TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PENADO
.- HÉCTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, de nacionalidad colombiana, titular de la cédula de ciudadanía N° CC- 84.431.755, plenamente identificado en autos.

DEFENSORA
.- Abogada MAYELA RAMÍREZ DE BRICEÑO, actuando con el carácter de Defensora Pública.

REPRESENTACIÓN FISCAL
.- Abogadas ANA GAMBOA y JANINA LEIVET PEÑALOZA GUERRERO, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Decimosegunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira

DELITO

.- Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DE LA RECEPCION DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas Ana Gamboa y Janina Leivet Peñaloza Guerrero, en representación de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 08 de agosto de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, acordó la libertad condicional del penado Víctor Julio Hernández García, quien fue condenado a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Recibidas las actuaciones en esta Corte, se dio entrada al recurso de apelación interpuesto por las representantes del Ministerio Público, el día 28 de noviembre de 2016 y se designó como ponente a la Jueza ABG. LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 01 de diciembre de 2016, a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación se acordó solicitar la causa original signada con el número 3E-SP21-P-2011-000533. Librándose mediante oficio N° 1489-A.

En fecha 19 de junio de 2017, revisadas las presentes actuaciones, se observó que en fecha 01 diciembre del 2016, se había librado oficio número 1489-A, solicitando la causa original al Tribunal Tercero de Ejecución, razón por la cual se acordó ratificar dicho oficio y se libró el oficio número 868.

En fecha 17 de julio del 2017, se ratificó el oficio enviado en fecha 19 de junio del 2017, mediante el cual se solicitó la causa penal N° 3E-SP21-P-2011-00533 a los fines de resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por las representantes del Ministerio Público.

En fecha 08 de diciembre de 2017, revisadas las presentes actuaciones, se observó que en fecha 17 julio del 2017, se había librado oficio sin número, solicitando la causa original al Tribunal Tercero de Ejecución y por cuanto hasta la referida fecha no se había recibido la misma, se acordó ratificar oficio. Librándose el oficio número 1709.

En fecha 17 de enero de 2018, se recibió oficio número 0027 de fecha 12 de enero del 2018, procedente del Tribunal Tercero de Ejecución, mediante el cual remite asunto principal signado con el número SP21-P-2011-000533, constante de dos (02) piezas útiles, conformada por la pieza I constante de trescientos nueve (309) folios útiles, y la pieza II constante de cinco (05) folios útiles, se acordó pasarla a la Jueza Ponente.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, tal como lo dispone el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de admisibilidad señaladas en el artículo 428 ejusdem, esta Corte lo admitió en fecha 22 de enero de 2018, conforme a lo establecido en el artículo 442 ibidem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUSTANCIAS OBJETO DE LA APELACION

“(Omisis)
DE LOS HECHOS
En esta misma fecha, siendo las 06:20 horas de la tarde, quienes suscriben SAYU FLORES RODRIGUEZ LAURENCE, titular de la cédula de identidad N° V- 5.327.249 y SM/2 PÉREZ HERNANDEZ PEDRO, titular de la cédula de identidad N° V 10.134.058 adscritos al Tercer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, de conformidad con los artículos 110, 111, 112 y 113 del Código Orgánico Procesal Penal y en concordancia con los artículos 12 y 14 del decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, dejamos constancia de las siguiente diligencia policial: “Siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo de Peracal, específicamente en el canal 3 logramos observar que se acercaba al punto de control fijo un vehículo de transporte público informal marca Daewoo, modelo cielo, color blanco placas FJ517T, quedando su conductor identificado como Leonardo Néstor Laserna, titular de la cédula de de identidad N° V- 15.957.417 y en el cual se trasladaban cuatro personas en calidad de pasajeros a los cuales el SM/2 PÉREZ HERNANDEZ PEDRI le indicó a cada una de ellas que se trasladaran hasta el área de requisa logrando observar que uno de los ciudadanos de sexo masculino presentaba una actitud sospechosa y evasiva razón por la cual se le solicito su identificación personal manifestando el mismo ser HECTOR JULIO HERNANDEZ GARCIA, de nacionalidad colombiana, natural de Bucaramanga, Departamento Santander, República de Colombia, titular de la cédula de identidad venezolana para extranjeros N° E- 84.431.755, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 20/09/1979, de profesión u oficio mecánico y residenciado en el sector el Mirador vía a Rubio calle Cipriano Castro vereda el Ángel casa sin número y motivado al persistente nerviosismo presentado por el ciudadano le solicite al SAY. FLORES RODRIGUEZ LAURENCE, que ubicara dos personas que fuesen testigos de una inspección corporal a realizarse al ciudadano HECTOR JULIO HERNANDEZ GARCIA, quedando identificado como Leonardo Néstor Laserna, titular de la cédula de identidad N° V- 15.957.417 y Norberto Acevedo Díaz, titular de la cédula de identidad N° V- 22.686.914, una vez estando en el área de revisión de personas y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal se le solicito al ciudadano HECTOR JULIO HERNANDEZ GARCIA, que se despojara de sus prendas de vestir una vez el mismo se despojo del pantalón que vestía para el momento se logro observar en su extremidades inferiores específicamente a la altura de cada uno de sus tobillos once (11) envoltorios de forma ovalada tipo débil adheridos a su cuerpo con una cinta de embalaje para un total de veintidós (22) envoltorios de forma ovalada tipo dediles contentivos de una sustancia de color blanco con olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada cocaína, procediendo a realizar una perforación a uno de los envoltorios y extraer una muestra de la sustancia con el fin de realizarle la prueba de campo narco test, dando esta como resultado una coloración azul la cual indica positivo para el resultado de la droga denominada Cocaína, con un peso bruto total de los envoltorios de 400 gramos. Seguidamente y en presencia de los testigos se le participó al ciudadano que se identifico como HECTOR JULIO HERNANDEZ GARCIA, de nacionalidad colombiana, natural de Bucaramanga, Departamento Santander, República de Colombia, titular de la cédula de identidad N° E- 84.431.755, de 32 años de edad, fecha de nacimiento 20/09/1979, de profesión u oficio mecánico y residenciado en el sector el Mirador vía a Rubio calle Cipriano Castro Vereda el Ángel casa sin número, que quedaba detenido por encontrarse incurso en un delito tipificado en la Ley Orgánica de Droga. Seguidamente a las 06:00 horas de la tarde, el SM/2 PÉREZ HERNANDEZ PEDRO, procedió a leerle el derecho como imputado estipulado en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano detenido, procedimiento notificado vía telefónica a la abogada Raíza Ramírez Fiscal Vigésima primero del Ministerio Público, quien ordenando realizar las actuaciones correspondientes al caso. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.

