REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 01 de Marzo de 2018
208º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2017-000051
SENTENCIA DEFINITIVA N° 015/2018

En fecha 12 de junio de 2017, el ciudadano Héctor Domingo Ortiz, con cédula de identidad N° V-5.646.825, asistido por la Abogada Francy Coromoto Becerra Chacón, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.719; interpuso querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira (f. 02 al 15).
En fecha 13/06/2017 este Juzgado le dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, quedando signado bajo el N° SP22-G-2017-000051 (f. 16).
El 15/06/2017 este Tribunal Superior emitió despacho saneador mediante el cual ordenó oficiar a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal, a los efectos de que fuera remitida copia certificada del recibo de pago correspondiente a la liquidación de prestaciones sociales pagadas al querellante (f. 17).
Una vez consignada la orden de pago solicitada a la Alcaldía mencionada; en fecha 29 de junio de 2017 el tribunal dictó sentencia interlocutoria No. 119/2017, mediante la cual se admitió la presente querella (f. 26).
En fecha 24/10/2017 se celebró la audiencia preliminar, donde se constató la presencia de ambas partes (f. 37).
En fecha 01/11/2017 la Abogada Francy Coromoto Becerra Chacón, ya identificada, consignó escrito de promoción de pruebas (f. 39 al 51).
En fecha 13/11/2017, mediante sentencia interlocutoria N° 230/2017, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas (f. 54).
En fecha 18/01/2018, se llevó a cabo la evacuación de la prueba de exhibición de documento, la cual contó con la comparecencia de la parte querellante (f. 57).
El día 31/01/2018 se celebró la audiencia definitiva (f. 59).
Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado a dictar sentencia así:

I
ALEGATOS

De la parte querellante:
.- Que el 19/01/2017, fue notificado de la resolución N° 490, de fecha 28/12/2016, donde se le otorgó el derecho de jubilación.
.- Que en fecha 29/03/2017, le fue pagado lo correspondiente a prestaciones sociales, sin embargo manifestó no estar de acuerdo con el mismo.
.- Que se calculó el monto de la prestación de antigüedad tomando como base el salario compuesto y no el salario integral, el cual se integra del salario básico más las primas correspondientes hasta el día 31 de diciembre de 2016.
.- Que en el salario básico no fue incluido el aumento del 20% otorgado por el Gobierno Nacional, de conformidad con el Decreto N° 2.504, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.269 de fecha 01/11/2016.
.- Que asimismo, debió tomarse en cuenta el incremento salarial del 50% otorgado por el Presidente de la República, según Decreto N° 2.660, publicado en la Gaceta Oficial N° 41.070 de fecha 09/01/2017.
.- Que no fue considerada la prima de jerarquía, que le corresponde por detentar el rango de Capitan, equivalente a 19 unidades tributarias mensuales.
.- Que conforme al artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad debe incluir alícuotas correspondientes por aguinaldos y bono vacacional.
.- Que la Alcaldía del Municipio San Cristóbal no le pagó lo correspondiente a la antigüedad adicional del año 2016, ni el equivalente de treinta (30) días de salario integral correspondiente a los años 2012, 2013, 2014 y 2015.

De la parte querellada:
No se recibió contestación alguna, Sin embargo, por disposición expresa de la Ley Orgánica del Poder Público, la querella funcionarial interpuesta se tiene como contradicha en todas y cada una de sus partes, dado a la prerrogativa que goza el Municipio.

