputados y acusados en el delito de drogas. Es así, como la Sala Constitucional adopto en su sentencia 1.859, en la cual declaró "contraria a derecho" una decisión del Tribunal 12 de Juicio de Caracas de junio de 2011 que anuló un fallo de la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de Caracas que favorecía a un condenado por comercio de estupefacientes.

La Sentencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014, se refiere a la explícita definición de lo que debe entenderse por los delitos de Tráfico de Menor Cuantía, relacionado con el artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 149 y 151, ambos en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

En el dictamen, redactado por el magistrado Juan José Mendoza Jover, se estableció "con carácter vinculante" para todos los jueces penales la instrucción de que evalúen "la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena"; mientras que a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía "se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando haya cumplido las 3/4 partes de la misma", permitiéndoles gozar de estos beneficios procesales.

Es con esta decisión, que en su dispositivo numero Tercero la Sala señala lo siguiente: “ORDENA la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

Ciertamente, lo que se trata en aplicación de la justicia, la equidad y el derecho es como están los órganos jurisdiccionales inspirados en el espíritu de las políticas criminales referentes al Plan Cayapa y Plan de Descongestionamiento de los centros de reclusión del país, apoyados por nuestro Tribunal Supremo de Justicia para de esta manera evitar el hacinamiento carcelario.

De allí entonces, que del análisis y la aplicación de las normas antes descritas al procedimiento que nos ocupa observamos que; si bien es cierto que la cantidad de droga incautada y sometida a experticia de Prueba de Orientación y Pesaje, pudiera considerarse una dosis de consumo personal, también se puede observar que aparecen aquellas circunstancias como experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos que acreditan la condición de consumidor por parte del imputados pues en el resultado de los mismos se observa positivo para dichas sustancias. Lo cual, a consideración de quien aquí juzga, queda acreditada la condición de consumidor de los ciudadanos antes mencionados junto a las experticias e informes médicos psiquiátricos que pueden avalar dicha condición, los cuales corren insertos a los folios 225 y 231 con su respectivo vuelto de la presente causa, señalando en sus conclusiones lo siguiente: para NELSON JOSE CHACON BECERRA: “…F19 Síndrome de dependencia a múltiples sustancias. Posterior a evaluación psiquiatrita practicada a NELSON JOSE CHACON BECERRA se concluye que este persona reúne suficientes criterios de un Síndrome de dependencia a múltiples sustancias, con uso de cannabis como parte de su rutina diaria, uso para aliviar tensiones e incluir hábitos como sueño y apetito, cocaína de forma episódica los fines de semana en mezcla con alcohol, manifiesta desarrollo de tolerancia y síntomas de abstinencia, alcohol y nicotina como droga, portal benzodiacepina (Rivotril) de forma experimental en una ocasión. Posee adecuada capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos…”. En cuanto al ciudadano MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ señala en sus conclusiones lo siguiente: “…Síndrome de dependencia a múltiples sustancias. Posterior a evaluación psiquiatrita practicada a MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ se concluye que este persona reúne suficientes criterios de un Síndrome de dependencia a múltiples sustancias, con uso de cannabis desde los 12 años, formando parte de sus hábitos de la vida diaria, necesaria para inducir el sueño y apetito, así como para aliviar tensiones, el clorhidrato de cocaína de forma episódica los fines de semana, en mezcla con alcohol, siendo esta droga portal junto a la nicotina. Posee adecuada capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos…”.

En tal sentido, este Tribunal considera que los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, configuran ser CONSUMIDORES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a favor de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA y así se decide.-

De allí entonces, que al aparecer acreditada la condición de consumidor del detenido y las experticias que pudieran indicar dicha condición, este Tribunal considera que los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, configurar la presencia de una persona CONSUMIDORA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, de conformidad con las normas anteriormente señaladas.

En tal sentido, que tomando en consideración lo anteriormente señalado se hace procedente acordar la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR CONSUMO, previsto en la Ley sobre Drogas. En consecuencia DECRETA LA LIBERTAD PLENA de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA a quien se les impone de conformidad con el artículo 141 y siguientes de la ley sobre Drogas las siguientes condiciones:

.- Acudir a centro de ayuda para personas con problemas de consumo, a los fines de acudir a charlas, debiendo consignar copia al tribunal.