(Omisis)”

FUNDAMENTO DE HECHO Y DERECHO

De seguida pasa esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto por las representantes de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público del Estado Táchira y a tal efecto observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN RECURRIBLE

En fecha 08 de agosto del 2016, el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira publicó decisión en los siguientes términos:

“(Omisis)
PUNTO PREVIO
En fecha 15 de Junio de 2012 mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.078 se publicó y el 01 de Enero de 2013, entro en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el cual el artículo 488 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, que contiene los requisitos para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, modifican de manera sustancial lo previsto en el Código que se deroga, pero considera este juzgador que en el presente caso se debe aplicar el principio constitucional que la Ley no tendrá efecto retroactivo salvo cuando favorezca al penado y específicamente se debe aplicar la Disposición Final, Quinta del Código Orgánico Procesal Penal recientemente entrado en vigencia, la cual establece lo siguiente:

“Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicara desde su entra en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada”.

En atención a la citada Disposición Final, se debe aplicar la norma más favorable, que en el presente caso lo constituye el Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de Septiembre de 2009, específicamente en su artículo 500 donde se prevé que para el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada LIBERTAD CONDICIONAL se requiere un cumplimiento de condena de dos terceras (2/3), por el contrario el nuevo Código establece que para el otorgamiento del mismo beneficio, se debe tener un cumplimento de pena igual a los tres cuartas (3/4) partes de la pena, en consecuencia, considera esta juzgadora que la norma más favorable en el presente caso es la contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Extraordinaria N° 5.930 de fecha 04 de Septiembre de 2009 por ser ésta la norma mas favorable, y por consecuencia se ordena su aplicación. Y así se decide.
(Omisis)

Sin embargo, debemos detenernos con mas detalle en otros pasajes de la aludida sentencia, la cual ha servido de base para las posteriores decisiones emitidas por la Sala Constitucional en ese mismo sentido, base para la más recientemente en el recurso de revisión del Exp. N° 11-0352 con similar ponencia de fecha 25 de Julio de 2012 y 26 de Junio de 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se señala lo siguiente:
donde en la primeramente citada sentencia, entre otras cosas también dijo:
“…[la corte] consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencias número…ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos….”.(subrayado y negrilla de este tribunal).
Precisamente en forma por demás sabia, la Sala Constitucional deja abierta la posibilidad del otorgamiento de medidas y beneficios en esta clase especial de delitos, al ratificar la potestad jurisdiccional de los jueces mediante la ponderación de las circunstancias del caso concreto, haciendo énfasis en que debemos los jueces desvirtuar cualquier presunción de peligro o fuga.
En el sentido que se trae, continuemos desmenuzando la aludida sentencia de la Sala Constitucional, que continuó diciendo:
“…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter.... todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga….”.(subrayado y negrillas de quien aquí decide)
(Omisis)

Al respecto conviene señalar el criterio contenido en la sentencia Nº 1898 del 01 de Diciembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, expediente Nº 2008-1187, que la propia Sala Constitucional ha establecido en relación a la vigencia de los criterios expuestos por el máximo Órgano de Justicia de nuestro país.

“…En este sentido, es preciso destacar que es doctrina pacífica de esta Sala que en virtud de la seguridad jurídica y confianza legítima de las partes, los nuevos criterios o doctrinas, producto de la evolución jurisprudencial de cada Sala de este Máximo Tribunal, deben ser aplicados siempre hacia el futuro, vale decir, a los asuntos que con posterioridad a la sentencia que establece el nuevo criterio, sean sometidos a su conocimiento.
Ello se explica por cuanto la alteración del estado de derecho que conllevaría la aplicación de un nuevo criterio a situaciones jurídicas pasadas, constituiría sin lugar a dudas una lesión irreversible a las partes quienes ejercieron su derecho a la defensa respecto de una litis trabada en un marco jurídico determinado espacial y temporalmente, el cual no puede modificarse en razón de la evolución jurisprudencial que siempre deberá aplicarse a los casos por venir.

(Omisis)

En atención a lo expuesto, estima este Juzgador, que el criterio contenido en la sentencia Nº 875 , expediente Nº 11.0548, en Sala Constitucional de fecha 26 de Junio de 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, debe ser aplicado en los casos cuyos hechos hayan sido cometidos a partir de la vigencia del citado criterio, es decir, a partir del 26 de Junio de 2012, y es extensiva su aplicación hacia el futuro, lo cual garantiza la seguridad jurídica y confianza legítima de las partes, de manera que los casos cuyos hechos cometidos previstos como delitos en la derogada Ley Sobre el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes así como los previstos en la nueva Ley Orgánica de Drogas, con anterioridad a la fijación del criterio antes expuesto tal como venia ocurriendo tienen la posibilidad de acceder a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena previstas en el norma adjetiva vigente, lo cual en nada conlleva impunidad, toda vez que se trata de una modalidad de cumplimiento de pena y no la libertad de quien ha sido condenado o condenada a sufrir una pena privativa de libertad, así lo ha dejado ver nuestra honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2011, con Ponencia de la Jueza Glenda Zulay Oviedo Rangel, en la cual se explana lo siguiente:

(Omisis)

ANTECEDENTES
1.- En fecha 15 de Diciembre de 2010, el Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión Judicial Penal de San Antonio del Táchira, condeno al penado HECTOR JULIO GARCÍA HERNÁNDEZ, a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pena ésta modificada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, mediante sentencia de fecha 08-07-2016, quedando en diez (10) años de Prisión.
2.-Corre inserto al folio 273, último Cómputo de Pena de fecha 03 de Agosto de 2016, en el cual consta que el penado tiene cumplida 2/3 partes de la pena para el beneficio solicitado.
3.- no existe en actas señalamientos de que el penado no haya demostrado buena conducta dentro del recinto carcelario.
4.- Se puede comprobar por el informe No. 965301, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del penado HECTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, que posee una clasificación MINIMA de seguridad.
4.- Corre inserto INFORME CONDUCTUAL, emitido por el Ministerio del Poder popular para el Servicio Penitenciario, del penado de autos, del cual es importante destacar: CONCLUSION: pronostico “FAVORABLE”, debido a que presenta:
• Adecuado apoyo familiar
• Adecuada reflexión hacía el delito
• Disposición al cambio
• Disposición al trabajo

CONSIDERACIONES
Conforme a la legislación procesal transcrita, dichas normas exigen el cumplimiento por parte del penado y la apreciación por el juzgador de una serie de requisitos, no sólo de índole objetivo, sino también subjetivo, puesto que se trata de una medida dentro del régimen progresivo de tratamiento penitenciario que implica un régimen de semi.-libertad, de tránsito hacia la libertad plena que se obtienen con el definitivo cumplimiento de la pena impuesta.
Se constata de la causa, que contra el penado no ha sido admitida acusación por la comisión de un nuevo delito, y no le ha sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.
Haciendo uso de la denominada Notoriedad Judicial, debe este juzgador traer a colación diversas sentencias proferidas en casos de Droga que superan con los 50 gramos tomadas en la oportunidad de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009, así como durante la vigencia del Código adjetivo del año 2012, por lo que tenemos:

(Omisis)

Paseémonos rápidamente por el Principio de PROPORCIONALIDAD que debe regir en este tipo de decisiones, proporcionalidad que debe verse en consonancia con el también principio de progresividad de los derechos humanos, y al principio resocializador del penado y la penada el cual tiene rango constitucional, de allí que la sustancia incautada en la presente causa, 310,0 gramos de cocaína, no es excesivamente elevada, ello si lo comparamos con las grandes cantidades que son incautadas día a día, muchas provenientes de nuestro país, y otras áreas del Caribe,

Las anteriores aseveraciones sobre la PROPORCIONALIDAD, tienen sustento cuando revisamos reiterados criterios del excelso y brillante jurista, otrora Magistrado de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, en talentosas decisiones sostiene:

“ La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

(Omisis)

En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)…”.

