TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 19 de Marzo de 2018
208º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2017-000079
SENTENCIA DEFINITIVA N° 019/2018

El 17/07/2017, la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, asistida por el Abogado Ángel Geovanny Castro Contreras, inscrita en el IPSA bajo el N° 240.146; interpuso querella funcionarial contra el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET).
En fecha 18/07/2017 este Juzgado le dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial quedando signado bajo el N° SP22-G-2017-000079.
El 25/07/2017 este Tribunal Superior emitió Sentencia Interlocutoria N° 151/2017, donde admitió la Querella interpuesta (f.25).
El 14/08/2017 este Tribunal emitió auto ordenando la reposición de la causa al estado de emitir auto de admisión (f.41).
El 14/08/2017 este Tribunal Superior emitió Sentencia Interlocutoria N° 163/2017, donde admitió la Querella interpuesta (f.42).
El 18/09/2017, mediante auto el Juez Julio Cesar Nieto Patiño se aboco de oficio al conocimiento de la presente causa.
El 24/10/2017, el abogado Karen Mercedes Zambrano García, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 136.879, representante judicial del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), consignó escrito a través del cual procedió a dar contestación a la querella (fs. 51 al 65).
En fecha 30/11/2017 se celebró la audiencia preliminar, donde se constató la presencia de la parte querellante y la incomparecencia de la parte querellada (f.95).
En fecha 12/12/2017 el Abogado Maiyoly del Valle Dominguez Aumaitre, inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 104.576, apoderado judicial del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), consignó escrito de promoción de pruebas (fs. 105 al 113).
En fecha 14/12/2017 el Abogado Ángel Geovanny Castro Contreras, inscrita en el IPSA bajo el N° 240.146, apoderado judicial de la parte querellante, consignó escrito de promoción de pruebas (fs. 195 al 246).
En fecha 08/01/2018, este Tribunal Superior mediante Sentencia Interlocutoria N° 003/2018 se pronunció sobre las pruebas promovidas (f.246).
El día 30/01/2018 se celebró la audiencia definitiva (f. 254 y 2545).
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado a dictar sentencia en base a los siguientes términos:
I
ALEGATOS
De la parte querellante:
.- Que en fecha 01/02/2016 inició sus actividades como personal contratado a tiempo determinado para cumplir funciones como Auditora en el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), hasta el 31/12/2016, según contrato N° 051/2016
.- Que en fecha 01/01/2017 al 31/03/2017, firmo un segundo contrato bajo N° 046/2017, para continuar desempeñando el cargo de Auditora.
.- Que durante el lapso de tiempo donde desempeño las funciones de Auditora desempeño todas sus actividades inherentes al cargo según consta en informe de actividades firmadas por el jefe superior inmediato.
.- Que por petición a su jefe directo Lcda. Lucy Jeannette Urbina Méndez, la exhorto a participar en un concurso de ingreso para optar a un cargo de carrera en el área de auditoria interna para desempeñar funciones de Auditor I, como funcionario de carrera, nuevo ingreso.
.- Que a mediados de marzo presentó la documentación necesaria al Departamento de Talento Humano para participar en el concurso de ingreso.
.- Que de acuerdo con comunicación N° UAI-INAPROCET-017-17 de fecha 03/04/2017, inició el Periodo de Prueba el cual constó de un mes.
.- Que en el periodo de prueba cumplió con todas y cada una de las actividades asignadas tal y como consta en el reporte de actividades presentado a la jefe inmediata superior Lcda. Lucy Urbina quien se desempeña como auditora interna del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), no oponiendo inconformidad alguna a lo reportado, dando el visto bueno y recibiendo el informe en fecha 03/05/2017 sin realizar observación alguna.
.- Que en el periodo de prueba le fue pagado el salario correspondiente al mes de abril de 2017 correspondientes en dos quincenas, lo que demuestra que efectivamente cumplió con las funciones inherentes al cargo funcionarial de auditor.
.- Que en memorando número RH-PC-154/2017, emitido por la ciudadana TSU Milagros S. Quintero Jefe del Departamento de Talento, le es revocado el cargo de Auditor.
.- Que ante la revocatoria del cargo de Auditor solicitó por escrito copia de evaluación que genero la situación de remoción, solicitud que no recibió respuesta por parte del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET).
.- Que el silencio administrativo generado por Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), fue el causante de interponer la querella funcionarial por ser un acto in comento, violatorio al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, a las normas internas de control interno y pronunciamientos de la Contraloría General de la Republica.
.- Que se demostró en el Acto Administrativo de efectos particulares, contenido en Memorando N° RH-PC-154/2017 se encuentra y se demuestra su nulidad absoluta por vicio de indefensión, motivado a que se negó el derecho a la defensa.
.- Que se evidenció que la Jefe de Talento Humano incurrió en vicio de indefensión grave al removerla sin permitirle e imposibilitarle su defensa.
.- Que además la jefa de Talento Humano valiéndose de su investidura actuó fuera de su competencia, incurriendo en un vicio de incompetencia ya que no tenía atribuciones o competencias de destituir al personal del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), usurpando funciones correspondientes al del Director de la entidad.