II
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25, numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

III
ACERVO PROBATORIO
De la parte recurrente:
1) Copia de la cédula de identidad del recurrente (f. 13).
Quien aquí dilucida, le concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documento administrativo que está revestido de la presunción de veracidad y legitimidad; el cual constituye el medio de identificación del querellante.
2) Copia de la Resolución N° 490, de fecha 28/12/2016, librada por el Alcalde (E) del Municipio San Cristóbal, Abg. Luis Enrique Useche Díaz, marcada con letra “A”, mediante el cual se otorgó la jubilación al querellante, sobre la base del 100% del salario mensual. Y, la Boleta de notificación (fs. 08 al 10).
El Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
3) En relación a las copias simples marcadas con letras “B” y “C”. La primera copia, concerniente a la planilla denominada “LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES PERSONAL EMPLEADO” ; y la segunda copia, relativa al Acta de fecha 17/01/2017, suscrita por: La Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; la Directora de Personal (S); el Síndico Procurador Municipal; la Secretaria General del Sindicato Único de Empleados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; el Secretario de Organización; la Secretaria de Finanzas; y por el Secretario de Trabajo y Reclamos (fs. 12 y 14).
Este Juzgador los valora, según lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
4) Hojas impresas marcadas con las letras “A” y “B” (fs. 44 al 45).
Quien aquí dilucida estima, que por cuanto dichos instrumentos no configuran ninguna de las probanzas que prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se le otorga valor probatorio alguno. Y así se establece.
5) Copia de la Gaceta Municipal Extraordinaria N° 252, de fecha 16/12/2013, concerniente al Reglamento sobre Ascenso del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal del estado Táchira (f. 46 al 49).
6) Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 40.990, de fecha 16/09/2016, contentiva del Decreto N° 2.457, mediante el cual se reguló y estableció el sueldo básico y la prima de alto riesgo como remuneración, aplicables a los Bomberos y Bomberas de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas de Administración de Emergencia y Carácter Civil en todo el país en sus diversas Especialidades Urbanos (Estadales y Municipales), Aeronáuticos, Marinos y Forestales (f. 50 y 51).
Respecto a los instrumentos Nros. 5 y 6; el Tribunal les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
7) Por lo que atañe a la prueba de exhibición; el Tribunal estima que, la exhibición de documentos es un mecanismo probatorio que permite a la parte que no dispone del instrumento, solicitarlo a su tenedor y aportarlo al proceso en la búsqueda de la verdad, y así obtener una adecuada administración de justicia.
En el caso de marras, dado que la parte demandada no compareció a exhibir el documento señalado por la parte actora; el Legislador previó una sanción para quien se le exigiere la exhibición o la entrega de una documental, y no fuese presentada por su actitud pasiva y contumaz.
Y, por cuanto en este caso, se subsume la circunstancia de hecho relativa a la contumacia en la evacuación de la prueba de exhibición; quien aquí dilucida considera, que debe prosperar la penalización establecida en el artículo 436 de la Norma Adjetiva Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, se tiene como cierta la existencia del recibo de pago de prestaciones sociales, contentivo de los conceptos laborales allí detallados y representados en montos o cantidades. Así como, se tiene por cierto el contenido de dicho instrumento, es decir, del hecho material de la declaración que contiene. Así se declara.
El instrumento probatorio que se analiza, tiene por finalidad comprobar que, no se canceló la diferencia de los conceptos demandados, ni los intereses de prestación de antigüedad ni las vacaciones fraccionadas; y que el pago de la prestación de antigüedad no se efectuó según el ordenamiento laboral, y donde no se tomó en cuenta los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, en fechas 28/10/2016 (Gaceta Oficial N° 6.269 Extraordinario, Decreto N° 2.504), y 09/01/2017 (Gaceta Oficial N° 41.070, Decreto N° 2.660).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgador dilucidar sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano Héctor Domingo Ortiz, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
Ahora bien, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir el siguiente punto previo:

DE LA AUSENCIA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

El Tribunal no desea pasar por inadvertido, que en esta causa, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira; debió, en aras de velar por los intereses de la República y para una mayor ilustración de este Órgano Jurisdiccional, haber remitido ó consignado el expediente administrativo; circunstancia que no consta en autos, a pesar de haber sido notificado de dicho requerimiento.
En este sentido, quien aquí dilucida, se permite hacer la siguiente transcripción:
“(…) el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.
[…]
El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
[…]
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
“El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.” (Negrillas y resaltado de la Sala)
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
“… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.” (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
[…]
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante.” (Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 11/07/2007, sentencia Nº 01257, Exp. Nº 2006-0694). (Lo subrayado del Tribunal).
Al respecto, si bien en el caso de marras, no consta que la Administración Pública Municipal haya cumplido con la carga de consignar el expediente administrativo. Ello, no es óbice para producir la sentencia definitiva; sin embargo, dicha omisión pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a su contraparte. Así, este Órgano Jurisdiccional emitirá su opinión con los recaudos que conforman esta causa; no obstante, insta a la Administración para que en lo futuro, consigne toda la actuación administrativa en que sustenta su fallo. Así se establece.

