TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 12 de MARZO de 2018
208º y 158º

ASUNTO: SE21-X-2018-000004
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2018-000024
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 071/2018

El 14/02/2018, EL ciudadano MAXIMO DUARTE DUARTE, titular de la cédula de identidad N° V-23.540.777, representada por el Abogados FELIPE ANTONIO CHACON Y FELIPE ORESTERES CHACON MEDINA, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 278.558 y 24.439; interpuso recurso contencioso de nulidad, contra la Resolución N° 361/2017 de fecha 14/09/2017, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal des estado Táchira, donde declaro sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución N° DDUL/220 de fecha 12/09/2016 emanada de la Coordinación de Tierras Urbanas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. (folios 02 al 144 cuaderno principal).
El 21/02/2018, se admitió el presente recurso.

I
ALEGATOS
La recurrente peticiona la medida cautelar de amparo, así:
“(…) se mantenga la vigencia del contrato de arrendamiento N° 12.732 de fecha 15-07-2013 según resolución CE/RES 212-13 EXPEDIENTE SRA -03-13 hasta la terminación del presente juicio, en vista de que las resoluciones recorridas afectan mi desempeño como comerciante en el RESTAURANTE MI BARQUITO, de mi exclusiva propiedad (…)

II
DE LA MEDIDA INNOMINADA
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la medida peticionada, así:
El poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren; en razón de lo cual, la providencia cautelar sólo se concede cuando haya en autos medios de prueba, que constituyan presunción de la existencia concurrente, del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, del derecho que se reclama y de que una de las partes pudiera causarle o haya causado lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En este sentido, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece:
“Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…)”

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, señala:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Ahora bien, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha establecido respecto a las medidas cautelares:
“De acuerdo con la norma transcrita, en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del mencionado Código adjetivo, la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe señalarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador advierta que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. Nº AA40-X-2008-000070, sentencia Nº 00883, de fecha 29/07/2008).

La medida cautelar es un mecanismo procesal a través del cual se anticipa los efectos de un fallo, mientras transcurre la tramitación de un proceso y no se haya emitido una sentencia definitiva; ello, a objeto de salvaguardar el derecho que se atribuye quien activa al Órgano Jurisdiccional al proponer su acción.
De tal forma, este Juzgador para pronunciarse sobre la medida solicitada y vista las exigencias establecidas por el Legislador, así como lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; realiza el siguiente análisis:
Respecto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; este Árbitro Jurisdiccional observa, la parte actora interpone el recurso de nulidad, contra contra la Resolución N° 361/2017 de fecha 14/09/2017, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal des estado Táchira, donde declaro sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución N° DDUL/220 de fecha 12/09/2016 emanada de la Coordinación de Tierras Urbanas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; en razón de que se violentaron normas de orden constitucional y legal, como: Derecho a poseer.
En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar.
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es la vigencia del contrato de arrendamiento N° 12.732 de fecha 15-07-2013 según resolución CE/RES 212-13 EXPEDIENTE SRA -03-13. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegada.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por la Administración Municipal; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris, y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.