De la parte querellada:
El Abogado Karen Mercedes Zambrano Garcia alegando actuar como co-apoderado judicial de la parte querellada, procedió a dar contestación a la querella, así:
.- La ciudadana Isley Geraldin Fuentes Daza, participó de manera voluntaria en el curso para ingreso de cargo de carrera en el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira INAPROCET.
.- La querellante se sometió a todas las pruebas establecidas con ocasión al desarrollo del concurso y resultando ganadora.
.- La querellante en su escrito libelar manifestó que existía un interés directo de su superior inmediato en que concursara, siendo que la misma fue notificada para la elaboración de la prueba de conocimientos.
.- La querellante fue seleccionada por concurso nombrada por un periodo de prueba en el cual su desempeño fue evaluado dentro del lapso de un mes.
.- El superior inmediato de la querellante le notificó que sería evaluada en su periodo de prueba, asimismo le notificó cuales iban hacer las actividades objeto de su evaluación y el superior inmediato.
.- Al culminar la evaluación de la querellante fue remitida al departamento de Talento Humano del instituto, donde le notificaron el resultado de la evaluación no aprobatoria y de la revocación del cargo en orden al desarrollo de su evaluación la cual fue negativa.
.- Que el instituto procedió a publicar la resolución que ratificó como funcionarios de carrera a quienes aprobaron el periodo de prueba.
.- Alegó que la querellante busca insinuar que todas las actuaciones realizadas por el instituto fueron lesivas de sus derechos y que fueron desarrolladas fuera de la Ley.
.- Indicó que la querellante no podría ser enmarcada dentro de un sistema propio de estabilidad o gozar de las prerrogativas que devenga de la norma establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de carrera Administrativa, pues que el ejercicio de su función pública estaba supeditado a un periodo de prueba, por lo tanto, no podría determinarse como permanente.
.-Señaló que la querellante mediante memorando N° UAI-PC-005-2017, tuvo una llamada de atención el 14 de julio por incumplimiento de las funciones inherentes al cargo.
.- Negó el supuesto vicio de incompetencia por falta de aptitud legal.
.- Negó que la querellante desconociera la evaluación ya que el memorando cumplió con la función de informarle sobre las resultas de la misma.
.- Rechazó la querella interpuesta el cual señala falsos supuestos de hecho colocando en perjuicio la gestión del Instituto.
.- Solicitó se declarara sin lugar las peticiones solicitadas por la querellante.

II
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

III
ACERVO PROBATORIO
De la parte accionante:
1) En relación a las copias simples marcadas como “A”, “B”, “C”, “D”, “E-1”, “E-2”, “E-3”, “F”, “G”, el Tribunal le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documento administrativo que está revestido de la presunción de veracidad y legitimidad.
2) En relación a los escritos marcadas como “H”, “I”, este Juzgador a los anteriores instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, se les valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De la parte accionada:
Copia Certificada marcada como “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “H”, “I”, “J” , “K”, “L”;el Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
PUNTOS PREVIOS

Antes de este Tribunal pronunciarse sobre los hechos controvertidos, debe realizar pronunciamiento en cuanto a una serie de puntos previos alegados por la parte querellante y por la parte querellada, lo cual se realiza de la manera siguiente:

PUNTOS PREVIOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

Alegó la parte querellante en la audiencia preliminar y luego mediante escrito presentados que cursan inserto en autos lo siguiente:

.- La Abogada de la parte querellada al momento de presentar el escrito de contestación de la demanda, actúa según Resolución 001/2017 de fecha 02/01/2017 pero no presenta poder notarial o apud apta que acredite su representación del Instituto querellado, por lo tanto, no tiene la cualidad para actuar en juicio, es decir, no tiene la capacidad procesal, debido a que según la parte querellante esta es una facultad del Director del Instituto, con relación a este punto, este Juzgador determina que la Ley Estadal del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira, (Gaceta Oficial Estadal, Extraordinaria 7315, de fecha 25/08/2015, establece lo siguiente:
Artículo 14.- “Estructura. El Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira –INAPROCET- tendrá a nivel superior la siguiente estructura organizativa interna: Dirección, Sub Dirección, Gerencia Legal…”

Artículo 15.- Gerencia Legal. Se crea la Gerencia Legal del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira –INAPROCET- adscrita a la Dirección de este Instituto…
El Gerente General será el encargado o encargada de representar jurídicamente al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira –INAPROCET-…”

Igualmente cuarsa a los folios 66 al 70 del expediente judicial, Resolcuión marcacda con el No.- 001/2017, suscrita por el Director del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira –INAPROCET- en fecha 02/01/2017, mediante la cual se designa como gerente legal a la Abogada Karen Mercedes Zambrano García, y en el resuelve No.- 3 de la citada Resolución el Director del Instituto querellado delga la siguiente funciones a la gerente legal:

Artículo 3 : que en base a lo establecido en la Ley INAPROCET el o la Gerente Legal será el encargado de representar jurídicamente al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira…

De la Ley de Instituto querellado se determina expresamente que el Gerente Legal tiene atribuida por Ley la competencia de representar jurídicamente al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira –INAPROCET, además el Director del Instituto querellado, mediten Resolución confirió a la Gerente Legal la facultad de representar jurídicamente al Instituto, en consecuencia, la representación jurídica del INAPROCET, le corresponde por Ley estadal al o la Gerente Legal, por tal motivo, no se requiere Poder notariado o autenticado para que la Gerente Legal del INAPROCET, actúe en juicio, debido a que esta es una competencia que emana de la Ley que rige al Instituto querellado y además fue otorgada por el Director del citado Instituto mediante Resolución antes del escrito de contestación de la querella funcionarial.
Existen organismos públicos en los cuales la representación legal está conferida por Ley, como es el caso de la República donde la representación en juicio le corresponde al Procurador General e la República, en los estados la representación judicial le corresponde al Procurador General del estado y a nivel Municipal la representación Judicial le corresponde al Sindico Procurador Municipal y estos funcionarios la representación judicial la tiene por mandato de Ley, y no requiere de poder para ejercer su representación.
La misma situación sucede en el caso de autos donde el Gerente Legal del INAPROCET, tiene la facultad legal de representar jurídicamente al Instituto.
Por último, debe señalar este Juzgador que los Institutos Autónomos tiene las mismas prerrogativas que el estado y la República y en el caso de que no se hubiese contestado la querella se tendría por contradicha en todas y cada una de sus partes, por lo tanto, si tiene capacidad procesal y el alegato de la parte querellante debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