DEL FONDO DE LA CAUSA

Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual considera:
De las actuaciones que conforman el expediente, se verificó:
 Que mediante la Resolución N° 490, de fecha 28/12/2016, librada por el Alcalde (E) del Municipio San Cristóbal, Abg. Luis Enrique Useche Díaz; se le otorgó el derecho de jubilación al querellante, sobre la base del 100% del salario mensual (fs. 08 al 10).
 Que en fecha 19/01/2017, se materializó la notificación sobre el otorgamiento de la jubilación (f. 09).
 Que en fecha 29/03/2017, le fue pagado al querellante lo correspondiente a las prestaciones sociales.

Igualmente, el Tribunal comprobó:
1.- Ambas partes reconocen que el querellante efectivamente laboró en el Cuerpo de Bomberos de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, por espacio de veintinueve (29) años y diez (10) meses. En tal razón, no es un hecho controvertido, y este Tribunal determina que, se debe computar como antigüedad del querellante el tiempo de servicio.
2.- De conformidad por lo señalado por ambas partes, el querellante prestó sus servicios en el Cuerpo de Bomberos de la Alcaldía querellada, desde el día 01/03/1987 hasta el día 31/12/2016, fecha para la cual desempeñaba el rango de Capitán. Esta circunstancia no constituye un hecho controvertido, y además, se encuentra demostrada con la Resolución N° 490, de fecha 28/12/2016.

DEL ÚLTIMO SALARIO PARA EL CÁLCULO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES
Este Iurisdicente considera que, el hecho controvertido del asunto estriba en que, las prestaciones sociales fueron pagadas sobre la base de un salario compuesto y no sobre la base de un salario integral (Art. 122 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras).
La Ley Orgánica del Servicio de Bombero y de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil (2015), contempla:
“Relaciones laborales y seguridad social
Artículo 90. Los bomberos y bomberas de carrera en servicio permanente y asimilados con carácter remunera en cualquiera de sus especialidades, adoptarán el sistema de seguridad social previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. Así mismo, se regirán en sus relaciones de trabajo por las disposiciones de esta Ley, la Ley del Estatuto de la Función Bomberil y demás normativas legales que se dicten al efecto.” (Lo subrayado del Tribunal).

Al respecto, dado que en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico no cuenta con la Ley del Estatuto de la Función Bomberil; quien aquí dilucida piensa que, en virtud de que los Bomberos y Bomberas son Funcionarios adscritos a la Administración Pública (2002), se debe acoger por analogía lo dispuesto por la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual establece:
“Artículo 28. Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.” (Lo subrayado del Tribunal).

En este sentido, la Máxima Instancia Jurisdiccional ha indicado en cuando al salario para el cálculo de las prestaciones sociales, lo siguiente:
“(…) el artículo 122 eiusdem, es del siguiente tenor:
Artículo 122. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador y trabajadora por concepto de prestaciones sociales, y de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación de trabajo, será el último salario devengado, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador o trabajadora.
(Omissis)
El salario a que se refiere el presente artículo, además de los beneficios devengados, incluye la alícuota de lo que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades.
Las normas bajo análisis determinan el modo de computar el pago de las prestaciones sociales y el salario a utilizar para dicho cálculo, es decir, precisan los parámetros y elementos a considerar para cuantificar el aludido concepto. Ahora bien, partiendo de esos axiomas, esta Sala observa que la sentencia recurrida pese a invocar apropiadamente los artículos supra mencionados y ordenar el cálculo de las prestaciones sociales con salario integral, se equivoca en la interpretación del artículo 122 delatado, toda vez que, en los cálculos efectuados, consideró el último salario normal devengado por el trabajador de Bs. 141,70, y no como realmente correspondía de Bs. 165,30, cantidad que representa el salario integral con las alícuotas indicadas por la norma en referencia, arribando a un monto erróneo por concepto de prestaciones sociales, situación que menoscaba el derecho pretendido por el trabajador y cuya incidencia en el dispositivo del fallo resulta determinante.” (Sala de Casación Social, fallo de fecha 07/12/2016, sentencia N° 05-989, Exp. N° R.C. N° AA60-S-2015-000838) (Lo subrayado del tribunal).

Por otro lado, el Tribunal Supremo de Justicia ha expuesto en cuanto a la aplicación de los beneficios laborales en el ámbito laboral ordinario para el ámbito de empleo público o funcionarial, lo que continúa:
“El principio de equidad impone, pues, que las reivindicaciones alcanzadas y consagradas respecto a los derechos laborales, por estar referidos a un (sic) reivindicación ampliamente aceptada y justa (la cual alcanza en lo esencial tanto a empleados públicos como privados), sean cubiertas en un mínimo tal que no resulte nugatorio su goce y ejercicio (este principio no se refiere a que se satisfagan mínimamente, sino que no se afecte ese mínimo que hace que valga la pena haber luchado porque su prestación se reconozca y se haga efectiva), pues la justicia social, en cuyo ámbito giran los intereses de los trabajadores y de los administrados, debe ser un objetivo primordial del sector público, y este objetivo se encuentra junto con otros de naturaleza instrumental como el relativo al equilibrio entre los ingresos y los gastos, al mantenimiento de tasas aceptables de inflación, la inversión en obras públicas, la inversión en capital social, y muchos otros.
[…]
En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.” (Sala Constitucional, fallo de fecha 14/05/2014, Exp. Nº:14-0218) (Lo subrayado del Tribunal).

Ahora bien, respecto al salario (remuneración para el caso de los funcionarios Públicos) que se debe aplicar para el cálculo de las prestaciones sociales, la jurisprudencia ha establecido que se aplicará lo dispuesto en el Artículo 122 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; esto es, el salario integral.
En el caso de marras, al querellante le fue otorgado el beneficio de la jubilación, el cual surtiría efecto para el momento de la notificación. En este sentido, la notificación del recurrente sobre el beneficio otorgado se materializó en fecha 19/01/2017. Por ende, el cálculo de las prestaciones sociales debió tener como base el último salario (remuneración) devengado por el funcionario, esto es, el que fue generado hasta el día 19/01/2017 inclusive; cuyo salario debió ser calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el funcionario, incluyendo la alícuota que le corresponde percibir por bono vacacional y por utilidades. Y donde además, se debió tomar en cuenta previamente los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, así:
 En fecha 28/10/2016, mediante la Gaceta Oficial N° 6.269 Extraordinario, contentiva del Decreto N° 2.504; relativo al aumento en un veinte por ciento (20%) el salario mínimo nacional mensual para los trabajadores tanto del sector público como privado. Decreto que entró en vigencia a partir del 01/11/2016.
 En fecha 09/01/2017, mediante la Gaceta Oficial N° 41.070, contentiva del Decreto N° 2.660; relativo al aumento en un cincuenta por ciento (50%) el salario mínimo nacional mensual para los trabajadores tanto del sector público como privado. Decreto que entró en vigencia a partir del 01/01/2017.

En este sentido, no consta en el caso sub iudice que la parte querellada hubiese realizado el cálculo de las prestaciones sociales sobre la base del último salario (remuneración) devengado por el funcionario (19/01/2017 inclusive); salario que debió ser calculado de manera integral según lo dispuesto en la Norma Laboral y lo explicado por la jurisprudencia, anteriormente calcados. Y tampoco consta, que la parte recurrida hubiese acogido y pagado los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional.
Entonces, si el monto del sueldo mensual sobre el cual se calculó el pago de las prestaciones sociales, fue reflejado en CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 52.882,26); este sueldo debió acoplarse previamente a los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, cuyo cálculo sería:
52.882,26+10.576,45 (20% aumento salarial) = 63.458,71(Al 01/11/2016)
63.458,71 + 31.729,36 (50% aumento salarial) = 95.188,07 (Al 01/01/2017)

Así pues, el último salario (remuneración) mensual devengado por el funcionario (19/01/2017 inclusive), fue de NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON SIETE CENTIMOS (Bs. 95.188,07); lo que lo equivale a TRES MIL CIENTO SETENTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 3.172,94) diarios, dada la siguiente operación aritmética:
95.188,07 / 30 = 3.172,94

A tal efecto, el Tribunal estima que, el último salario (remuneración) mensual devengado por el funcionario (19/01/2017 inclusive), fue de Bs.
95.188,07 Y así se establece.

DE LA JERARQUÍA DEL RECURRENTE
De acuerdo con las actuaciones que conforman esta causa, el querellante ejercía el cargo de Capitan. Y, en consecuencia, le correspondía una asignación por jerarquía establecida en diecinueve (19) Unidades Tributarias (U.T.), según el Reglamento sobre Ascenso del Cuerpo de Bomberos del Municipio San Cristóbal del estado Táchira. Entonces, tomando en consideración el valor de la unidad tributaria para el año 2016 (Bs. 177,00), dicha asignación equivale a Bs. 3.363,00 mensual, lo que conllevaría a un monto diario de Bs. 112,10
Por ende, quien aquí dilucida piensa que, al último salario (remuneración) mensual devengado por el funcionario (19/01/2017 inclusive), se le debió adicionar la asignación por jerarquía. Y así se determina.

DEL SALARIO INTEGRAL
Establecido como fue que, el último salario (remuneración) mensual devengado por el funcionario fue el que se le generó hasta el día 19/01/2017 inclusive; el cual debe conformado además de los beneficios devengados, por las primas mensuales y por la asignación por jerarquía que gozaba el querellante.
Es sobre la base de dicho salario, integrándosele conjuntamente: La alícuota de lo que le corresponde percibir al funcionario por bono vacacional, y por utilidades; que se debió calcular el pago de las prestaciones sociales.
Y, por cuanto de autos no se evidenció la manera correcta para calcular las prestaciones sociales, según lo dispuesto por la Norma Laboral y lo explicado por la jurisprudencia, arriba reproducidos. Es forzoso para el Tribunal el tener que declarar procedente el argumento formulado por la parte recurrente. Y así se establece.

DEL SALARIO COMPUESTO

El Tribunal no desea pasar por inadvertido que, la representación judicial de la parte querellante argumentó: El cálculo de las prestaciones sociales no se basó en el salario integral que dispone la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; sino en el salario compuesto establecido a través del Acta de fecha 19/01/2017, la cual fue suscrita por: La Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; la Directora de Personal (S); el Síndico Procurador Municipal; la Secretaria General del Sindicato Único de Empleados de la Alcaldía del Municipio San Cristóbal; el Secretario de Organización; la Secretaria de Finanzas; y por el Secretario de Trabajo y Reclamos.
Al respecto, este Iurisdicente considera, el régimen funcionarial en el ámbito público, debe regirse por el Principio de Reserva Legal Nacional. Así lo dispuso la Máxima Instancia Jurisdiccional, al preveer:
“Esta Sala, al analizar casos similares precedentes (vid. Sentencias 819/2002 y 2724/2001), ha dejado claramente sentado que en efecto la competencia para legislar sobre el régimen de la seguridad social en general, sea o no funcionarial, corresponde en exclusiva al Poder Nacional, en atención a lo dispuesto en los artículos 86, 147, 156.22, 156.32, 187.1 del Texto Fundamental vigente, con lo que resulta inconstitucional que Estados o Municipios dicten leyes y ordenanzas en esa materia.
[…]
De acuerdo con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público. Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas, como ya lo establecía la Constitución de 1961, en su enmienda N°2.
Así, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios.
En tal sentido, estima esta Sala necesario puntualizar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 162 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no está dentro de las atribuciones del Consejo Legislativo (Asamblea Legislativa en la Constitución de 1961), legislar en materia de Seguridad Social, razón por la cual resulta evidente que la Asamblea Legislativa del Estado Portuguesa invadió el ámbito de competencias del Poder Legislativo Nacional, incurriendo así en una usurpación de funciones, lo que lleva a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a declarar la inconstitucionalidad de la citada ley estadal. Así se decide.” (Sala Constitucional, sentencia del 04/11/2003, Exp.N° 00-1694) (Lo subrayado del Tribunal).

“(…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece una remisión expresa a la ley nacional para regular todo lo relativo al estatuto de la función pública, conforme al contenido de los artículos 144 y 147 eiusdem, que consagran lo que a continuación se transcribe:
"Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
…omissis…
Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.
Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.
La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Destacado de la Sala).
Del análisis de las disposiciones que anteceden, se evidencia la intención del Constituyente de excluir de la autonomía de los entes descentralizados político territorialmente, no sólo el régimen de seguridad social, jubilaciones y pensiones, sino en general del estatuto de la función pública.
En efecto, las normas constitucionales antes transcritas “establecen de forma indubitable que es el Poder Legislativo Nacional, quien tiene la potestad exclusiva de legislar sobre todos los aspectos relacionados con la materia laboral, de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de éstos, los beneficios de la jubilación y la pensión de los empleados públicos” -Cfr. Sentencia de esta Sala N° 950/09-.” (Sala Constitucional, sentencia del 26/04/2011, Exp. Nº AA50-T-2003-2594) (Lo subrayado del Tribunal).

De lo anterior, colige este Árbitro Jurisdiccional que, el régimen de la seguridad social está reservada a la Ley Nacional, razón por la cual, ningún ente descentralizado puede con base al Principio de Autonomía de los Poderes Públicos, legislar sobre temas de materia laboral, de previsión y seguridad social; incluyendo ello, lo relativo al tiempo para el pago y a la manera del cálculo de las prestaciones sociales.
Así pues, no concibe este Juzgador que, el Poder Público Municipal hubiese establecido mediante el Acta de fecha 19/01/2017 -antes señalada-, el tiempo para el pago y la manera para el cálculo de las prestaciones sociales de los funcionarios que le son adscritos. Ello, dado que dichas premisas legales se configuran en la materia laboral, de previsión y seguridad social; cuya disposición es exclusiva de la Reserva Legal Nacional.
Por ende, el Tribunal desaplica el contenido del Acta de fecha 19/01/2017; en cuanto al tiempo para el pago y la manera para el cálculo de las prestaciones sociales de los funcionarios adscritos a la Municipalidad de San Cristóbal.
Igualmente, este Juzgador conmina a la Administración Pública Municipal que en adelante subsane, evite ó corrija tal proceder. Así queda establecido.

DIFERENCIA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

Las Prestaciones Sociales son un derecho irrenunciable de todo trabajador que ha prestado un servicio; en el caso bajo estudio, corresponde a la prestación de un servicio a la Administración Pública. Además de ello, las Prestaciones Sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata por parte del trabajador, cuyo vínculo laboral se ha extinguido por alguna de las causales contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este derecho en el ordenamiento jurídico venezolano es de rango Constitucional y se encuentra consagrado en el artículo 92 de la Carta Magna.
Este juzgador precisa hacer ciertas consideraciones con respecto a las prestaciones sociales, y se permite citar el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“Artículo 92: Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (…)”

La norma Constitucional transcrita, reconoce el derecho fundamental a las prestaciones sociales como un Derecho Social, que corresponde a todo trabajador como un derecho adquirido, que se hace exigible por la terminación de la relación de trabajo, por lo que cualquier acto o conducta contraria resulta inconstitucional.
En cuanto al cálculo de las prestaciones sociales de funcionarios públicos, la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 27.- Los funcionarios y funcionarias públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en lo atinente a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.”

Sobre la base de lo anterior, quien aquí decide señala que, se encuentra evidenciado y no es un hecho controvertido, que el querellante prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, durante un tiempo de servicio de veintinueve (29) años y diez (10) meses, habiendo terminado la relación funcionarial con el otorgamiento del beneficio de la jubilación, de fecha 28/12/2016. Beneficio que surtiría efecto a partir de la notificación, la cual se materializó el día 19/01/2017. En consecuencia, a partir de esta última fecha exclusive, nació el derecho del querellante al pago de las prestaciones sociales.
Ahora bien, a pesar de que se verificó el pago de las prestaciones sociales a favor del funcionario. Sin embargo, no se aplicó lo dispuesto por la Norma Laboral ni lo explicado por el Tribunal Supremo de Justicia. Razón por la cual resulta procedente la reclamación de diferencia en el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales; cálculo que deberá gestionarse mediante una experticia complementaria del fallo. Y así se establece.

INTERESES SOBRE LA DIFERENCIA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES

La parte querellante en su escrito libelar peticionó el pago de intereses respectivos.
Así pues, este juzgador anteriormente determinó que, no era un hecho controvertido ni el modo (jubilación) ni la fecha de finalización de la relación de empleo (19/01/2017). Y si bien, el pago de las prestaciones sociales se materializó, en principio; dicho pago se fundó en un cálculo erróneo.
Por tal motivo, es necesario indicar lo prescrito en el artículo 92 Constitucional, cuyo texto expresa:
“Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”

Al respecto, la Sala de Casación Social de la Máxima Instancia Jurisdiccional, en sentencia Nº 607 del 4 de junio de 2004 (Caso: Esifredo Jesús Fermenal), señaló con respecto a los intereses moratorios que se origina por la tardanza del pago de las prestaciones sociales, lo siguiente:
“Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna.
Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral.
Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago.
Ahora bien, los llamados derechos adquiridos que conforman las prestaciones sociales, contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, se generan durante la relación de empleo, y la cantidad monetaria devengada debía ser pagada al trabajador en el momento de la terminación de la relación de trabajo. Sin embargo, al surgir divergencias a la hora de efectuar dicho pago, corresponde a los órganos jurisdiccionales competentes determinar la procedencia o no del mismo, permaneciendo generalmente en manos del patrono el monto de dichas prestaciones, lo que significa que el mismo continúa generando intereses para el trabajador, conforme a la norma señalada, pues mientras el empleador no haga efectivo el pago, tal monto permanece dentro de su patrimonio reportándole beneficios al hacer uso del capital, de forma que tiene derecho el trabajador de percibir los correspondientes intereses sobre esas prestaciones sociales, mientras éstas no le sean canceladas.
En fin, los intereses sobre prestaciones sociales provienen del uso patronal del capital perteneciente al trabajador durante la relación laboral y hasta tanto el monto de esas prestaciones no le sea entregado al trabajador se generarán intereses moratorios hasta su efectivo pago, cuyo cómputo debe efectuarse desde el día efectivo de la finalización de la relación de trabajo hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme que ordene el pago de las prestaciones sociales reclamadas por el trabajador (…)”

En consecuencia, constatado como quedó que la Administración a pesar de haber pagado las prestaciones sociales; sin embargo, al no haber realizado el cálculo de las prestaciones sociales de acuerdo a la Legislación Laboral y a lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia; dicha circunstancia hace generar la procedencia del pago de los intereses sobre la diferencia de las prestaciones sociales.
En tal sentido, con respecto a los intereses mencionados, serán determinados mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, cuyo cómputo será realizado desde la fecha en que se produjo el pago de las prestaciones sociales exclusive, hasta el efectivo pago de la diferencia de las prestaciones sociales. Así se establece.

INDEXACIÓN
En cuanto a la solicitud de la indexación, este Juzgador trae a colación la sentencia de revisión constitucional emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Mayo de 2014, expediente N° 14-0218, (caso: MAYERLING DEL CARMEN CASTELLANOS ZARRAGA contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura), la cual señala lo siguiente:
“…En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución…
…En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión presentada por los abogados los abogados Ramón Alfredo Aguilar Camero y María Alejandra González Yánez, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga, de la sentencia 15 de octubre de 2013 dictada por la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la hoy solicitante, argumentado para ello la improcedencia de la indexación solicitada. Así se decide.
Dicho lo anterior, esta Sala Constitucional, en aras de garantizar la tutela judicial eficaz del trabajador y hacer prevalecer la justicia, en atención a la potestad que le atribuye el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y tratándose el presente caso de un asunto de mero derecho que no requiere de actividad probatoria adicional -en el sentido de que el error de la Corte Segunda Accidental de lo Contencioso Administrativo, se centra únicamente en lo relativo a la indexación- ,considera que no es necesario un pronunciamiento que ordene el reenvío del expediente a la referida Corte para subsanar el vicio advertido, toda vez que sería una dilación inútil reponer la causa para que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga por concepto de indexación…”

Tomando en consideración la anterior jurisprudencia, considera este Juzgador que, en aras de garantizar el valor económico de la diferencia de las prestaciones sociales del querellante, las cuales pueden mermar su valor económico por el transcurso del tiempo; conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador en cuanto a sus prestaciones sociales. Resulta procedente declarar con lugar la solicitud de indexación, desde la fecha de admisión de la presente querella (12/06/2017), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago; para lo cual se realizará complementaria del fallo, donde el Experto Contable deberá tomar en cuenta el índice inflacionario emitido por el Banco Central de Venezuela, acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la parte querellante. Así se establece.


DE LA ANTIGÜEDAD ADICIONAL
Aduce la parte recurrente que, la Alcaldía del Municipio San Cristóbal no le pagó lo correspondiente a la antigüedad adicional del año 2016, ni el equivalente de treinta (30) días de salario integral correspondiente a los años: 2012, 2013, 2014 y 2015.
En este sentido, por cuanto el Tribunal no observó de las actuaciones que conforman esta causa, el pago de la reclamación formulada, y al estar sustentada tal petición en el artículo 142 literal “b)” de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; es menester para quien aquí dilucida, el tener que declarar procedente dicha reclamación. Y así se determina.

V
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Héctor Domingo Ortiz, contra la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira.
Segundo: Se condena a la Alcaldía del Municipio San Cristóbal del estado Táchira, efectuar el pago al ciudadano Héctor Domingo Ortiz, de la diferencia de las prestaciones sociales, de acuerdo a los parámetros establecidos en este fallo.
Tercero: Se condena a la parte querellada efectuar el pago al recurrente, de los intereses sobre la diferencia de las prestaciones sociales, cuyo lapso para el cálculo abarcará desde la fecha en que se produjo el pago de las prestaciones sociales exclusive, hasta el efectivo pago de la diferencia de las prestaciones sociales.
Cuarto: Se condena a la parte querellada efectuar el pago al recurrente, de la indexación o corrección monetaria sobre la diferencia de las prestaciones sociales, desde la fecha de admisión de la presente querella (12/06/2017), hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago.
Quinto: Se condena a la parte querellada efectuar el pago al recurrente, de la antigüedad adicional del año 2016, y el equivalente de treinta (30) días de salario integral correspondiente a los años: 2012, 2013, 2014 y 2015.
Sexto: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual se acuerda el nombramiento de un Experto Contable, quien debe tomar en consideración los parámetros establecidos para el cálculo de cada uno de los conceptos acordados.
Séptimo: No hay condenatoria en costas procesales, dada la naturaleza de este procedimiento.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha primero (01) de Marzo de 2018. Años: 208° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria Temporal,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala


En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.).