2.- Presentarse por ante el C.E.P.A.O, para recibir charlas de orientación debiendo presentar constancia por ante el Tribunal. Y así se decide.-

(Omissis)”

Del fragmento de la decisión transcrita, se puede apreciar que la Juez de Primera Instancia, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, procedió a realizar el control sobre el acto conclusivo de la acusación presentada por el Ministerio Público, considerado que lo ajustado a derecho era adecuar la calificación jurídica en contra de los ciudadanos Meiber José Morantes López y Nelson José Chacón Becerra procediendo a modificar el tipo penal de Trafico Ilícito en la Modalidad de Distribución Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas; al de Consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas.

De lo anterior se puede observar que la Juez de primera instancia aplicó el procedimiento especial, tomando como elemento lo señalado en el contenido del acta policial de fecha 27 de enero del 2017, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional comando de Zona N° 21 del Destacamento de Seguridad Urbana del estado Táchira; pues a su discurrir los hechos indicados en la mencionada acta, y los resultados de los exámenes psicológicos y toxicológicos, le permitieron llegar a la conclusión de que se puede encuadra en lo establecido en los artículos 128, 129 y 131 de la Ley Orgánica de Drogas, que prevé el procedimiento Especial por consumo. Al respecto esta Superior Instancia con respecto a dicho procedimiento procede a realizar las siguientes consideraciones:

El procedimiento por consumo se encuentra regulado en la Ley Orgánica de Drogas vigente, según gaceta oficial N° 37.510 de fecha 05 de septiembre del 2010, en su título “V” denominado “Del Consumo y el Procedimiento, capítulo I, el mismo se encarga de regular todo lo concerniente con el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encontrándose regulado desde el artículo 128 hasta el artículo 148 de la mencionada Ley. Dicha normativa sirve como base al jurisdicente para determinar cuando sea necesario, utilizando las máximas de experiencia y la opinión de expertos, como orientación para precisar el hecho que pueda obedecer a una dosis personal de la sustancia objeto de estudio.

Aunado a lo anterior, es menester determinar que el procedimiento por consumo se aplica en circunstancias en las cuales se pueda determinar que el sujeto activo es dependiente al consumo de sustancias estupefacientes, es decir, que su conducta este delimitada por el grado de tolerancia y dependencia hacia la sustancia objeto del hecho delictivo. En relación a esto la Ley Orgánica de Drogas contempla las cantidades de sustancias que representan una dosis personal de las mismas – Artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas-

Ahora bien, sobre el respectivo control formal y material del escrito acusatorio, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, procedió a admitir parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos Meiber José Morantes López y Nelson José Chacón Becerra, considerando que los hechos imputados por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito en la Modalidad de Distribución Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, lo configuraban la figura de Consumidores de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. De igual manera esta Alzada percibe que la Juzgadora a su vez prescindió del procedimiento ordinario, acordando el Procedimiento Especial por consumo previsto y sancionado en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Drogas.

La actuación de la Juez de Control en la Audiencia Preliminar resulta contradictorio, por cuanto al admitir parcialmente la acusación pareciera convalidar la existencia del hecho delictivo imputado por el Ministerio Público, sin embargo al acordar el Procedimiento Especial por Consumo estaría acreditando que el hecho delictivo no encuadra con el tipo penal presentado por la representación Fiscal. Concluyendo en la decisión de la siguiente manera:

“(Omisis)
De allí entonces, que del análisis y la aplicación de las normas antes descritas al procedimiento que nos ocupa observamos que; si bien es cierto que la cantidad de droga incautada y sometida a experticia de Prueba de Orientación y Pesaje, pudiera considerarse una dosis de consumo personal, también se puede observar que aparecen aquellas circunstancias como experticias toxicológicas de orina, sangre y otros fluidos orgánicos que acreditan la condición de consumidor por parte del imputados pues en el resultado de los mismos se observa positivo para dichas sustancias. Lo cual, a consideración de quien aquí juzga, queda acreditada la condición de consumidor de los ciudadanos antes mencionados junto a las experticias e informes médicos psiquiátricos que pueden avalar dicha condición, los cuales corren insertos a los folios 225 y 231 con su respectivo vuelto de la presente causa, señalando en sus conclusiones lo siguiente: para NELSON JOSE CHACON BECERRA: “…F19 Síndrome de dependencia a múltiples sustancias. Posterior a evaluación psiquiatrita practicada a NELSON JOSE CHACON BECERRA se concluye que este persona reúne suficientes criterios de un Síndrome de dependencia a múltiples sustancias, con uso de cannabis como parte de su rutina diaria, uso para aliviar tensiones e incluir hábitos como sueño y apetito, cocaína de forma episódica los fines de semana en mezcla con alcohol, manifiesta desarrollo de tolerancia y síntomas de abstinencia, alcohol y nicotina como droga, portal benzodiacepina (Rivotril) de forma experimental en una ocasión. Posee adecuada capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos…”. En cuanto al ciudadano MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ señala en sus conclusiones lo siguiente: “…Síndrome de dependencia a múltiples sustancias. Posterior a evaluación psiquiatrita practicada a MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ se concluye que este persona reúne suficientes criterios de un Síndrome de dependencia a múltiples sustancias, con uso de cannabis desde los 12 años, formando parte de sus hábitos de la vida diaria, necesaria para inducir el sueño y apetito, así como para aliviar tensiones, el clorhidrato de cocaína de forma episódica los fines de semana, en mezcla con alcohol, siendo esta droga portal junto a la nicotina. Posee adecuada capacidad de juicio, raciocinio y discernimiento de sus actos…”.

En tal sentido, este Tribunal considera que los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, configuran ser CONSUMIDORES DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS a favor de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA y así se decide.-

De allí entonces, que al aparecer acreditada la condición de consumidor del detenido y las experticias que pudieran indicar dicha condición, este Tribunal considera que los hechos señalados en el contenido del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Policía del Estado Táchira, configurar la presencia de una persona CONSUMIDORA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, de conformidad con las normas anteriormente señaladas.

En tal sentido, que tomando en consideración lo anteriormente señalado se hace procedente acordar la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL POR CONSUMO, previsto en la Ley sobre Drogas. En consecuencia DECRETA LA LIBERTAD PLENA de los ciudadanos MEIBER JOSE MORANTES LOPEZ y NELSON JOSE CHACON BECERRA a quien se les impone de conformidad con el artículo 141 y siguientes de la ley sobre Drogas las siguientes condiciones:

.- Acudir a centro de ayuda para personas con problemas de consumo, a los fines de acudir a charlas, debiendo consignar copia al tribunal.

2.- Presentarse por ante el C.E.P.A.O, para recibir charlas de orientación debiendo presentar constancia por ante el Tribunal. Y así se decide.-

(Omissis)”

De igual forma, el Tribunal A quo no fundamentó las circunstancias que permitieron acreditar la comisión del hecho punible o por el contrario desestimar la comisión del mismo, obviando los presupuestos necesarios para la procedencia del procedimiento especial por consumo de estupefacientes, al igual que las cantidades establecidas para tal procedimiento, pues los resultados obtenidos en las experticias toxicológicas y psiquiátricos son pueden ser la única circunstancia para la aplicación del mismo. Es así como, se observa que los argumentos no fueron claros, precisos ni suficientes; al no indicar los elementos en los cuales se cimentó para dictar su decisión, lo que expresa claramente que existe una carencia de apreciación, que impide a esta Instancia Superior examinar cuales fueron las circunstancias que lo llevaron a dictar el fallo objeto de impugnación.

Tal y como se explicó anteriormente con respecto al control material o sustancial, para el caso de marras lo procedente debió ser que la A quo para el momento de ejercer la potestad conferida por la Ley con respecto a dicho control, debe realizar el análisis de las actuaciones de fondo en la presente causa, teniendo como fundamento a) la Acusación presentada por el Ministerio Público; b) Contenido del Acta policial, para poder determinar como ocurrieron los hechos de aprehensión de los acusados de autos; c) Peso neto de la droga y; d) los informes psiquiátricos y toxicológicos practicados a los acusados, permitiéndole dicho análisis el poder encuadrar los fundamentos de hecho y de derecho para la aplicación del procedimiento especial por consumo.

Situación ésta que violenta el sentido de la fundamentación de la decisión, lo que quiere decir, que de la simple lectura debe bastarse en precisar de forma clara y concreta lo que determinó en el debate –Decisión-, ya que no puede hacerse una narración caprichosa, sino que esta debe ser sustentada de manera organizada, para evitar la violación de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo anterior, debe entenderse la sentencia como un todo articulado, en donde se debe dar respuesta a las diversas inquietudes planteadas en el conflicto penal judicializado, sin que queden abiertas brechas para las dudas de las partes y del colectivo social en cuanto al mecanismo racional utilizado por el juez en términos de valores que hacen posible la libertad, la tolerancia, la convivencia, la solidaridad, la responsabilidad, el bien común, la equidad, la dignidad para todos, lo que se traduce en seguridad y protección real y efectiva de los derechos de los involucrados.

Por ello es necesario resaltar que la sentencia se constituye en una unidad de derecho lógica; se trata de un todo, aún cuando se divida en diversos capítulos para su mejor entendimiento, pero es un íntegro, pues la conclusión de este instrumento deviene de una serie de concatenaciones entre los diversos elementos que la componen, sin desprendimiento alguno por el Juez al realizar el razonamiento decisorio.

Por su parte, señala la Sala de Casación Penal, en sentencia No. 240 de fecha 22 de julio del 2014, con respecto a la motivación lo siguiente:

“…La motivación es un requisito esencial que atiende a la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho que tienen todas las personas, a obtener por parte de los Tribunales de la República, una decisión lógica, coherente, que no sea contradictoria ni errática en los planteamientos expuestos al momento de la valoración y que exprese un oportuno pronunciamiento sobre el fondo de las pretensiones de las partes…”

Asimismo, señala el autor Venezolano Carlos Moreno Brandt, en su obra “El Proceso Penal Venezolano” del 2003, donde hace algunas reflexiones a los fines de resolver la denuncia planteada, cuando manifiesta:

“… la falta de logicidad en la motivación de la sentencia ocurre cuando ésta es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo, o cuando el contenido de las pruebas ha sido apreciado de manera ilógica. En pocas palabras, cuando el razonamiento del Juzgador en la motivación de la sentencia resulta carente de lógica al realizar el análisis y comparación de las pruebas a los fines de establecer los hechos que se derivan de las mismas, y, en consecuencia, el derecho aplicable. O cuando la sentencia es inconciliable con la fundamentación previa que se hizo”

Al respecto, es importante que la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República, en sentencia N° 185 del 18 de octubre del 2000; ha dicho en cuanto a la ilogicidad en la motivación de la sentencia donde ha establecido lo siguiente:

“…La sentencia no es conciliable con la fundamentación prevista en la que se apoya; el contendido de la prueba que a criterio del recurrente, el Juzgador apreció ilógica, así como la manera según la cual debieron ser apreciadas lógicamente y la importancia de las pruebas valoradas violando los principios de la lógica…”

De lo anterior transcrito, se desprende que la motivación de la sentencia es esencial a los fines de cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, haciendo posible el conocer las razones que ha tenido el Juez para proferir el fallo, así como el control de dichas razones, bajo los principios de la lógica y el Derecho, teniendo en consideración que la parte de la sentencia que juega mayor predominio es la MOTIVA, por lo que toda sentencia tiene que ser plenamente motivada, de forma racional, donde el Juez debe exponer los hechos probados y la fundamentación jurídica, ya que por medio de ella – motivación - es que las partes pueden conocer los razonamientos lógicos que llevaron al Juez a la conclusión.

Ahora bien en el caso de marras, se observa que la A quo no fundamentó los elementos que sirvieron de base para desvirtuar la acusación presentada por el Ministerio Público y poder así determinar el Procedimiento Especial por Consumo. Es por lo que esta Alzada establece que la argumentación dada por parte del juzgador además de incongruente, carece de motivación, pues la misma no hace pronunciamiento alguno sobre el asunto sometido a su consideración, arrastrando de manera forzosa el vicio de motivación, violentándose así lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo cual genera la nulidad de dicha decisión como en efecto lo declara esta sala. Y así se decide.

Para concluir, aprecia esta Alzada que el abogado Lino Antonio Pulido actuando con el carácter de defensor privado, para el momento de dar contestación al presente recurso, citó la decisión dictada por esta Corte de Apelaciones en fecha 23 de octubre del 2015 signada con el N° Aa-SP21-R2015-307, indicando que dicha sentencia va más allá para el momento de establecer que el principio de igualdad ante la Ley, no se refiere que se hagan excepciones o privilegios a unas personas y a otras no, por lo que es de tomar en cuenta que existe similitud con respecto al bien jurídico protegido, así como también es de considerar que sus defendidos son personas jóvenes, con un futuro promisorio.

Cuando se hace alusión a la “Interpretación Judicial”, estamos hablando de la explicación que hace el Juez para el momento de decidir sobre un caso que le ha sido planteado, entendiendo que la Ley se encuentra enunciada por palabras escritas, las cuales tienen una razón de ser y sirven para expresar la voluntad legislativa, lógicamente el intérprete –Juez-, quien como primer paso a su labor, debe centrar su atención en descubrir los significados propios de las palabras utilizadas, ateniendo al elemento gramatical y sintáctico, que le permiten enmarcar el hecho que se le fue presentado dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre el particular es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional en Sentencia N° 1834, de fecha 09 de agosto del 2002, que estableció lo siguiente:

“Los Jueces gozan de autonomía e independencia al decidir las causas sometidas a su conocimiento, de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar”

De la decisión transcrita se puede determinar que, nuestro Máximo Tribunal de la República – Sala Constitucional- determinó en el fallo proferido en la Sentencia N° 1834 de fecha 09 de agosto del 2002, los jueces gozan de los principios de autonomía e independencia para el momento de decidir sobres las causas que son sometidas a su conocimiento, disponiendo los mismos –Jueces- de manera amplia el margen que les permite determinar la valoración del derecho aplicable para poder ser aplicado a cada caso en concreto, por lo que le es permitido que lo interprete y ajuste de acuerdo a su entendimiento, todo esto en función propia de Juzgador.

De acuerdo a lo anterior, considera esta Corte de Apelación que con respecto a la comisión de un hecho delictivo, debe el Jurisdicente valorar de manera particular, sin perjuicio de que la interpretación forme parte de un ámbito sistemático, determinándose cada hecho o escenario, trayendo como consecuencia que debe ser valorado abstrayendo las circunstancias de tiempo, modo y lugar específicas del mismo.

Determinadas las razones de hecho y de derecho antes señaladas, esta Superior Instancia arriba a la conclusión, que no le asiste la razón a lo manifestado por la defensa de los acusados de autos; y en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Carmen Yudila García Useche, Yoleysa Coromoto Porras Trejo y Rooger Ali Martínez Galindo, actuando con representantes de la Fiscalía Décima Primera, del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra de los imputados Meiber José Morantes López y Nelson José Chacon Becerra plenamente identificados, realizando cambio de calificación del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Distribución Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas al procedimiento Especial de Consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Carmen Yudila García Useche, Yoleysa Coromoto Porras Trejo y Rooger Ali Martínez Galindo, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Décima Primera, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión dictada en fecha 04 de enero de 2017 y publicada en fecha 05 de junio de 2017, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió parcialmente la acusación presentada por la representación Fiscal, en contra de los imputados Meiber José Morantes López y Nelson José Chacon Becerra plenamente identificados, con el cambio de calificación del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Distribución Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas al procedimiento de Consumidor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas

TERCERO: SE ORDENA que otro tribunal de la misma competencia y categoría decida sobre lo mismo, con prescindencia a los vicios aquí esgrimidos, de conformidad con lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los siete (07) días del mes de Mayo del año dos mil dieciocho(2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Juez de la Corte Jueza Ponente

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

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