III
DE LA MEDIDA CAUTELAR
Al respecto, este Juzgador, estima relevante invocar el criterio de la Máxima Instancia Jurisdiccional, en cuanto a la procedencia de la medida cautelar en materia de nulidad:
“Respecto de la procedencia de medidas cautelares en los juicios de nulidad, esta Sala mediante decisión n.° 2.306, del 18 de diciembre de 2007, (caso: Globovisión Tele, C.A.), declaró lo siguiente:
“…Es jurisprudencia reiterada de esta Sala que la suspensión de los efectos de las normas constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al Derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas. Al efecto ha declarado que, por el contrario, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas en principio deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez.
(…omissis…)
Por ello, estima la Sala, igual que ha declarado en demandas similares al presente y sobre el mismo asunto (ver, al respecto, fallo N° 1417/2006), que no es posible acordar la medida de suspensión solicitada. No debe perderse de vista en ningún momento que la protección cautelar no puede ser considerada en los juicios de nulidad contra normas de la misma manera en que se haría frente a actos individuales. Las consecuencias en uno u otro caso son absolutamente distintas. Ello no implica negar el poder cautelar respecto de las normas, pero sí la necesidad de ser en extremo prudente.
En el caso de las normas tiene especial preponderancia el equilibrio de los intereses, lo que exige al juez no hacer pronunciamientos que, por generales, pueden causar trastornos que luego serán difíciles de remediar.
(…omissis…)
Por lo expuesto, esta Sala niega la medida solicitada, por cuanto la Sala, estima que la demanda requiere un análisis detenido que sólo podrá hacerse en la sentencia de fondo…”.
En el mismo sentido, esta Sala, en decisión n.° 287, del 28 de febrero de 2008, (caso: Morris Sierralta Peraza y Manuel Rojas Pérez), estableció lo siguiente:
“…Como es jurisprudencia reiterada de esta Sala, la suspensión de los efectos de las normas, así se plantee como protección cautelar por medio del amparo constitucional o por la vía del Código de Procedimiento Civil, constituye una respuesta excepcional del juez frente a violaciones al derecho que no encuentran otra forma idónea de ser atendidas.
La situación normal debe ser la opuesta, en virtud de su presunción de constitucionalidad y legalidad, y debido a su carácter erga omnes, las normas deben mantener su aplicabilidad hasta que el tribunal competente, luego de un serio y detenido análisis, determine su invalidez. Actuar de otra forma puede ocasionar más perjuicios que ventajas, con lo que la tutela provisional puede convertirse, lejos de su verdadera justificación, en un mecanismo para desatender disposiciones sobre las que aún resta hacer el pronunciamiento definitivo.
(…omissis…)
En este caso, la complejidad del asunto en debate amerita un análisis profundo de constitucionalidad acerca de la posibilidad de que mediante decretos leyes se dicten normas de carácter penal, por lo que la opinión de la Sala sobre la no aplicación de las normas cuya nulidad se solicita, mientras se resuelve el fondo de la demanda, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo. En consecuencia, estima esta Sala que no debe concederse la medida solicitada respecto de los artículos cuya nulidad por inconstitucionalidad se demanda…” (Negritas de esta Sala).” (Sala Constitucional, sentencia del 16/07/2014, Expediente N° 14-0261).

Al respecto, quien aquí dilucida considera, de acordarse lo pretendido con la medida cautelar, conllevaría de manera solapada a la vigencia del contrato y de los efectos del acto administrativo recurrido de nulidad.
Ahora bien, el concepto de norma ha sido señalado así:
“1. f. Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc.
(…)
3. f. Der. Precepto jurídico.
(…)” (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. [Transcripción en línea]. Disponible: dle.rae.es/?id=QcFNGvF
[Consulta: 2016, Febrero 04]

De igual modo, dado que la concepción de norma también se equipara como regla, pauta, canon, medida, política y criterio, entre otros. Y siendo, que el acto administrativo consistente en la Resolución N° 361/2017 de fecha 14/09/2017, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal des estado Táchira, donde declaro sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución N° DDUL/220 de fecha 12/09/2016 emanada de la Coordinación de Tierras Urbanas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; constituye la manifestación de voluntad de la Administración Municipal, representada en un dictamen que regula determinada conducta o actividad, se asimila a una norma, y ésta debe mantener su aplicabilidad hasta tanto el pronunciamiento definitivo de un Tribunal determine su inconstitucionalidad, ilegalidad e invalidez.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que le está vedado suspender o mantener la vigencia del contrato de arrendamiento N° 12.732 de fecha 15/07/2013, de acuerdo al criterio up supra transcrito, la norma que se configuró con el acto administrativo consistente en la Resolución N° 361/2017 de fecha 14/09/2017, emitida por la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, donde declaro sin lugar el recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución N° DDUL/220 de fecha 12/09/2016 emanada de la Coordinación de Tierras Urbanas de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; hasta tanto sea resuelto el fondo de la presente controversia.
Por ende, se debe negar la medida Innominada planteada. Así se determina.

IV
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, SE DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA la medida Innominada, solicitada por EL ciudadano MAXIMO DUARTE DUARTE, titular de la cédula de identidad N° V-23.540.777, representado por los Abogados FELIPE ANTONIO CHACON Y FELIPE ORESTERES CHACON MEDINA en contra de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal des estado Táchira.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 12 de marzo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.).