.- Que el nuevo Director de INAPROCET, otorgó poder apud apta a la Abogada Maiyoly del Valle Domínguez, poder que objeta la parte querellante por falta de legitimación de la apoderada, debido a que esta Abogada cumple funciones con exclusividad en el INAPROCET, como funcionario público de confianza en el cargo de Jefa del Departamento de Bienes Muebles, cargo que no contempla la representación jurídica y estaría usurpando funciones de la Gerente Legal, por lo tanto se solicita se declara la ilegitimidad del querellado la representación en el proceso.
Con respecto a este alegato, debe este Juzgador señalar, que dentro de un organismo público opera la figura de la organización administrativa, y en el ejercicio de esta facultad el Director o máxima autoridad jerárquica del organismo público puede asignar diferentes funciones a los funcionarios que prestan sus servicios en la Institución, en tal sentido, de conformidad con la Ley del INAPROCET, antes citada, específicamente en el artículo 32, numeral 4, el Director puede otorgar poder o mandatos cuando la representación y defensa de los intereses del Instituto lo requieran, en consecuencia, el citado artículo no establece limitación, en cuanto a los mandatos judiciales tengan que ser otorgados exclusivamente al Gerente Legal, de igual manera, no limita que pueda ser a funcionarios de la Institución o fuera de ella.
En cuanto a la dedicación exclusiva en el ejercicio de encargo, se refiere a que el funcionario tiene la obligación de prestar sus servicios para el organismo del cual depende, no pudiendo realizar otro tipo de actividad funcionarial o laboral fuera de la institución que pudiera colíder con sus funciones, por lo tanto, el hecho que el Directo del Instituto querellado le hubiese otorgado un poder o mandato judicial a la Jefa del Departamento de Bienes Muebles, para que en su condición de Abogada representara judicialmente al Instituto, no vulnera la dedicación exclusiva de la funcionaria designada como apoderada, debido a que está realizando actuaciones en defensa del Instituto querellado, por instrucción del Director de esa Instituto y no está realizando actividades fuera de la Institución para la cual presta servicios, es más una misma persona podría realizar las actividades de representación jurídica y Jefe de Bienes, siempre y cuando el Director del Instituto así lo decida mediante actuación administrativa, en consecuencia, el poder de representación otorgado por el Director del Instituto querellado apta a la Abogada Maiyoly del Valle Domínguez, se considera válido, debiendo por consecuencia declarar sin lugar el alegato de la parte querellante. Y así se decide.

PUNTOS PREVIOS DE LA PARTE QUERELLADA:

.- Alega la parte querellada en el escrito de contestación de la querella la falta de competencia, por cuanto, la ciudadana Isley Geraldin Fuentes Daza, no puede ser enmarcada dentro de la estabilidad permanente debido a que la misma a pesar de desarrollar una actividad de carácter público, lo realizaba de manera temporal sometida a un periodo de prueba, por lo tanto, la querellante no gozaba de las prerrogativas de los funcionarios públicos.
En cuanto a este alegato, debe referir este Juzgador que el recurso contencioso administrativo funcionarial en principio sólo puede ser ejercido por los funcionarios públicos, cuando consideren que les ha sido vulnerado algún derecho o intereses.
Sin embargo, la Ley del estatuto de la Función Pública estableció la posibilidad de que personas aspirantes a ser funcionarios públicos puedan ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, cuando consideren que se les está vulnerando el derecho de ingresar a la función pública, así lo establece de manera expresa el artículo 93 ejusdem, que dispone lo siguiente:
Artículo 93. “Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública…”

En aplicación del artículo en parte transcrito, se determina que no solamente los funcionarios públicos pueden interponer querella funcionariales, sino también pueden ejercer el prenombrado recurso, los aspirantes a ingresar a un cargo público, en este sentido una persona que hubiese participado en un concurso para proveer un cargo y considere que en dicho concurso se vulneraron derechos podrá solicitar su nulidad por medio de una querella funcionarial.
Del mismo modo, si una persona participa un concurso y luego considera que en el periodo de prueba no fue evaluado correctamente puede interponer una querella funcionarial para defender sus derechos e intereses.
En el caso de autos, la querellante, tiene como pretensión la nulidad de la revocatoria del nombramiento por no haber superado el periodo de prueba, lo cual sin duda, constituye pretensiones en contra de actos que están relacionados con el ingreso a la función pública, en consecuencia, este Tribunal es competente para conocer de la presente acción judicial y además se determina que es la querella funcionarial la vía idónea correcta para demandar los vicios alegados en un periodo de prueba y la consecuente revocatoria del nombramiento, debiendo por lo tanto, declarar sin lugar el alegato de incompetencia y que la querellante no tenia la facultad para intentar la presente acción judicial presentado por la parte querellada. Y así se decide.

DE LA DECISIÓN EN CUANTO AL FONDO DE LA CAUSA O DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS

Corresponde a este Juzgador dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, contra el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual considera:

DE LOS HECHOS NO CONTROVERTIDOS O ACEPTADOS POR AMBAS PARTES

Determina este Juzgador que no es un hecho controvertido entre las partes, y es aceptado de manera expresa por ambas partes lo siguiente:
1.- Que la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, participó de manera voluntaria en un concurso público para el ingreso de cargo de carrera en el Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), específicamente, participó en el concurso para el cargo de Auditor I, en el Área de Auditoría Interna.
2.- Que la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, ganó el concurso público y fue ingresada al cargo mediante nombramiento provisional en periodo de prueba de un mes, que inició el 01/04/2017, hasta el 01/05/2017.