Ahora bien, EN EL PRESENTA CASO se hace viva la palabra de Ulpiano cuando sostuvo ¡EXCESO DE JUSTICIA, EXCESO DE INJUSTICIA¡, frase que se viene a avivar cuando verificamos que el ciudadano HÉCTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, ha purgado más de Cinco (5) años de condena física y redimida, que le permite ubicarlo en la mitad del tiempo de la condena, lapso considerable tras las rejas que no pudiera verse que conlleve a la impunidad ni ser mal visto por la sociedad, por precisamente haber estado recluido la mitad de su condena, afirmaciones que nos llevan a citar nuevamente al Maestro Angulo Fontiveros cuando señaló:

(Omisis)

En consecuencia, conforme a la legislación procesal y penitenciaria dichas normas exigen el cumplimiento por parte del penado y la apreciación por el juzgador de una serie de requisitos, no sólo de índole objetivo, sino también subjetivo, puesto que se trata de una medida dentro del régimen progresivo de tratamiento penitenciario que implica un régimen de semi.-libertad, de tránsito hacia la libertad plena que se obtienen con el definitivo cumplimiento de la pena impuesta, y por cuanto del estudio del caso del penado, esta juzgadora observa que del informe, los parámetros de evaluación son similares respecto al sentido de responsabilidad que exige la medida solicitada, la cual requiere de aptitud personal del penado para su debido y efectivo cumplimiento, por lo tanto, compartiendo el criterio favorable que arroja el informe técnico y estimando cumplidos los extremos legales, es por lo que se hace procedente OTORGA la LIBERTAD C0NDICIONAL al penado HÉCTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, plenamente identificado en autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá CUMPLIR CON LAS CONDICIONES que mas abajo se señalan. Y así se decide.

DISPOSITIVO
En virtud de lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: OTORGAR la medida de LIBERTAD CONDICIONAL al ciudadano HECTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, Extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía No. E-84.431.755, quien fue condenado a cumplir la pena DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 500 hoy día artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se impone al ciudadano HECTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, de las siguientes condiciones:
• Prohibición de salir del Territorio Nacional, sin autorización del tribunal.
• Prohibición de consumir bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes o Psicotrópicas, y de frecuentar lugares donde se expendan o consuman estas sustancias o bebidas.
• Obligación de presentarse por ante este Tribunal, cada treinta (30) días y las veces que sea requerido, y por ante el Delegado de Prueba que le designe el Ministerio del Interior y Justicia, a través de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, de San Cristóbal, Estado Táchira en la oportunidad que este le señale.
• Prohibición de frecuentar personas que realicen actividades delictivas.
• Cumplir con las condiciones que le imponga el Delegado de Prueba asignado.
• Mantenerse activo laboralmente.
• Mantener absoluta armonía en su entorno familiar y social.

El incumplimiento de cualquiera de las condiciones dará lugar a la revocatoria de la medida, caso en el cual el penado deberá cumplir la pena en el Establecimiento Penitenciario. Líbrese los oficios y las notificaciones respectivas. Cúmplase.

(Omisiis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 09 de septiembre del 2016, las abogadas Ana Gamboa y Janina Leivet Peñaloza Guerrero actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, presentaron escrito de apelación en lo siguientes términos:
“(Omisis)
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Ahora bien, de la revisión efectuada al caso en nuestra condición de representantes del Ministerio Público, luego de notificada la decisión y admitida como ha sido la procedencia de la aplicación de la normativa contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente: “…El Tribunal de ejecución podrá autorizar… el destino a establecimiento abierto, a los penados que hayan cumplido, por los menos, un tercio de la pena impuesta…

…Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1- Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de minima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario….;
3- Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo, un trabajador social y un medico integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra…;
4- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de pena otorgada al penado no hubiese sido revocada por el juez de ejecución con anterioridad…”

Respecto a estos puntos es necesario analizar lo siguiente:
Revisado como ha sido el cómputo de la pena, inserto en la causa, se puede apreciar que el penado HERNANDEZ GARCIA HECTOR JULIO, cumple pena de DOCE (12) años de prisión, por la comisión del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Y para el día 03 de agosto de 2016, (fecha del último cómputo) tiene la DOS TERCERAS PARTE de la pena cumplida.

PRIMERO: Que no haya cometido algún delito o falta sometida a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

En relación a este numeral, es necesario acotar que no consta que se encuentre sometida a procedimientos jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena. Requisito este que se cumple.

SEGUNDO: Pronostico de clasificación minima seguridad.

Según informe evaluativo, de fecha 15 de febrero de 2016, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario refleja clasificación en el grado minima seguridad, a favor del penado.

TERCERO: Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico.

Según el auto de fecha 08 de agosto de 2016, fundamenta su decisión según informe evaluativo de fecha 15/02/2016, el cual señala: “… El Equipo Técnico emite opinión FAVORABLE, al otorgamiento de LIBERTAD CONDICIONAL…” Efectivamente esta representación fiscal, constató de las actuaciones que conforman la causa penal corre inserto informe evaluativo realizado el penado HERNANDEZ GARCIA HECTOR JULIO, con pronostico emitido por el equipo evaluador como favorable.

CUARTO: Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.

En relación a este numeral, es necesario acotar que no consta revocatoria de beneficio alguno. Requisito este que se cumple.

Asimismo, el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de pena LIBERTAD CONDICIONAL, implica la excarcelación del penado, se trata de una semilibertad y el cumplimiento de pena bajo otro régimen, lo que hace necesario el análisis de un conjunto de elementos tanto objetivos como subjetivos que nos atañe, requisitos estos, que deben exigir los Jueces de Ejecución al momento de emitir cualquier pronunciamiento sobre la concesión de las formulas alternativas de cumplimiento de pena (Trabajo fuera del establecimiento o Destacamento de trabajo, régimen abierto o libertad condicional).

De igual forma, estamos en presencia de requisitos concurrentes que deben cumplirse a cabalidad para acordar o no la formula alternativa de cumplimiento de pena LIBERTAD CONDICIONAL y de no ser así, interpretarse o aplicarse en sentido contrario, se estaría actuando a ultranza y en flagrante violación al Código Orgánico Procesal Penal. No obstante, esta Representación Fiscal no esta de acuerdo con la decisión proferida por el Juzgado de Ejecución, con vista a que el fallo da por cierto que la penada cumple de manera concurrentes con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal. Y si revisamos detenidamente los mismos, tenemos que son acumulativos, es decir, deben darse todos para que proceda el beneficio en mención, sin obviar las distintas jurisprudencias ratificadas por el Tribunal supremo de justicia, en materia de estupefacientes.

(Omisis)

Evidentemente no podemos olvidar la naturaleza del delito, el cual se caracteriza por causa un daño irreparable a la sociedad, al verse afectados un conjunto de derechos tutelados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, delito catalogado por nuestro Suprermo Tribunal como de lesa humanidad.

Es por ello, que si bien se cumple los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, a la fecha artículo 488 del código, el juzgador debe analizar la entidad del delito, como lo es, el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sobre el cual pesa una limitante para el otorgamiento de beneficios o formulas alternativas al cumplimiento de pena, tal como lo plasma la jurisprudencia in comento y mas aun cuando la sustancia incautada podría considerarse de mayor cuantía ya que es un peso neto arrojo TRESCIENTOS DIEZ (310) gramos, positivos para cocaína.

(Omisis)

IV
PETITORIO

En virtud de lo expuesto y conforme al artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que indica cuales son los autos que pueden ser apelables, previniendo la norma que. “son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las siguientes decisiones… 5 las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…” considera esta representación fiscal que al concederse la formula alternativa de cumplimiento de pena LIBERTAD CONDICIONAL, sin cumplir los requisitos de ley establecidos, se esta causando gravamen irreparable a la sociedad, en virtud del no cumplimiento de la legalidad previamente impuesta por los órganos legítimamente constituidos.

En consecuencia, se interpone formalmente Recurso de Apelación en contra de la decisión proferida por el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante el cual otorgó la formula alternativa de cumplimiento de pena LIBERTAD CONDICIONAL al ciudadano HERNANDEZ GARCIA HECTOR JULIO, colombiano, cédula de identidad N° CC- 84.431.755, causa penal N° E3- SP21-P-2011-000533, por no estar llenos los extremos de ley analizados, igualmente solicitamos que el mismo se admitido, declarado con lugar y se le de el curso de Ley correspondiente.

(Omisis)”

CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 19 de octubre del 2016, la abogada Mayela Ramírez de Briceño actuando con el carácter de defensora pública del penado de autos, dio contestación al recurso interpuesto por las representantes del Ministerio Público de la siguiente manera:

“(Omisis)

SEGUNDO
DE LA SITUACION JURÍDICA

Ahora bien ciudadanos magistrados, la representación fiscal apela de la mencionada decisión por considerar que la misma no cumple con los requisitos de ley para su otorgamiento.

Es por ello que analizando la decisión emitida por la Juez de la causa, se observa que la misma se convierte en una Juez garante de la Constitucionalidad, en el sentido que si bien es cierto que existen decisiones de la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señala el no otorgamiento de las medidas cautelares en caso de delitos de lesa humanidad; sin embargo la juez analiza el integro de la sentencia y de ella se desprende que deja a los jueces con la libertad de analizar el caso en concreto, por lo que en esa libertad que se observa en la decisión, deja la posibilidad del otorgamiento del beneficio en este caso, por que además, una medida alternativa no trae consigo una impunidad, por el penado sigue sujeto al proceso, cumpliéndole al estado y también aplica el principio del régimen penitenciario que establece el artículo 275 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se señala dar prioridad a las medidas de en libertad que las medidas reclusorias.

Así mismo, se analiza la cantidad de droga que si no es menor, tampoco es una cantidad tal elevada, que el penado lleva cumplido de su pena física mas de la mitad de la misma y ha hecho redenciones de pena, lo que demuestra buena conducta en el penal y durante el cumplimiento de su condena.

TERCERO
PETICION

Es por todo estos razonamientos expuestos es que considero que la decisión de la ciudadana Juez de Ejecución de este Circuito Judicial Penal fue dictada conforme a derecho, ya que constituyo como juez garante de la legalidad y solo aplico justicia, garantizando la aplicación de nuestra constitución de la República Bolivariana de Venezuela como texto fundamental y garante de nuestro sistema judicial.

En consecuencia solicito a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, DECLAREN SIN LUGAR la solicitud fiscal y se mantenga firme la decisión dicta por la juez de la causa y se mantenga a mi representado en libertad condicional.

(Omisis)”

MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Alzada a analizar, tanto los fundamentos de la sentencia recurrida, como el recurso de apelación interpuesto en tal sentido observa:

PRIMERO: La representación del Ministerio Público, fundamenta su acción en el artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al referir que se esta causando un gravamen irreparable, con el hecho de que el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de agosto del año 2016, otorgó “Libertad Condicional” al penado Héctor Julio Hernández García plenamente identificado en autos, el cual había sido condenado a cumplir la pena de de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Quienes recurren indican que la Juez le concedió al penado de autos uno de los beneficios para el cumplimiento de la pena como es el de la “Libertad Condicional”, fundamentando su decisión en que el penado cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el año 2009, teniendo en consideración que aplicó el principio de retroactividad de la Ley, omitiendo la juzgadora el delito por el cual había sido condenado, así como también el peso neto de la sustancia incautada, el cual fue la cantidad de trecientos diez (310) gramos positivo de cocaína, según se pudo demostrar por lo arrojado en la experticia que fuese practicada por el Laboratorio Central Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana.

De igual forma arguyen que, para poder otorgar las formulas alternativas al cumplimiento de la pena –libertad condicional-, existen una serie de requisitos que deben ser concurrentes, esto significa que deben ser cumplidos con cabalidad para poder ser acordadas y en el caso de marras se observa que no asisten todos los requisitos establecidos en el mencionado artículo, por lo que la representación Fiscal consideró que no es adecuado dicho beneficio, asimismo no es menos importante determinar la naturaleza del delito, el cual se caracteriza por causar un daño irreparable a la sociedad, al verse afectados los derechos tutelados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, finalmente solicitaron que el presente recurso fuera declarado y sustanciado conforme a derecho.

Por su parte, la defensa del penado de autos, indicó que al analizar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución se puede observar que para el momento de dictar el fallo lo hace en apego al principio constitucional, si bien es cierto que existe decisiones del Máximo Tribunal de la República en el cual se ha hecho alusión ha no otorgar medidas cautelares en caso de delitos de “Lesa Humanidad”, sin embargo el A quo analizó el integro de las sentencias, desprendiéndose de las mismas que deja a los jueces con la libertad de analizar el caso en concreto, para poder así determinar lo que consideren ajustado a derecho.

Como complemento de lo anterior, expresó que si se analiza la cantidad de droga que se le fue incautada a su defendido, si bien es cierto que se calificó como de mayor cuantía, es de tener en cuenta que no es una cantidad tan elevada, a diferencia de las cantidades que se distribuyen a diario; por lo que es menester tener en consideración que su defendido lleva cumplido en físico más de la mitad de la pena que se le fue impuesta, siendo de considerar que ha hecho redenciones de pena, permitiendo así demostrar la buena conducta que mantiene en lo que concierne al cumplimiento de la pena. En definitiva solicitó que el presente recurso sea declarado sin lugar.

SEGUNDO: Sobre lo anteriormente plasmado, considera esta superior Instancia que antes de pasar a resolver la controversia planteada por los recurrentes, es menester hacer una breve explicación con respecto a las atribuciones del Tribunal de Ejecución, en el cual el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal reza lo siguiente:

“(Omissis)

Artículo 471: Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia, conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena.
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;
3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados con fines de vigilancia y control.
(Omissis)”

Del mismo modo, es importante destacar el criterio fijado por la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República, en la Sentencia N° 844 de fecha 22 de noviembre de 2001, que ha establecido en reiteradas ocasiones cuales son las facultades de los Jueces de Ejecución, indicando entre otras consideraciones lo siguiente:

“(Omissis)

...corresponde al tribunal de ejecución de la circunscripción judicial del lugar donde se pronunció la sentencia, el conocer todo lo relacionado con la libertad del penado, rebaja de penas, suspensión condicional de su ejecución, redención por el trabajo, su estudio y extinción, la determinación del lugar y condiciones donde se deba cumplir, así como la acumulación de penas en el caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona…
(Omissis)”

Por su lado, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales, en el Código Orgánico Procesal Penal comentado y concordado con el COPP, la Constitución y otras leyes. Tercera Edición Corregida y Aumentada (2013). Venezuela ha referido:

“(Omissis)

La ejecución de una pena en nuestro Sistema Penal Venezolano esta en manos del tribunal ejecutor, en consecuencia este Tribunal conocerá de todo lo concerniente a la libertad del penado, la acumulación de las penas, en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos y sobre el cumplimiento del Régimen Penitenciario.

(Omissis)”

En este sentido, se entiende que corresponde a los Tribunales de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la ejecución de una sentencia penal, lo cual consiste en materializar la voluntad expresada de un Juez – control o juicio - en su escrito de sentencia o dicho en otras palabras, en dar cumplimiento práctico a todas las disposiciones contenidas en el fallo judicial, una vez que quede definitivamente firme y con calidad de cosa juzgada.

Además de lo anterior, también se puede decir que al Tribunal de Ejecución le corresponde velar y garantizar que el condenado podrá ejercer durante el cumplimiento de la pena todos los derechos y facultades que las Leyes Penales, Penitenciarias y los Reglamentos le otorguen, debidamente asistido por un profesional del derecho – Abogado -, pudiendo solicitar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de la pena – Régimen Abierto, Destacamento de Trabajo y Libertad Condicional- y redención de ésta por estudio, trabajo o cualquier otro beneficio otorgado por la ley penal.

Ahora bien, como se desprende del artículo antes transcrito así como de las explicaciones que se hicieron con relación a las atribuciones del Tribunal de Ejecución, podemos encontrar que en el mencionado artículo –artículo 471- en su numeral primero se desprende que el Juez de Ejecución le corresponde lo relacionado a Las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, por lo que es menester traer a colación lo establecido en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal vigente desde el año 2012, el cual establece lo siguiente:

Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.
(Omisis)”

De la norma referida, establece los beneficios o formas alternativas de cumplimiento de la pena – Destacamento de trabajo, Régimen abierto y Libertad Condicional- , la cual para acceder a cada uno de estos beneficios, el mismo texto de la norma establece de manera taxativa un límite o proporción de la pena la cual debe ser cumplida por parte del penado para poder acceder ha dichos beneficios, lo que podemos decir que se traduce a la modalidades de la denominada “Probación” establecidas en el ordenamiento jurídico patrio, siendo tangible la intervención mínima del Derecho Penal en la fase de ejecución de la Sentencia dentro del Proceso Penal.
Por eso puede decirse que, las formulas alternativas del cumplimiento de la pena, denominadas también medidas de pre – libertad, ya que como se indicó anteriormente el penado luego de permanecer recluido por cierto tiempo cumpliendo la condena que le fue impuesta por el delito cometido, puede optar por unos de estos beneficios; como el del trabajar fuera del establecimiento de reclusión – Régimen Abierto-; así como el beneficio de la Libertad Condicional, el cual consiste en el permiso o beneficio que se le otorga al penado durante el último periodo de su condena.

Dichas alternativas al cumplimiento de la pena, tienen que ser estudiados, analizados y determinados por el Juez en funciones de Ejecución, previo al informe conductual emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, por lo que es de gran importancia que se tome en consideración el comportamiento y la aptitud del penado, así como también la magnitud del daño causado, teniendo en atención que cuando se otorga dicha formula alternativa al cumplimiento de la pena –Libertad Condicional-, se pone a prueba la capacidad del penado de volver a reinsertarse en la sociedad, dicho beneficio podemos catalogarlo como una libertad restringida.

Aunado a lo anterior, se puede decir que la “Libertad Condicional” no significa que el penado deje de ser considerado culpable del delito por el cual se condenó, por lo que es de explicar que si durante ese beneficio llegare a cometer algún crimen o reincide en actos de mala conducta, se le revocará de forma inmediata dicho beneficio; pudiendo esta ser solicitada por el penado o por su defensa, así como también podría ser acordada de oficio por el Tribunal – Ejecución- .

TERCERO: Expresado lo anterior, esta Superior Instancia pasa a revisar la decisión sujeta al presente recurso y observa con detenimiento el contenido íntegro de la misma, realizado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, en la que procedió a señalar lo siguiente:

“(Omisis)
PUNTO PREVIO
En fecha 15 de Junio de 2012 mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria N° 6.078 se publicó y el 01 de Enero de 2013, entro en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal el cual el artículo 488 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, que contiene los requisitos para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, modifican de manera sustancial lo previsto en el Código que se deroga, pero considera este juzgador que en el presente caso se debe aplicar el principio constitucional que la Ley no tendrá efecto retroactivo salvo cuando favorezca al penado y específicamente se debe aplicar la Disposición Final, Quinta del Código Orgánico Procesal Penal recientemente entrado en vigencia, la cual establece lo siguiente:

“Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicara desde su entra en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada”.

En atención a la citada Disposición Final, se debe aplicar la norma más favorable, que en el presente caso lo constituye el Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de Septiembre de 2009, específicamente en su artículo 500 donde se prevé que para el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada LIBERTAD CONDICIONAL se requiere un cumplimiento de condena de dos terceras (2/3), por el contrario el nuevo Código establece que para el otorgamiento del mismo beneficio, se debe tener un cumplimento de pena igual a los tres cuartas (3/4) partes de la pena, en consecuencia, considera esta juzgadora que la norma más favorable en el presente caso es la contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Extraordinaria N° 5.930 de fecha 04 de Septiembre de 2009 por ser ésta la norma mas favorable, y por consecuencia se ordena su aplicación. Y así se decide.
(Omisis)

Sin embargo, debemos detenernos con mas detalle en otros pasajes de la aludida sentencia, la cual ha servido de base para las posteriores decisiones emitidas por la Sala Constitucional en ese mismo sentido, base para la más recientemente en el recurso de revisión del Exp. N° 11-0352 con similar ponencia de fecha 25 de Julio de 2012 y 26 de Junio de 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se señala lo siguiente:
donde en la primeramente citada sentencia, entre otras cosas también dijo:
“…[la corte] consideró que al ciudadano Johan Manuel Ruiz Machado no debía otorgársele ninguna de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, sino mantenerlo privado de libertad durante el proceso penal, para lo cual se apoyó en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala Constitucional; decisión judicial correcta por cuanto los delitos contemplados en el artículo 31 de la referida Ley Orgánica, los cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas modalidades, son catalogados por esta Sala como de lesa humanidad, desde su sentencias número…ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos….”.(subrayado y negrilla de este tribunal).
Precisamente en forma por demás sabia, la Sala Constitucional deja abierta la posibilidad del otorgamiento de medidas y beneficios en esta clase especial de delitos, al ratificar la potestad jurisdiccional de los jueces mediante la ponderación de las circunstancias del caso concreto, haciendo énfasis en que debemos los jueces desvirtuar cualquier presunción de peligro o fuga.
En el sentido que se trae, continuemos desmenuzando la aludida sentencia de la Sala Constitucional, que continuó diciendo:
“…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter.... todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga….”.(subrayado y negrillas de quien aquí decide)
(Omisis)

Al respecto conviene señalar el criterio contenido en la sentencia Nº 1898 del 01 de Diciembre de 2008, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, expediente Nº 2008-1187, que la propia Sala Constitucional ha establecido en relación a la vigencia de los criterios expuestos por el máximo Órgano de Justicia de nuestro país.

“…En este sentido, es preciso destacar que es doctrina pacífica de esta Sala que en virtud de la seguridad jurídica y confianza legítima de las partes, los nuevos criterios o doctrinas, producto de la evolución jurisprudencial de cada Sala de este Máximo Tribunal, deben ser aplicados siempre hacia el futuro, vale decir, a los asuntos que con posterioridad a la sentencia que establece el nuevo criterio, sean sometidos a su conocimiento.
Ello se explica por cuanto la alteración del estado de derecho que conllevaría la aplicación de un nuevo criterio a situaciones jurídicas pasadas, constituiría sin lugar a dudas una lesión irreversible a las partes quienes ejercieron su derecho a la defensa respecto de una litis trabada en un marco jurídico determinado espacial y temporalmente, el cual no puede modificarse en razón de la evolución jurisprudencial que siempre deberá aplicarse a los casos por venir.

(Omisis)

En atención a lo expuesto, estima este Juzgador, que el criterio contenido en la sentencia Nº 875 , expediente Nº 11.0548, en Sala Constitucional de fecha 26 de Junio de 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, debe ser aplicado en los casos cuyos hechos hayan sido cometidos a partir de la vigencia del citado criterio, es decir, a partir del 26 de Junio de 2012, y es extensiva su aplicación hacia el futuro, lo cual garantiza la seguridad jurídica y confianza legítima de las partes, de manera que los casos cuyos hechos cometidos previstos como delitos en la derogada Ley Sobre el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Psicotrópicas y Estupefacientes así como los previstos en la nueva Ley Orgánica de Drogas, con anterioridad a la fijación del criterio antes expuesto tal como venia ocurriendo tienen la posibilidad de acceder a las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena previstas en el norma adjetiva vigente, lo cual en nada conlleva impunidad, toda vez que se trata de una modalidad de cumplimiento de pena y no la libertad de quien ha sido condenado o condenada a sufrir una pena privativa de libertad, así lo ha dejado ver nuestra honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2011, con Ponencia de la Jueza Glenda Zulay Oviedo Rangel, en la cual se explana lo siguiente:

(Omisis)

ANTECEDENTES
1.- En fecha 15 de Diciembre de 2010, el Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión Judicial Penal de San Antonio del Táchira, condeno al penado HECTOR JULIO GARCÍA HERNÁNDEZ, a cumplir la pena de doce (12) años de prisión, por el delito de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pena ésta modificada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, mediante sentencia de fecha 08-07-2016, quedando en diez (10) años de Prisión.
2.-Corre inserto al folio 273, último Cómputo de Pena de fecha 03 de Agosto de 2016, en el cual consta que el penado tiene cumplida 2/3 partes de la pena para el beneficio solicitado.
3.- no existe en actas señalamientos de que el penado no haya demostrado buena conducta dentro del recinto carcelario.
4.- Se puede comprobar por el informe No. 965301, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del penado HECTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, que posee una clasificación MINIMA de seguridad.
4.- Corre inserto INFORME CONDUCTUAL, emitido por el Ministerio del Poder popular para el Servicio Penitenciario, del penado de autos, del cual es importante destacar: CONCLUSION: pronostico “FAVORABLE”, debido a que presenta:
• Adecuado apoyo familiar
• Adecuada reflexión hacía el delito
• Disposición al cambio
• Disposición al trabajo

CONSIDERACIONES
Conforme a la legislación procesal transcrita, dichas normas exigen el cumplimiento por parte del penado y la apreciación por el juzgador de una serie de requisitos, no sólo de índole objetivo, sino también subjetivo, puesto que se trata de una medida dentro del régimen progresivo de tratamiento penitenciario que implica un régimen de semi.-libertad, de tránsito hacia la libertad plena que se obtienen con el definitivo cumplimiento de la pena impuesta.
Se constata de la causa, que contra el penado no ha sido admitida acusación por la comisión de un nuevo delito, y no le ha sido revocada cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.
Haciendo uso de la denominada Notoriedad Judicial, debe este juzgador traer a colación diversas sentencias proferidas en casos de Droga que superan con los 50 gramos tomadas en la oportunidad de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009, así como durante la vigencia del Código adjetivo del año 2012, por lo que tenemos:

(Omisis)

Paseémonos rápidamente por el Principio de PROPORCIONALIDAD que debe regir en este tipo de decisiones, proporcionalidad que debe verse en consonancia con el también principio de progresividad de los derechos humanos, y al principio resocializador del penado y la penada el cual tiene rango constitucional, de allí que la sustancia incautada en la presente causa, 310,0 gramos de cocaína, no es excesivamente elevada, ello si lo comparamos con las grandes cantidades que son incautadas día a día, muchas provenientes de nuestro país, y otras áreas del Caribe,

Las anteriores aseveraciones sobre la PROPORCIONALIDAD, tienen sustento cuando revisamos reiterados criterios del excelso y brillante jurista, otrora Magistrado de la Sala de Casación penal del Tribunal Supremo de Justicia, en talentosas decisiones sostiene:

“La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”).

(Omisis)

En ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la naturaleza de las penas y su proporción (...) Las penas han de ser de la naturaleza de la cosa (...)” (“Del Espíritu de las Leyes”, Tomo I, págs. 252 y 255, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942)…”.

Ahora bien, EN EL PRESENTA CASO se hace viva la palabra de Ulpiano cuando sostuvo ¡EXCESO DE JUSTICIA, EXCESO DE INJUSTICIA¡, frase que se viene a avivar cuando verificamos que el ciudadano HÉCTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, ha purgado más de Cinco (5) años de condena física y redimida, que le permite ubicarlo en la mitad del tiempo de la condena, lapso considerable tras las rejas que no pudiera verse que conlleve a la impunidad ni ser mal visto por la sociedad, por precisamente haber estado recluido la mitad de su condena, afirmaciones que nos llevan a citar nuevamente al Maestro Angulo Fontiveros cuando señaló:

(Omisis)

En consecuencia, conforme a la legislación procesal y penitenciaria dichas normas exigen el cumplimiento por parte del penado y la apreciación por el juzgador de una serie de requisitos, no sólo de índole objetivo, sino también subjetivo, puesto que se trata de una medida dentro del régimen progresivo de tratamiento penitenciario que implica un régimen de semi.-libertad, de tránsito hacia la libertad plena que se obtienen con el definitivo cumplimiento de la pena impuesta, y por cuanto del estudio del caso del penado, esta juzgadora observa que del informe, los parámetros de evaluación son similares respecto al sentido de responsabilidad que exige la medida solicitada, la cual requiere de aptitud personal del penado para su debido y efectivo cumplimiento, por lo tanto, compartiendo el criterio favorable que arroja el informe técnico y estimando cumplidos los extremos legales, es por lo que se hace procedente OTORGA la LIBERTAD C0NDICIONAL al penado HÉCTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, plenamente identificado en autos, de conformidad con lo previsto en los artículos 500 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deberá CUMPLIR CON LAS CONDICIONES que mas abajo se señalan. Y así se decide.

DISPOSITIVO
En virtud de lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PRIMERO: OTORGAR la medida de LIBERTAD CONDICIONAL al ciudadano HECTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, Extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de ciudadanía No. E-84.431.755, quien fue condenado a cumplir la pena DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de conformidad con lo previsto en el artículo 500 hoy día artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se impone al ciudadano HECTOR JULIO HERNÁNDEZ GARCÍA, de las siguientes condiciones:
• Prohibición de salir del Territorio Nacional, sin autorización del tribunal.
• Prohibición de consumir bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes o Psicotrópicas, y de frecuentar lugares donde se expendan o consuman estas sustancias o bebidas.
• Obligación de presentarse por ante este Tribunal, cada treinta (30) días y las veces que sea requerido, y por ante el Delegado de Prueba que le designe el Ministerio del Interior y Justicia, a través de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, de San Cristóbal, Estado Táchira en la oportunidad que este le señale.
• Prohibición de frecuentar personas que realicen actividades delictivas.
• Cumplir con las condiciones que le imponga el Delegado de Prueba asignado.
• Mantenerse activo laboralmente.
• Mantener absoluta armonía en su entorno familiar y social.

El incumplimiento de cualquiera de las condiciones dará lugar a la revocatoria de la medida, caso en el cual el penado deberá cumplir la pena en el Establecimiento Penitenciario. Líbrese los oficios y las notificaciones respectivas. Cúmplase.

(Omisiis)”

De la decisión antes transcrita, se pudo observar que la Juzgadora le concedió la fórmula alternativa al cumplimiento de la pena conocida como “Libertad Condicional” al penado Héctor Julio Hernández García plenamente identificado, quien había sido condenado a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado Venezolano, donde la A quo se basó en el Principio de Retroactividad de la Ley, aplicando lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 04 de septiembre del año 2009 - hoy en día artículo 488., el cual le permitía al penado gozar de este beneficio – Libertad Condicional- cuando haya cumplido dos tercios de la pena.

Así las cosas, tenemos que entender que el principio de “Irretroactividad” de la Ley, representa un concepto que en el derecho y con referencia a las normas jurídicas, ofrece una importancia extraordinaria, porque permite determinar cuando una disposición legal puede ser aplicada a hechos o circunstancias ocurridas anteriormente, o viceversa cuando una ley anterior puede ser aplicadas a hechos o circunstancias actuales, lo que podemos decir de manera amplia es que las Leyes son irretroactivas, salvo muy excepcionales determinaciones expresas en contrario. Conforme al dicho principio el cual se encuentra regulado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 24 el cual reza lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

A primera vista del artículo, se puede observar que dicho texto es claro en prever que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual vendría a constituir una “Excepción” al principio de Irretroactividad en materia penal, esto quiere decir, que al ser interpretado dicho artículo en sentido contrario al principio general de que ninguna Ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de una persona, se llega a la conclusión que la retroactividad es “Lícita” y debe operar siempre y cuando sea en beneficio del penado – caso de marras-

Sumado a ello resulta evidente que, el sustrato de tal principio constitucional – irretroactividad de la Ley- es la garantía que debe producir la paliación de una norma jurídica, que aún no estando en vigor, cobra vigencia en el caso concreto, por existir lo que se denomina sucesión de Leyes penales. Esto quiere decir, que cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual se deberá establecer cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de Leyes existentes.

Al respecto conviene decir que, cuando hacemos referencia al pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se va a resolver conforme al texto íntegro del artículo 24 Constitucional, haciendo mención a “Cuando imponga menor pena”, pues en primer lugar, dicha solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, por ser la norma que contiene penas. Y en segundo lugar, podemos decir que no siempre la norma que impone menor pena es la más favorable, pues es de considerar que también dicho artículo se podría ampliar su interpretación en los efectos jurídicos que generan las penas accesorias, la acumulación jurídica y conversión de penas, esto quiere decir que su incidencia sustancial y procesal exige un análisis jurídico complejo.

De este modo, en materia penal, en el ámbito sustantivo las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efectos retroactivos, en el supuesto caso de que exista un concurso sucesivo de leyes, por lo que se debe aplicar el principio de favorablidad. En el caso de marras observamos que la A quo aplicó lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 04 de septiembre del 2009, el cual establecía lo siguiente:

“—Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta. El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penada o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penada o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo.

Del artículo transcrito, podemos observar que del mismo se desprende que, la alternativa al cumplimiento de la pena conocido como “Libertad Condicional” podía ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado haya cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, teniendo en consideración que para el momento de poder determinar dicho beneficio para los penados les es más favorable aplicar lo establecido en el citado artículo. Así las cosas, para poder determinar la favorabilidad de la norma adjetiva penal, el juzgador deberá analizar cuidadosamente, las razones por las cuales se considera que ante un concurso de sucesivo de Leyes, opta por aplicar una Ley determinada entre otras, lo que permite determinar por que resulta favorable al caso concreto, determinando que dicho artículo se encuentra en el Código Orgánico Procesal Penal del 04 de septiembre del año 2009.

Por consiguiente, es menester determinar que la Ley humana, en razón de su mismo origen, está sometida a limitaciones temporales, la cual tiene un proceso de formación, de acuerdo con lo establecido por nuestra Constitución, culminando con la promulgación y publicación en la Gaceta Oficial; trayendo como consecuencia que desde ese momento obtenga carácter obligatorio y se empiece a aplicar todo lo concerniente al texto integro de la misma. Es así como, cuando una Ley que regula determinados hechos se extingue y otra la sustituye ocupando su lugar y quedando por tanto regulados esos hechos por otra Ley, se plantea la cuestión de la sucesión de Leyes y de que Ley se debe aplicar.

En materia penal se plantea el problema de las sucesiones de leyes con las características propias de esta rama, determinándose tres (03) hipótesis que se pueden presentar a) Cuando surgen nuevas incriminaciones, esto es, cuando un hecho no prohibido o no considerado como punible se tipifica como tal en la nueva Ley (Ley penal creadora); b) Cuando se elimina incriminaciones, esto es, cuando se quita el carácter de punible a un hecho considerado como tal en la Ley precedente (Ley penal absolutiva) y c) Cuando se modifica el tratamiento penal de un hecho considerado como punible (Ley penal modificativa), para mejor entender sobre los efectos originados por las Leyes, para el momento de ser aplicadas a un caso en concreto es menester señalar lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 816 del 26 de julio del 2000, lo cual indicó lo siguiente:

“…Por lo anterior, cuando los artículos 119 y 131 de la Ley Orgánica que rige a este Supremo Tribunal, antes transcritos, atribuyen la facultad de fijar en el tiempo los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma jurídica, lo hace con la finalidad de que, según cada caso, se puedan corregir los efectos desfavorables que podría ocasionar el solo efecto ex tunc de tales decisiones, específicamente respecto a los derechos y garantías consagradas en el Texto Constitucional para así poder atribuirle a la decisión judicial -según las circunstancias- efectos ex tunc (desde entonces) o ex nunc (desde ahora), atendiendo al caso concreto, y fijando los términos exactos en que han de aplicarse tales efectos…”

Cabe señalar que, después de haber explicado lo concerniente a las sucesiones de leyes en materia penal y de haberse determinado cuales son los criterios que deben seguirse para poder aplicar una ley a un hecho determinado, considera esta Superior Instancia que es necesario revisar cual es el criterio para referir un hecho a una Ley y no a otra, debiéndose tener en cuenta que al existir un cambio de legislación es necesario precisar el momento en que se estima cometido el delito a los fines de poder determinar que Ley se debe aplicar.

Con respecto a lo anteriormente planteado, en la doctrina existe tres teorías que pretende resolver la cuestión, la cual tenemos: a) según la “Teoría de la Actividad”, para determinar el tiempo de la comisión del delito debe atenderse al momento en que se perpetra la acción o la omisión; b) según la “Teoría del Resultado”, debe atenderse al momento en que éste se produce; y c) según la “Teoría Mixta” el delito se entiende cometido tanto al momento de la acción u omisión , como en el del resultado.

Por lo que siguiendo la opinión dominante, se acepta la teoría denominada “Teoría de la Actividad” , ya que el delito se estima cometido al realizarse la acción. En caso bajo estudio podemos observar que los hechos ocurrieron para el año 2010, fecha en la cual aún se encontraba vigente el Código Orgánico Procesal Penal del 04 de Septiembre del año 2009, razones por las cuales el A quo luego de realizar un análisis, determinó que lo procedente era aplicar lo establecido en el artículo 500 – hoy en día artículo 488- tomando en consideración lo explicado anteriormente con respecto a la sucesiones de leyes.

Luego de las consideraciones planteadas anteriormente, se pudo observar que la A quo aplicó como se dijo anteriormente lo establecido en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 04 de septiembre del 2009, atendiendo al Principio de Irretroactividad de la Ley por estimar que lo establecido en el mencionado artículo era lo procedente para aplicar al caso en concreto, teniendo siempre presente la existencia del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el 2012. En dicha decisión dio cumplimiento a la motivación al considerar de forma clara y acorde las situaciones sometidas a su conocimiento, la determinación de forma detallada las razones por las cuales consideró que la Ley derogada resulta más favorable respecto a la Ley que se encuentra vigente para este momento, permitiendo así a las partes controlar las razones de su argumentación y estando ajustado a derecho su decisión.

Para concluir, observan quienes aquí deciden que la representación Fiscal en su escrito de apelación indicó que la Juez omitió la cantidad o peso neto de la droga incautada, la cual es de trecientos diez (310) gramos de cocaína pura, señalando la misma la jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha 18 de diciembre del 2014, lo siguiente:

“Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”

Si bien es cierto que la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República estableció con carácter vinculante que los imputados y los penados que sean condenados por delito de Tráfico de Drogas de mayor cuanto – caso de marras- se les pospondrá la posibilidad de obtener las formulas alternativas al cumplimiento de la pena una vez haya cumplido el mismo las tres cuartas (3/4) partes de la misma, teniendo en consideración que dicha jurisprudencia vinculante salió para el año 2014, es por que esta Alzada considera oportuno señalar lo expuesto por la Sala Constitucional en múltiple fallos en Sentencia N° 3702 del 19 de diciembre del 2003, caso Salvador de Jesús González Hernández, donde señaló:

“…Que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho…”

Aunado a lo anterior, esta alzada puede considerar que al ser aplicada la retroactividad del criterio jurisprudencial se estará en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo estado de derecho; y tal como se explicó anteriormente; el delito se cometió para el año 2010, fecha para la cual aún no había sido publicada la sentencia vinculante donde se determina la cuantía con relación al delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes.

Razón por la cual, considera esta Superior Instancia que lo más acorde a derecho es declara SIN LUGAR el presente recurso y CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira de fecha 08 de agosto del 2016, mediante el cual acordó la libertad condicional del penado Héctor Julio Hernández García plenamente identificado en autos, quien había sido condenado a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Así finalmente se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por las abogadas Ana Gamboa y Janina Leivet Peñaloza Guerrero, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Decimosegunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de agosto del año 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual acordó la libertad condicional del penado Héctor Julio Hernández García plenamente identificado en autos, quien había sido condenado a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los cinco (05) días del mes de marzo del año dos mil dieciocho(2018). Años: 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de la Corte Juez-Ponente

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

Aa-SP21-R-2017-000394/LYPR/FAOV.-