DE LA SITUACIÓN FACTICA CONTROVERTIDA

La presente querella funcionarial versa sobre la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Memorando Nº RH-PC-154/2017 de fecha 11 de mayo de 2012, suscrita por la Jefa de Talento Humano TSU Milagros S. Quintero, mediante el cual se le notificó la no aprobación del periodo de prueba y que deberá ser revocado su cargo.
La parte querellante fundamentó el presente recurso alegando vicio de indefensión grave donde se le vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto, Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), negó el derecho a la defensa al removerla sin permitirle e imposibilitarle la defensa, la cual no le fue notificado el ítem procedimental del derecho a la defensa.
En este mismo sentido, señaló, que la TSU Milagros S. Quintero valiéndose de su investidura, actúo fuera de su competencia llevando a cabo un acto administrativo ya que no se encuentra dentro de sus atribuciones la destitución del personal del INAPROCET, por otra parte, argumentó el querellante que la evaluación de desempeño a la cual fue sometido durante el llamado periodo de prueba fue reseñada como no aprobatoria.
La representación jurídica del INAPROCET, negó y rechazó el alegato esgrimido por la querellante señalando, que el Nº RH-PC-154/2017 de fecha 11 de mayo de 2012, no es un acto administrativo de efectos particulares, por lo tanto, las consideraciones de la querellante no pueden ser subsumidas en un régimen legal que no le corresponden, debiendo establecer la acción en contra de la Resolución en la cual se ratifican los cargos.
Además refiere la parte querellada, que es falso que la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, desconociera el resultado de la evaluación y no solicitó recurso de reconsideración sobre el resultado de la evaluación, por lo tanto no hubo silencio administrativo, no se produjo indefensión, en tal razón solicitan que la querella sea declara sin lugar.
Con respecto a estos alegatos, este Despacho primeramente debe referirse al carácter de la actuación administrativa llevada a cabo por la Jefa del Departamento de Talento Humano del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira INAPROCET y dirigida al hoy querellante de fecha 11/05/2017, marcada con el No.- RH-PC-154/2017, recibida por el querellante misma fecha, según firma que consta al pie de la citada comunicación, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“… que remitida la Evaluación mediante memorándum UAI-PC-034-2017 de fecha 03/05/2018, realizada por la máxima autoridad Jerárquica de dicha Unidad (Auditor Interno), observó en la misma que no es aprobatoria y deberá ser revocado su cargo para pertenecer al registro de elegibles, por tanto, en consecuencia y de conformidad con lo establecido en el Manual de Procedimientos sobre Concursos Públicos para cargos del INAPROCET…”
Al revisar la citada notificación y realizar un análisis textual, se infiere que se notifica la no aprobación del periodo de prueba y que el cargo debería ser revocado y que se haría necesario remitir dicha resulta ala Gerencia Legal del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira INAPROCET para que realice actuaciones correspondientes y pertinentes al caso, es decir, que la comunicación No.- RH-PC-154/2017 en principio tendría efectos de un acto administrativo de trámite, debido a que en el texto del mismo, manda a realizar unas actuaciones posteriores a la Gerencia Legal y en todo caso debió emitirse el acto administrativo de revocatoria del nombramiento provisional, situación que no consta en autos.
Así las cosas, en principio los actos administrativos de trámite son aquellos que sirven de fundamento al acto administrativo definitivo, pero en el caso de autos, no consta un acto posterior de revocatoria de nombramiento provisional realizado por una autoridad competente del INAPROCET, así como no constan en autos las actuaciones que en la comunicación RH-PC-154/2017 debía realizar la Gerencia Legal del Instituto querellado, por el contrario, con la referida comunicación se dio por revocado el nombramiento provisional y separada a la querellante del cargo que venía ejerciendo esta situación es aceptada de manera expresa por la representación jurídica de la parte querellada cuando en el escrito de contestación señaló textualmente lo siguiente:
“…En este sentido ciudadano Juez, es menester señalar que en el escrito de querella la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza… pide la nulidad del “Acto administrativo de efectos particulares” por ilegalidad en la destitución realizada en el escrito de memorando del departamento de talento humano, situación que no se enmarca dentro del supuesto especifico del artículo señalado anteriormente ya que la ciudadana NO FUE DESTITUIDA, su cargo fue revocado debido a que no superó de manera satisfactoria su periodo de prueba…”
De lo antes señalado, la querellante con la comunicación RH-PC-154/2017, le fue revocado su nombramiento y separada de su cargo, sin que conste en autos un acto administrativo posterior emitido por una autoridad competente que revocara el nombramiento provisional y separara a la hoy querellante del cargo que venía ejerciendo, en consecuencia, la citada comunicación RH-PC-154/2017, se convirtió en el medio para revocar el nombramiento provisional y separar a la querellante del cargo que venía desempeñando, por tal motivo, esta comunicación debe ser considerada como un acto administrativo definitivo, y en lo adelante en la presente sentencia se pasará a verificar si cumple con la constitucionalidad y legalidad requerida, debiendo declarar sin lugar el alegato de la parte querellada de que la comunicación RH-PC-154/2017 no es un acto administrativo recurrible . Y así se decide.
Determinado lo anterior, este Despacho señala lo siguiente:
Primeramente, se encuentre evidenciado en el expediente judicial (folio 120), comunicación emitida por la Lcda Lucy Jeannette Urbina Méndez Auditora interna del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira INAPROCET y dirigida al hoy querellante de fecha 03/04/2017, marcada con el No.- UAI-INAPROCET-017-17, recibida por el querellante misma fecha, según firma que consta al pie de la citada comunicación, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“… que de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, será evaluado su periodo de prueba “NUEVO INGRESO” como “AUDITOR”.
En tal sentido, le informo que debe cumplir con un periodo de prueba que inició el 01-04-2017 tal como fue notificado a través de Memorando N° RH-PC-111/2017 de fecha 31-03-2017 emitido por el departamento de Talento Humano…”
Seguidamente, se encuentre evidenciado en el expediente judicial (folio 154), notificación emitida por la TSU Milagros S. Quintero Jefa del Departamento de Talento Humano del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira INAPROCET y dirigida al hoy querellante de fecha 11/05/2017, marcada con el No.- RH-PC-154/2017, recibida por el querellante misma fecha, según firma que consta al pie de la citada comunicación, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“… que remitida la Evaluación mediante memorándum UAI-PC-034-2017 de fecha 03/05/2018, realizada por la máxima autoridad Jerárquica de dicha Unidad (Auditor Interno), observó en la misma que no es aprobatoria y deberá ser revocado su cargo para pertenecer al registro de elegibles, por tanto, en consecuencia y de conformidad con lo establecido en el Manual de Procedimientos sobre Concursos Públicos para cargos del INAPROCET…”
Las referidas notificaciones fueron promovidas por las partes, no fueron impugnadas y además provienen de autoridades públicas, por lo cual, gozan de la presunción de legalidad y veracidad, en tal sentido, se les otorga valor probatorio y de ellas se evidencia que la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de las cédula de identidad N° V- 19.878.557, ingresó a ocupar el cargo de AUDITOR I, en la Unidad de Auditoria Interna, del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), a partir del 01/04/2017, en atención de haber participado en un concurso público y que debía someterse al periodo de prueba establecido.
Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a determinar si se cumplió el periodo de prueba o por el contrario, la revocatoria del nombramiento por no haber aprobado el hoy querellante el periodo de prueba cumplió con todos los requisitos del ordenamiento jurídico. Con respecto al cumplimiento del periodo de prueba y su correspondiente evaluación, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia contenida en el expediente marcado con el No.- AP42-R-2010-001156, de fecha 23/05/2012, caso: Recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MIGUELANGELO RAGONE MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 13.750.416S, contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), estableció lo siguiente:
“…Debe señalarse que el período de prueba al que se ve sometido un funcionario público (Artículo 51 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público exigido por el artículo 146 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 48 Ley del Estatuto de la Función Pública, cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.
Ahora bien, siendo equiparable el período de prueba con una evaluación, debemos entonces dirigirnos al significado de ésta, en tal sentido cuando se consulta el diccionario respecto de lo que debe entenderse por evaluación, es posible encontrar equivalencias en torno al contexto de valor, ya que se aceptan los verbos valuar y valorar para “calcular o fijar el valor de”, “asignar a algo un valor correspondiente a una estimación” lo cual puede dar a entender la idea de “calificar”, “cuantificar”, “ponderar”, “apreciar”, “estimar”, “tasar”, términos que en cierto sentido son sinónimos, dependiendo de la materia o forma que se apliquen.
No obstante, para poder apreciar, estimar o tasar el desempeño de un funcionario en período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período, es decir, debe realizarse una evaluación del desempeño en el puesto de trabajo, y esta evaluación debe servir para determinar la capacidad individual de productividad, para comprobar su afinidad con el entorno laboral y con el propio cargo a desempeñar, así como para estipular sus necesidades de formación complementaria, y finalmente su capacidad de ejecución de las tareas asignadas de un modo satisfactorio con respecto a las necesidades del órgano evaluador.
Ahora bien, como todo acto administrativo, la evaluación a la cual es sometido un funcionario público en período de prueba está supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca, el derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto administrativo (Vid. Sentencia de esta Corte Número 2008-1560 de fecha 12 de agosto de 2008, caso: Banco Exterior Vs. Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario).
Ello así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Número 01348, del 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló que:
“Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)”.
En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además que:
“(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública” (Negrillas de esta Corte).
En colorario de lo anterior, debe señalar esta Corte que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba. Así mismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa; así lo señaló esta Corte en su fallo Nº 1442 de fecha 12 de agosto de 2009, dictado en el caso: Gilberto Bustamante Marín, contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
De igual manera, señaló este Órgano Jurisdiccional en el mencionado fallo que toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustentan la evaluación negativa; por ejemplo: -no cumplió el horario establecido de trabajo, tal decisión debe ser acompañada de la lista de asistencia que permita corroborar sus faltas al horario preestablecido, y de esta manera ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el período de evaluación-, en consecuencia toda evaluación debe estar sustentada en documentación que afiancen soporten y respalden la valoración final de la evaluación de un funcionario público, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación…”
Aplicando el anterior criterio jurisprudencial se concluye lo siguiente:
.- El período de prueba al que se ve sometido un funcionario público, es similar a una evaluación de desempeño, sólo que ésta se hace por un tiempo estipulado en el ordenamiento jurídico (período máximo de tres (3) meses), y con el único fin de determinar si el funcionario que ha ingresado a la Administración Pública como consecuencia de la aprobación del concurso público cumple con las prioridades estratégicas del Ente donde se desempeñe.
.- En el período de prueba, cada funcionario debe conocer con antelación los objetivos que deben alcanzar, el sistema de evaluación y los resultados periódicos del seguimiento de su trabajo en el referido período.
.- La evaluación a la cual es sometido un funcionario público en período de prueba está supeditada al cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales establecidos, dentro de los que se destaca, el derecho a la defensa, el cual condiciona la validez del acto administrativo.
.- Toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba.
.- La Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa.
.- Toda decisión o acto administrativo (causas objetivas) generado de una evaluación, debe estar sustentado en documentos que soporten su contenido, es decir, de estar un funcionario bajo período de evaluación y se determine que éste no cumplió con los objetivos y niveles mínimos de desempeño, la notificación de dichos resultados debe estar acompañado de los documentos que sustentan la evaluación negativa, pues el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos debe este Tribunal indicar que el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que la persona selecciona en el concurso será nombrada para un periodo de prueba en un lapso que no exceda de tres meses, y de no superar el periodo de prueba, el nombramiento será revocado.
Para la aplicación del citado artículo, se hace necesario la existencia de un procedimiento que permita garantizar el derecho a la defensa de los funcionarios sometidos a evaluación, para ello, resulta pertinente traer a colación lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable, el cual en su artículo 62 establece:
“Artículo 62: Para que los resultados de la evaluación sean validos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediata o inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente.
Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo”.
Del anterior artículo, se desprende que todo Funcionario Público tiene derecho a ser evaluado y a participar del conocimiento de los resultados que su evaluación arroje, de un modo formal y documentado, así mismo, contempla un recurso de reconsideración que puede ejercerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de los resultados de la valoración, para que éste (el evaluado) pueda refutarlos en caso de no estar de acuerdo con los mismos, garantizándole de esta manera su derecho a la defensa, el cual está consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, resulta pertinente corroborar si durante el período de evaluación se cumplió con los anteriores parámetros y si a la querellante le fue respetado su derecho a la defensa permitiéndosele de considerarlo así, el ejercicio del recurso de reconsideración antes referido, a tal efecto se aprecia:
1.- En el expediente judicial (folios 120 y 121), consta notificación emitida por la Auditora Interna del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira dirigida a la hoy querellante de fecha, marcada con el No.- UAI-INAPROCET-017-17, de fecha 03/04/2017, recibida por el querellante en fecha 03/04/2017, según firma que consta al pie de la citada comunicación, dirigida a la ciudadano Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“… que de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, será evaluado su periodo de prueba “NUEVO INGRESO” como “AUDITOR”.
En tal sentido, le informo que debe cumplir con un periodo de prueba que inició el 01-04-2017 emitido por el departamento de Talento Humano…”
En el expediente judicial (folios 80 y 81), consta notificación emitida por la Jefa del Departamento de Talento Humano del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira dirigida a la hoy querellante de fecha, marcada con el No.- RH-PC-154/2017, de fecha 11/05/2017, recibida por el querellante en fecha 11/05/2017, según firma que consta al pie de la citada comunicación, dirigida a la ciudadano Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“… que remitida la Evaluación mediante memorándum UAI-PC-034-2017 de fecha 03/05/2018, realizada por la máxima autoridad Jerárquica de dicha Unidad (Auditor Interno), observó en la misma que no es aprobatoria y deberá ser revocado su cargo para pertenecer al registro de elegibles, por tanto, en consecuencia y de conformidad con lo establecido en el Manual de Procedimientos sobre Concursos Públicos para cargos del INAPROCET, necesario remitir dicha resulta a la Gerencia Legal del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira –INAPROCET- para que realice las actuaciones correspondientes y pertinentes al caso…”
Por lo tanto, se evidencia que el ciudadano la ciudadano Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, ingresó a ocupar el cargo de AUDITOR I, a la Unidad de Auditoria Interna, del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), a partir del 01/04/2017, en atención de haber participado en un concurso público y que debía someterse al periodo de prueba establecido de un mes, ahora bien, no consta en autos, que dentro del mes de prueba se hubiesen realizado evaluaciones periódicas, donde se hubiese evaluado el rendimiento consecutivo y progresivo de la funcionaria sometida a evaluación.
De igual manera, no consta que en las evaluaciones se hubiese notificado el resultado de las mismas, así como se hubiese acompañado los instrumentos o soportes de las evaluaciones realizadas.
En autos consta a los folios 76 al 79 del expediente judicial, Evaluación Periodo de Prueba, evaluación que en su primera hoja indica que se realizó en fecha 01/04/2017, cargo que desempeñó durante el periodo de prueba Auditor en el Departamento o Gerencia de la Unidad de Auditoria Interna del cual se evidenció un puntaje de Treinta y Siete (37) en el desempeño de las funciones por parte del querellante, el cual se encuentra firmado por el superior inmediato, en fecha 03/05/2017, en el cual señaló observaciones en su segunda hoja indicó “los informes no fueron remitidos en forma diaria al correo electrónico de la Unidad de Auditoria interna. No fue presentado programa de trabajo, cédulas, papeles de trabajo, análisis del plan de acción. En caso de ser requerido fue solicitado un cronograma de cumplimiento a través de correo electrónico por parte de su supervisor inmediato de fecha 26-04-2017”. Por lo cual, la referida evaluación incluye el desempeño como funcionario público del querellante del periodo comprendido entre el 01/04/2017 al 30/04/2017, donde el resultado de la evaluación fue de “37”,
De lo antes expuesto, se ratifica que existió una sola evaluación y por lo tanto, no existe prueba en los autos que demuestre el hecho, que dentro del mes de prueba (01/04/201217 AL 01/05/2017) el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), hubiese realizado de manera periódica evaluaciones a la funcionaria sometida a periodo de prueba.
2.- Se determina del instrumento evaluador de fecha 03/05/2017, esto es, el documento administrativo denominado “ Evaluación Periodo de Prueba”, la disgregación de las Actividades Asignadas, Parte Área Conductual y Entrevista, a evaluar mediante varios ítems, los cuales a su vez poseen para cada uno un espacio que indica la calificación del evaluado en el cumplimiento de ellos por parte del evaluador, los cuales en su mayoría, por no decir todos, fueron evaluados como “por debajo de lo esperado”, por lo cual, en criterio de este Tribunal, considera este Tribunal que la hoy querellante tuvo conocimiento del régimen de período de prueba una iniciado el mismo, es en este momento que pudo apreciar en detalle los métodos y parámetros empleados para evaluarla, por lo que, no se da de manera eficiente el cumplimiento a los requisitos exigidos a las pruebas evaluativas, siendo que el evaluado estuvo en conocimiento de manera extemporánea a su periodo de prueba de los ítems o competencias sobre los que versaba la evaluación, en tal razón, las condiciones, ítems a evaluar y demás condiciones del periodo de prueba debieron ser informados a la querellante, antes de iniciar el periodo de prueba y no luego de iniciado el mismo.
3.- Aprecia quien aquí decide, que la querellante pudo tener conocimiento de los resultados obtenidos del periodo de prueba, una vez finalizado su periodo de prueba así como del resultado final de la evaluación, a través de la notificación del departamento de Talento Humano en fecha 11/05/2017, lo cual comporta, que la notificación de la evaluación del periodo de prueba fue realizada una vez superado el lapso del mes otorgado para el periodo de prueba, (01/04/2017 al 30/04/2017), es decir, fue realizado de manera extemporánea, y sobre este aspecto ha sido reiterado los criterios jurisprudenciales que señalan, que una vez vencido el periodo de prueba sin que la administración hubiese emitido de manera escrita pronunciamiento sobre la aprobación o no aprobación del periodo de prueba se tendrá que dicho periodo fue aprobado por el funcionario evaluado.
En el caso de autos, se evidencia, que el periodo de prueba estaba comprendido según el acto administrativo marcado con el No.- UAI-INAPROCET-017-17, de fecha 03/04/2017, recibida por el querellante en fecha 03/04/2017, según firma que consta al pie de la citada comunicación, dirigida a la ciudadano Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, mediante la cual se notifica lo siguiente:
“…En tal sentido, le informo que debe cumplir con un periodo de prueba que inició el 01-04-2017 emitido por el departamento de Talento Humano…”
Por lo tanto, el periodo de prueba debía finalizar el día 30/04/2017, en todo caso, si el lapso del mes se computa a partir de la notificación (03/04/2017), el lapso vencería el día 04/05/2017, y es el caso que la notificación del resultado de la evaluación del periodo de prueba fue hecho en fecha 11/05/2017, es decir, de manera extemporánea, por lo tanto, el periodo de prueba ya había finalizado y no podía ser revocado el nombramiento provisional. Y así se decide.
4.- En este mismo sentido, y tomando en consideración el requisito jurisprudencial, que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por este, acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa, aprecia quien aquí decide, que si bien, el querellante obtuvo conocimiento de los resultados obtenidos en los instrumentos evaluativos, así como del resultado final de la evaluación, ya que procedió a firmar la notificación del mismo, en el cual cabe acotar dentro del periodo de prueba el cual fue de un mes no existió las evaluaciones constantes que se deben realizar para el seguimiento de las actividades asignadas, por parte de su supervisor sino que se verifica una única evaluación de periodo de prueba notificada a la querellante en fecha 11/05/2017, no consta en autos del expediente judicial, ni del expediente administrativo prueba alguna que evidencia que al funcionario evaluado de manera negativa se le hubiese realizado evaluaciones continuas que fundamentan el resultado negativo y a las evaluaciones se les hubiese acompañando de los documentos que fundamentan los resultados negativos, y permitirle ejercer su derecho a la defensa, por lo tanto, no se cumplió con el debido proceso en la evaluación del periodo de prueba y en la notificación de los resultados negativos del referido periodo a ser evaluado. Y así se determina.
Si bien en el expediente judicial constan a los folios 12 al 127 , informe de evaluación de la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, suscrito por la Lcda Lucy Jeannette Urbina Méndez, en fecha 03/05/2017, donde realizó un informe de la evaluación de la hoy querellante durante su periodo de prueba, indicando que el resultado es “37”, evaluación que según Memorando N° RH-PC-154/2017(folio 154) fue remitida el 03/05/2017 al Jefe de Departamento Talento Humano, no existe auto administrativo o constancia que señale que al hoy querellante se le entregaron esos documentos u otros documentos que sirvieran como fundamento para determinar el resultado negativo de la evaluación. Y así se determina.
La evaluación, así como el acto notificación de la no aprobación donde se le comunicó a la querellante que deberá ser revocado del nombramiento no está sustentado en documentos que soporten su contenido, pues, como lo señaló la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en cuanto a los requisitos de las evaluaciones en periodo de prueba. “…el llenado de formatos por parte de los evaluadores no constituyen sino una visión subjetiva del desempeño difícilmente capaz de ser valorada si no es acompañada de los recaudos documentales pertinentes que permitan corroborar la legalidad de la decisión contenida en el acto administrativo conclusivo de la evaluación…”, con esta situación se produjo vulneración del derecho a la defensa del hoy querellante.
5.- Continuando con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a los requisitos de las evaluaciones en periodo de prueba antes señalada, donde se indica que toda evaluación debe estar diseñada: i) para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones; ii) Como acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, dicha evaluación debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, pues de lo contrario se estaría atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva que todo ciudadano tiene según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer los recursos legalmente preconstituidos, a fin de garantizar la transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del Funcionario evaluado en período de prueba.
Con respecto, a esta situación cursa en el expediente Judicial (folio 154 y 155) la notificación de no aprobatoria del periodo de prueba, pero en dicho acto administrativo, no se señala los recursos que pudiere ejercer la funcionaria sometida a evaluación en caso de que se vean vulnerados sus Derechos, situación que sin duda vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa, motivado a que la Administración debe participar los recursos que se pudieran ejercer en contra de la evaluación, motivado a que ésta, si bien pudo haber manifestado con la evaluación inconformidad con la misma y además pudo haber ejercer recursos contra esta.
En consideración de todo lo antes señalado, determina este Tribunal que la evaluación del periodo de prueba realizada al ciudadano Isley Gerladin Fuentes Daza, contiene una (1) evaluación, además no consta en autos que le fuera entregado de manera expresa a la prenombrada ciudadana, los documentos y demás pruebas que sirvieron de fundamento para emitir la evaluación como negativa, antes de proceder a la revocatoria del nombramiento, como el acto administrativo de no aprobación del periodo de prueba y en consecuencia el acto administrativo que determina como no aprobatorio el periodo de prueba y la revocatoria del cargo de AUDITOR, contiene vicios de nulidad por vulnerar preceptos constitucionales y legales, por tal motivo, es necesario declarar su nulidad. Y así se decide.
Determinada la nulidad del acto administrativo Memorando N° RH-PC-154/2017 de notificación de la no aprobación del periodo de prueba y en consecuencia la revocatoria del nombramiento del cargo de AUDITOR, adscrita Auditoria Interna, del Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira, así como la nulidad de la Evaluación de Periodo de Prueba del querellante, de fecha 03 de mayo de 2017, mediante la cual, se evaluó el periodo de prueba del querellante con resultado de puntaje de Treinta y Siete (37), se hace inoficioso que este Tribunal realice pronunciamiento sobre otros vicios de nulidad denunciados por la parte querellante, así como inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos y argumentos esgrimidos por la parte querellada. Y así se decide.
En atención a lo antes motivado, debe este Juzgador ordenar al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), reincorporar a la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, en el cargo de AUDITOR, adscrita al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), o reincorporarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía, de igual manera, se ordena al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), proceder a realizar el pago de la remuneración dejada de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha (11/05/2017), hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, incluyendo todos las variaciones u aumentos que la remuneración hubiese experimentado en el tiempo, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

DE LA PRETESNIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE SOBRE LA INDEXACIÓN
En cuanto a la solicitud de la indexación, este Juzgador trae a colación la sentencia de revisión constitucional emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Mayo de 2014, expediente N° 14-0218, (caso: MAYERLING DEL CARMEN CASTELLANOS ZARRAGA contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), la cual señala lo siguiente:
“…En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución…
…En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión presentada por los abogados los abogados Ramón Alfredo Aguilar Camero y María Alejandra González Yánez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga, de la sentencia 15 de octubre de 2013 dictada por la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la hoy solicitante, argumentado para ello la improcedencia de la indexación solicitada. Así se decide.
Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación…”

Tomando en consideración la anterior jurisprudencia, considera este Juzgador que, en aras de garantizar el valor económico de la remuneración dejada de percibir por la querellante motivada a la ilegal revocatoria del cargo, así como garantizar el valor económico de los demás conceptos dejados de percibir, los cuales pueden mermar su valor económico por el transcurso del tiempo; conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador en cuanto a su remuneración. Resulta procedente declarar con lugar la solicitud de indexación, desde la fecha de admisión de la presente querella (25/07/2017), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago; para lo cual se realizará complementaria del fallo, donde el Experto Contable deberá tomar en cuenta el índice inflacionario emitido por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la parte querellante. Así se establece.
Por último, no se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza de la presente acción judicial.

V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, asistida por el Abogado Ángel Geovanny Castro Contreras, inscrita en el IPSA bajo el N° 240.146, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en el Memorando N° RH-PC-154/2017 de fecha 11/05/2017, emitido por el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), el cual le notificó de la no aprobación del periodo de prueba y notificación de revocación del cargo, y por consecuencia se declara la nulidad del instrumento evaluador de fecha 03/05/2017, esto es, el documento administrativo denominado “ Evaluación de Periodo de Prueba”, mediante la cual se evaluó al hoy querellante con resultado “37”, y en consecuencia decide lo siguiente:
PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por Memorando N° RH-PC-154/2017 de fecha 11/05/2017, emitido por el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), el cual le notificó de la no aprobación del periodo de prueba y notificación de revocación del cargo, Adscrita al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), y por consecuencia se declara la nulidad del instrumento evaluador de 03/05/2017, esto es, el documento administrativo denominado “ Evaluación de Periodo de Prueba”, mediante la cual se evaluó al hoy querellante con resultado de “37”.
SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo contentivo en el Memorando N° RH-PC-154/2017 de fecha 11/05/2017, emitido por el Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), el cual le notificó de la no aprobación del periodo de prueba y notificación de revocación del cargo, Adscrita al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), y por consecuencia se declara la nulidad del instrumento evaluador de 03/05/2017, esto es, el documento administrativo denominado “ Evaluación de Periodo de Prueba”, mediante la cual se evaluó al hoy querellante con resultado de “37”.
TERCERO: Se ordena al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), reincorporar a la ciudadana Isley Gerladin Fuentes Daza, titular de la cédula de identidad N° V-19.878.557, en el cargo de AUDITOR, código Nº 533, adscrita al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), o reincorporarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía.
CUARTO: Se ordena al Instituto Autónomo de Protección Civil del estado Táchira (INAPROCET), proceder a realizar el pago de la remuneración dejada de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha del (11/05/2017), hasta la fecha de la efectiva reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, incluyendo todos las variaciones u aumentos que la remuneración hubiese experimentado en el tiempo.
QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de indexación, desde la fecha de admisión de la presente querella (25/07/2017), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago; para lo cual se realizará complementaria del fallo, donde el Experto Contable deberá tomar en cuenta el índice inflacionario emitido por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la parte querellante.

SEXTO: Para el cálculo de todos los pagos ordenados en la presente sentencia, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.

SEPTIMO: No se ordena condenatoria en costas dado la naturaleza de la presente acción judicial.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias definitivas de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las once y treinta de la Mañana (11:30 a.m.)

La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala