TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

.- JOHAN MOISÉS GONZÁLEZ MÁRQUEZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 20.618.552, plenamente identificado en autos.

ABOGADO
.- Abogado Daniel Eduardo Díaz Valera, Defensor Privado.

FISCALÍA ACTUANTE
.- Abogada Nancy Isbelia Bolívar Portilla, Fiscal Provisoria de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DELITO
.- TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el Abogado Daniel Eduardo Díaz Valera, Defensor Privado del ciudadano Johan Moisés González Márquez, contra la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2015 y publicado auto fundado el día 08 de junio de 2015, por el Abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, en su condición de Juez Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada con ocasión a la audiencia preliminar realizada, en la que el Tribunal entre otros pronunciamientos, Declaró Sin lugar las solicitudes de nulidad de los actos de investigación realizados por el Ministerio Público.
Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala el día 25 de agosto de 2015, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ladysabel Pérez Ron.
En fecha 28 de agosto de 2015, por cuanto la causa penal signada con el número SP21-P-2015-005277, se hace necesaria a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto, se acuerda solicitarla al Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, librándose oficio N° 0861-15.
En fecha 27 de octubre de 2015, por cuanto la causa penal signada con el número SP21-P-2015-005277, no se había recibido y la misma se hace necesaria a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto, se acuerda ratificar tal solicitud, librándose oficio N° 1153-15.
En fecha 07 de diciembre de 2015, se recibe oficio N° 8C-2403-15, mediante el cual informan que la causa penal N° SP21-P-2015-005277, fue distribuida al tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, se acuerda solicitarla a ese despacho, librándose oficio N° 1368-15.
En fecha 21 de julio de 2017, fue designada como Jueza Provisoria de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira la abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien se aboca al conocimiento de la presente causa y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 04 de diciembre de 2017, se dejo constancia que el presente cuaderno de apelación signado con el número 1-Aa-SP21-r-2015-000251, se recibió como cuaderno separado con el recurso penal N° SP21-R-2017-000380, relacionado con el asunto principal número SP21-P-2015-005277, siendo el primero de los nombrados, recibido de manera equívoca por el Tribunal Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 20-01-2016, es por lo que se le da entrada y se acuerda resolver por separado.
En fecha 07 de diciembre de 2017, por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el tribunal que dicto el fallo impugnado y no esta incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes al de hoy, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 08 de enero de 2018, esta Corte de Apelaciones acordó, en virtud del exceso de trabajo, diferir la publicación del íntegro de la decisión para la décima audiencia siguiente.
En fecha 22 de enero de 2018, esta Corte de Apelaciones acordó, en virtud del exceso de trabajo, diferir la publicación del íntegro de la decisión para la décima audiencia siguiente.
En fecha 08 de febrero del 2018, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa y en cuanto a la complejidad del asunto y exceso de trabajo, esta corte de apelaciones acordó diferir la misma la décima audiencia siguiente.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACIÓN

En acta policial de fecha 26 de febrero de 2015, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se que establecen los siguientes hechos:

“(Omissis)

“Encontrándose de servicio en la sede del despacho recibieron llamada telefónica de parte de una persona con timbre de voz femenino, quien se negó a aportar sus datos, manifestando que en ese momento se encontraban varios ciudadanos con actitud sospechosa en la aldea la tinta, al final de la calle 4 donde está la Invasión Villa Paraíso, de igual manera indicó que los mismos recibieron varios costales donde presuntamente trasladaban droga y que los habían introducido en un rancho de zinc, ubicado al final de la misma calle, informando que los sujetos se encontraban parados frente al rancho.

Seguidamente constituyeron comisión hasta la mencionada dirección a fin de verificar la información suministrada, se trasladaron en colaboración de funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, estando en el sector realizaron recorridos por las adyacencias, logrando observar cinco ciudadanos(sic) al final de la calle 4 quienes al notar la presencia policial tomaron actitud sospechosa y nerviosa, por lo que se identificaron como funcionarios de ese cuerpo dándole la voz de alto, emprendiendo veloz huida los ciudadanos e introduciéndose en un rancho signado con el N° 242 y uno de ellos quedó en la vía principal, por lo que intervinieron al sujeto que permaneció en la calle y se dirigieron hacia el lugar donde se introdujeron los demás ciudadanos, ingresando en la vivienda(sic) amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

A continuación, ingresaron y observaron a cuatro ciudadanos, a los cuales les indicaron que exhibieran las pertenencias u objetos que tenían en su poder, haciendo caso omiso, por lo que hicieron uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando intervenirlos y neutralizándolos, indicándoles que serian objeto de una inspección corporal, no hallándoles evidencias de importancia, seguidamente ubicaron a dos ciudadanos que fungieran como testigos del procedimiento que iban a realizar, identificados como MOROS RAFAEL y ANTONIO MORA.

Una vez dentro del inmueble realizaron minuciosa búsqueda, observando sobre el suelo tres receptáculos de los cuales dos a manera de costal y uno a manera de bolso, con las siguientes características: 1.- Un receptáculo denominado como costal, amarrado en su único extremo con cinta adhesiva, contentivo de Veintitrés (23) envoltorios tipo panela de tamaño regular; 2.-Un receptáculo comúnmente denominada como costal, amarrado en su único extremo con cinta adhesiva, contentivo de Veinticinco (25) envoltorios tipo panela de tamaño regular, y 3.- Un receptáculo denominado como cava, amarrado por medio de cuerda como sistema de cierre, contentivo de Veintitrés (23) envoltorios tipo panela de tamaño regular; para un total de setenta y un (71) envoltorios, de los cuales varios fueron abiertos por los funcionarios al azar en presencia de los testigos, observando a simple vista restos vegetales de manera compacta color pardo verdoso, con olor fuerte y penetrante (presunta droga).

A los sujetos les preguntaron sobre la procedencia de dicha sustancia ilícita, informándoles a dichos ciudadanos que a partir de ese momento quedaban detenidos por incurrir en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica de Drogas, le hicieron lectura de sus derechos, quedando identificados como: 01.-JESUS ALFONSO CARVAJAL MARCIALES, titular de la cedula(sic) de identidad V-24.779.572; 02.-JOHAN MOISES GONZALEZ MARQUEZ, titular de la cedula(sic) de identidad V-20.618.552; 03.-DIEGO LUIS CORDOBA GONZALEZ, titular de la cedula(sic) de identidad V-29.810.403, quien hizo entrega de un teléfono celular marca Orinoquia, modelo C6110, color plata y blanco, con su respectiva batería; 04.-ALBER SANDOVAL CHACON, titular de la cedula(sic) de identidad V-19.235.690 y 05.-L.D.V.M. (adolescente), titular de la cedula(sic) de identidad V-26.492.873, quien les hizo entrega de un teléfono celular marca Blackberry, modelo curve 8520, color negro y blanco, con su respectiva batería.

El adolescente manifestó ser el encargado de la vivienda, por cuanto es hijo de la propietaria, seguidamente retornaron a la sede del despacho en compañía de los ciudadanos testigos y los ciudadanos detenidos, fueron verificados mediante el SIIPOL, arrojando como resultado que presenta los siguientes registros el ciudadano ALBER JOEL SANDOVAL, 01.- Expediente N° K-14-0061-00037, de fecha 06/01/2014, delito Lesiones, por la Sub Delegación San Cristóbal; 02.- Expediente N° K-14-0061-04069, de fecha 01/10/14, delito Droga, por la Sub Delegación San Cristóbal; 03.-PD1 N° 1922886, de fecha 04/10/2009, delito Violencia, Sub Delegación San Cristóbal; 04.- PD1 N°1947402, de fecha 18/03/2010, delito PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por ante la sub delegación Rubio, Estado Táchira, y 05.- PD1 N°2302038, de fecha 15/12/2014, delito Robo, por ante la sub delegación San Cristóbal, los demás ciudadanos no presentaron registros policiales ni solicitud alguna, los ciudadanos fueron puestos a ordenes de la fiscalía(sic) del Ministerio Público.

Posteriormente a la sustancia incautada le realizaron experticia botánica, donde el experto concluye que se trata de marihuana con un peso neto de treinta y cuatro (34) kilogramos con novecientos cuarenta (940) gramos.

(Omissis)”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación y contestación interpuestos por las partes de actuantes, y a tal efecto se observa:

DE LA DECISION RECURRIDA
En fecha en fecha 04 de junio de 2015, el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó la decisión publicándola en fecha 08 de junio del mismo año, en los siguientes términos:
“(Omissis)
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Acto seguido el Juez, le cedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público Abogado OLGA VANEGAS, quien expuso los fundamentos de hecho y derecho en los se basó el escrito acusatorio presentado, en contra de los imputados DIEGO LUIS CORDOBA GONZALEZ; ALBERT JOEL SANDOVAL CHACON; JOHAN MOISES GONZALEZ MARQUEZ y JESUS ALFONSO CARVAJAL MARCIALES, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en relación con el articulo 163 numeral 1° y 7° de La Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; explanó una relación de los hechos, el fundamento de la imputación, el precepto jurídico aplicable; solicitando que la acusación y las pruebas presentadas en su escrito de acusación sean admitidas por ser licitas, necesarias y pertinentes para la realización del juicio oral y público y se remitan las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente.

(Omissis)

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a (sic) la (sic) defensor privado, DANIEL EDUARDO DÍAZ VALERA quien expone: “Ciudadano Juez, ratifico el escrito interpuesta (sic) en fecha 05-05-2015, contentivo de contestación a la acusación fiscal, solicitando a este Tribunal se sirva declarar la nulidad absoluta de todos y cada uno de los actos de la comisión nacional, en virtud de la ausencia de lectura de los derechos a mi defendido y de los demoras actos que dependían de él, por cuanto la actividad policial dependió de solo una actitud nerviosa y sospechosa delito este no contenida en ninguna ordenanza venezolana, violando así la constitución en su articulo 49, numerales 1 y 6, referentes al debido proceso y a conductas no tipificadas en la ley como delito, por cuanto dicha conducta deviene todo este procedimiento judicial, así mismo la ciudadana fiscal del Ministerio Público, utiliza dicho elemento para sustentar su acusación, lo cual viola el principio contenido en el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, visto que la conducta desplegada por mi defendido segundo hecho narrados en el acta policial, no son los reflejados por lo que acusa el Ministerio Público, así mismo solicite en dicho escrito la nulidad del acta contentiva de informe pericial, ya que no fue practicada dentro de las reglas del código, ya que incumple con los requisitos del dictamen pericial, así mismo se tenga en cuenta que el acta policial realiza una declaraciones, que la fiscal pues trata de corregir, por lo que esta defensa se opuso a la acusación fiscal con la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4, literal e, no se especifica cual fue la conducta que despliega mi defendido, no se explica a indicar la conducta, se violo (sic) el derecho a la defensa no acordó las diligencias, en cuanto a las personas señaladas en mi escrito, testigos estos fundamentales en virtud que desde la primera oportunidad mi defendido relato hechos totalmente distintos a los que mención el acta policial, y estos testigos son personas fundamentales que estuvieron en el día y la hora que aprehendieron mi defendido y quienes desvirtúan la imputación que se le hace a mi defendido, el Ministerio Público incurre en errores que deben corregir, de la (sic) acta policial se hace ver que los 4 ciudadanos corrieron velozmente, cuando consta de la misma acta que mi defendido presenta una operación en la pierna izquierda lo que le imposibilita realizar dicha acción, pido a este Tribunal se sirva declarar con lugar las ofrecidas en el escrito presentado por este defensa el 05-05-2015 y de admitir este Tribunal seguir este procedimiento, se acuerde una medida humanitaria, para realizarle un tratamiento medico traumatológico en la pierna izquierda de mi defendido con carácter de urgencia, es todo”.

(Omissis)

2.- El defensor Daniel Eduardo Díaz Varela, plantea varios aspectos de los cuales se hará mención resolviéndose tales peticiones:

- Pide se declare la nulidad absoluta del acta policial donde aprehendieron a los imputados, pues a su criterio no se le informó a su defendido acerca de sus derechos, y fue practicada su aprehensión por actitud nerviosa y sospechosa.

Ahora bien, en el acta policial, se deja constancia que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas constituyeron comisión en la aldea la tinta, al final de la calle 4 donde está la Invasión Villa Paraíso, y estando en el sector realizaron recorridos por las adyacencias, logrando observar cinco ciudadanos al final de la calle 4 quienes al notar la presencia policial tomaron actitud sospechosa y nerviosa, por lo que se identificaron como funcionarios de ese cuerpo dándole la voz de alto, emprendiendo veloz huida los ciudadanos e introduciéndose en un rancho signado con el N° 242 y uno de ellos quedó en la vía principal, por lo que intervinieron al sujeto que permaneció en la calle y se dirigieron hacia el lugar donde se introdujeron los demás ciudadanos, ingresando en la vivienda amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
A continuación, ingresaron y observaron a cuatro ciudadanos, a los cuales les indicaron que exhibieran las pertenencias u objetos que tenían en su poder, haciendo caso omiso, por lo que hicieron uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando intervenirlos y neutralizándolos, indicándoles que serian objeto de una inspección corporal, no hallándoles evidencias de importancia, seguidamente ubicaron a dos ciudadanos que fungieran como testigos del procedimiento que iban a realizar, identificados como MOROS RAFAEL y ANTONIO MORA.
Una vez dentro del inmueble realizaron minuciosa búsqueda, observando sobre el suelo tres receptáculos de los cuales dos a manera de costal y uno a manera de bolso, con las siguientes características: 1.- Un receptáculo denominado como costal, amarrado en su único extremo con cinta adhesiva, contentivo de Veintitrés (sic) (23) envoltorios tipo panela de tamaño regular; 2.-Un receptáculo comúnmente denominada como costal, amarrado en su único extremo con cinta adhesiva, contentivo de Veinticinco (25) envoltorios tipo panela de tamaño regular, y 3.- Un receptáculo denominado como cava, amarrado por medio de cuerda como sistema de cierre, contentivo de Veintitrés (sic) (23) envoltorios tipo panela de tamaño regular; para un total de setenta y un (71) envoltorios, de los cuales varios fueron abiertos por los funcionarios al azar en presencia de los testigos, observando a simple vista restos vegetales de manera compacta color pardo verdoso, con olor fuerte y penetrante (presunta droga).
Como se observa, los funcionarios aprehensores actuaron amparados en la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de cual dejaron constancia en el acta policial, dejando constancia que las cinco personas emprendieron la huída hacia la vivienda donde fue encontrado el material que resultó ser marihuana, en presencia de dos testigos instrumentales, y que uno de ellos quedó en la vía principal; además que luego de ser intervenidos, se actuó conforme lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al registro de personas; en tal sentido, al no encontrar el juzgador violación de derecho constitucional alguno, se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada; así se declara.

- Por otra parte, pide la nulidad del informe pericial de raspados de dedos, por cuanto a su criterio no fue realizado de acuerdo a las reglas establecidas en el Código, por cuanto no se indica el motivo por el cual se practica, el estado y modo en que se halla, y relación detallada del examen practicado.

Es necesario mencionar nuevamente, que los actos de investigación es mera actividad de averiguación, donde el experto plasma el examen practicado y la conclusión a la cual llega; por tanto, se requiere la evacuación tanto de la declaración del experto como la incorporación del informe pericial, para que las partes ejerzan el control de la prueba, y el juzgador luego pueda contrastarlo con los demás órganos de prueba y emitir su decisión final; tal circunstancia, es propia del tribunal de juicio en la fase de evacuación de pruebas; por tanto, al no encontrar el juzgador, en el examen pericial que se haya vulnerado la licitud formal o material en la colección del medio de convicción, se declara sin lugar la nulidad opuesta; así se decide.

- Opone el defensor la excepción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, conforme al literal 1, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el Ministerio Público no individualizó a cada uno de los imputados en relación a los elementos de convicción y medios de prueba idóneos para constatar la participación de dichos sujetos.

En cuanto a este aspecto, ya se señaló que el Ministerio Público presentó su acto conclusivo, basado en los elementos de convicción colectados en la fase de investigación, que son actos de averiguación; que para poder dilucidar contradicciones aparentes entre lo plamsmado (sic) por los funcionarios aprehensores en el acta, y lo dicho en la entrevista por testigos, es necesario que se evacuen los elementos de prueba para dilucidar tales contradicciones; además, de ello, el Ministerio Público, encuadró los hechos en el tipo penal de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a títulos de autores para todos los imputados, por tal motivo, no estaba obligado a señalar por separado los elementos de convicción para cada uno de los imputados, si los mismos fueron acusados como autores del hechos; en consecuencia, se declara sin lugar la excepción propuesta por la defensa; así se decide.

- Opone el defensor la excepción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, conforme al literal e, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que el Ministerio Público cercenó el derecho a la defensa al no practicar diligencias que acordó llevar a cabo como fue la entrevista de los ciudadanos Johana Elizabeth Toscano Aguilar y Robinson Andrés Romero Perlaza, incumpliendo con lo estipulado en el artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a este aspecto, no es cierto lo afirmado por la defensa pues al folio 177, pieza I de la causa, existe diligencia policial, donde la Guardia Nacional Bolivariana, deja constancia que se hizo llamada telefónica a los ciudadanos Johana Elizabeth Toscano Aguilar y Robinson Andrés Romero Perlaza, quienes se comprometieron a presentarse el día 13-04-2015, para ser entrevistados, incumpliendo los mismos el llamado realizado; en consecuencia, está claro que el Ministerio Público, realizó la diligencia pedida por la defensa, y fueron los testigos a ser entrevistados los que incumplieron el llamado; por tal motivo, se declara sin lugar la excepción opuesta; así se decide.

- Opone el defensor excepción indicando que en el acta policial no se determina nombre del ciudadano que fue aprehendido en la calle, y que luego el Ministerio Público en su escrito acusatorio relata que Diego Luis Córdoba González, fue el ciudadano aprehendido en la calle, resultando que la acusación contenga hechos falsos.

Tal como se mencionó ut supra, el Ministerio Público, encuadró los hechos en el tipo penal de tráfico ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a títulos de autores para todos los imputados, por tal motivo, no estaba obligado a señalar por separado los elementos de convicción para cada uno de los imputados, si los mismos fueron acusados como autores del hecho, y la circunstancia que se mencione en la acusación que el imputado Diego Luis Córdoba González, fue aprehendido en la parte de afuera de la vivienda, pero que efectivamente huía hacía la misma, no genera ello violación de derecho constitucional alguno; en consecuencia, se declara sin lugar la excepción propuesta por la defensa; así se decide.

3.- El defensor Julio Cesar Jaramillo Murillo(…)

Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a: TESTIMONIALES: (…)

Se admiten totalmente las pruebas presentadas por el Defensor Privado ABG. JULIO JARAMILLO, especificadas en el escrito de Promoción de Pruebas, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a:. DOCUMENTALES: (…)
Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por el Defensor Privado DANIEL EDUARDO DÍAZ VALERA, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes a:. TESTIMONIAL(…)

Seguidamente, el Juez impuso al imputado DIEGO LUIS CORDOBA GONZALEZ, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: “Ciudadano Juez, quiero irme a juicio Oral y Público, es todo”
Seguidamente, el Juez impuso al imputado ALBERT JOEL SANDOVAL CHACON, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: “Ciudadano Juez, quiero irme a juicio Oral y Público, es todo”
Seguidamente, el Juez impuso al imputado JOHAN MOISES GONZALEZ MARQUEZ, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: “Ciudadano Juez, quiero irme a juicio Oral y Público, es todo”
Seguidamente, el Juez impuso al imputado JESUS ALFONSO CARVAJAL MARCIALES, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó: “Ciudadano Juez, quiero irme a juicio Oral y Público, es todo”
A continuación, se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. JULIO JARAMILLO, quien expuso: “Ciudadano Juez, visto lo manifestado por mi defendido solicito se decrete la apertura a juicio Oral y Público, es todo”
A continuación, se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. DUBLAS JOEL HERNÁNDEZ SUÁREZ, quien expuso: “Ciudadano Juez, visto lo manifestado por mi defendido solicito se decrete la apertura a juicio Oral y Público, es todo”
A continuación, se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. DANIEL EDUARDO DÍAZ VALERA, quien expuso: “Ciudadano Juez, visto lo manifestado por mi defendido solicito se decrete la apertura a juicio Oral y Público, es todo”
Seguidamente el Ministerio Público indicó: “Con base a lo expuesto por el imputado, solicito la apertura al juicio, oral y público, es todo”.

ORDEN DE APERTURA A JUICIO

En razón de los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que están contenidos en el acto conclusivo fiscal admitido previamente, los cuales son suficientemente serios y consistentes, se ordena la apertura del juicio oral y público contra DIEGO LUIS CORDOBA GONZALEZ, ALBERT JOEL SANDOVAL CHACON, JOHAN MOISES GONZALEZ MARQUEZ y JESUS ALFONSO CARVAJAL MARCIALES, por la comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en relación con el artículo 163 numeral 1° y 7° de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del estado venezolano; así se decide.

De igual manera Se (sic) mantiene la medida Judicial Privativa de Libertad decretada por este Tribunal a los imputado DIEGO LUIS CORDOBA GONZALEZ; ALBERT JOEL SANDOVAL CHACON; JOHAN MOISES GONZALEZ MARQUEZ y JESUS ALFONSO CARVAJAL MARCIALES, en fecha 28 de febrero del 2015, por cuanto las circunstancias bajo las cuales se decretó tal medida se siguen manteniendo y no han variado; así se decide.

DISPOSITIVO

En consecuencia por los razonamientos antes expuestos este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCION DE CONTROL NUMERO OCHO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:

PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa.-
PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la solicitud de Nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Público; la solicitud de Desestimación de la acusación Fiscal y la Solicitud de Sobreseimiento de la causa, solicitada por la de defensa privada de los imputados de autos.-
PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la revisión de la Medida Judicial Privativa de libertad a los imputados DIEGO LUIS CORDOBA GONZALEZ; ALBERT JOEL SANDOVAL CHACON; JOHAN MOISES GONZALEZ MARQUEZ y JESUS ALFONSO CARVAJAL MARCIALES
PRIMERO: Admite la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados DIEGO LUIS CORDOBA GONZALEZ, Venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido en fecha 30/09/1994, edad 20, titular de la cédula de identidad N° V-29.810.403, profesión u oficio obrero, hijo de Luzmary González, (v) y Diego Córdoba (v), residenciado en vía la tinta, calle principal, 200 metros antes del liceo, La Tinta, Municipio San Sebastian, estado Táchira, (0426-7904458), ALBERT JOEL SANDOVAL CHACON, (…) JOHAN MOISES GONZALEZ MARQUEZ, (…) y JESUS ALFONSO CARVAJAL MARCIALES, (…)por la comisión del delito de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, en relación con el articulo 163 numeral 1° y 7° de La Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que se desestime la acusación y se decretar el sobreseimiento de la causa.-
SEGUNDO: Se admiten parcialmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, (…)

(Omissis)”
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 11 de junio de 2015, el Abogado Daniel Eduardo Díaz Valera, Defensor Privado, Defensor Privado del ciudadano Johan Moisés González Márquez, presento recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 04 de junio de 2015 y publicada en fecha 08 de junio del mismo año, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, señalando lo siguiente:

“(Omissis)
CAPITULO I

Conforme lo establecen los artículos 119 numeral 6, 174, 175 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se solicito se declare la nulidad absoluta de Los actos cumplidos realizados con infracción del Derecho al debido proceso y a la defensa garantizada en el artículo 49 numerales 1 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a no haberse informado a mi defendido acerca de sus derechos y de lo hechos que se le imputaban, pues se desprende del acta policial que simplemente fue por “una llamada telefónica” y una “actitud nerviosa y sospechosa”, conducta esta no tipificada en la Ley como delito, motivación esta por el cual actuaron “supuestamente” los funcionarios públicos para la detención de mi Defendido(sic) y para la practica de un allanamiento, a quien a criterio de esta defensa técnica, resulta un acta policial viciada de nulidad absoluta y es inconstitucionalmente utilizada por las Ciudadanas Fiscales del proceso para su acusación como elementos e convicción, sin que alguno de dichos elementos de convicción guarde relación directa con mi defendido con la presunta droga hallada en un rancho de quien mi Defendido(sic) no es propietario ni estaba residenciado en dicho inmueble.

En resumen, del acta policial se desprende las siguientes irregularidades y violación al debido proceso: ausencia total de la presencia de que se estuviera perpetrando o continuidad de un delito para la práctica del allanamiento y detención de mi Defendido(sic), no consta del acta policial lectura de los derechos de mi Defendido(sic), se motiva el allanamiento en actos que no fueron previstos como delitos en una ley preexistente para la persecución y detención de mi Defendido(sic), ausencia de algún elemento de convicción y que tenga relación directa de mi defendido con la presunta droga hallada en un racho de quien mi Defendido(sic) no es propietario ni estaba residenciado en dicho inmueble como lo hace constar el acta policial.

Así mismo, de las diligencias practicadas por la Fiscalía y de las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que le formularon a mi Defendido(sic), existen declaración de testigos presenciales que desvirtúan totalmente el moso y forma en que se realizo la detención de mi Defendido(sic), declaración e información de parte de uno de los detenidos, quien da información de presunto propietario dy responsable de la droga incautada, informes médicos de mi Defendido(sic) que desvirtúan totalmente que mi Defendido(sic) haya huido o corrido velozmente de los funcionarios, ya que él esta operado y reconstruido la pierna izquierda que le imposibilita ejercer dicha acción.

Teniendo en cuenta el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad…”, y tal como dejo asentado la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en la sentencia vinculante N° 1303 del 20 de junio de 2005, que cito: “…El Juez no es simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido, El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”; “(subrayados y negrillas míos, sin de la cita). Es por todos los hechos y fundamentos de derecho antes expuestos, que resulta inmotivada y no ajustada a derecho la decisión del tribunal A quo al declarar sin lugar la nulidad opuesta, resultando en una pena de banquillo para mi Defendido(sic), por la cual solicito a los ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones, declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, se revoque la decisión apelada, y dicten una decisión ajustada a derecho, declare Con Lugar la Nulidad absoluta del acta policial de fecha 26 de febrero de 2015 y la nulidad de los demás actos que de él dependan, con los demás pronunciamientos a que haya lugar.

CAPITULO II

A criterio de quien suscribe, infringe el Tribunal A quo, los artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al dictar decisión inmotivada por incongruencia negativa en concordancia con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana y viola además con ella los artículos 181, 195, 223, 224 y 225 del Código Orgánico Procesal penal(sic), al mantener y dar valor como elemento de convicción, el acta contentiva de informe pericial denominada de RASPADO DE DEDOS, por cuanto no fue practicada de acuerdo a las reglas establecidas en el Código para tal prueba y el dictamen no cumple con los requisitos legales para ser considerado como elemento de convicción valido, incumple con los requisitos del dictamen pericial como lo son el motivo por el cual se practica, el estado y modo en que la se halla, relación detallada de los exámenes practicados. Por todos los hechos y fundamentos de derecho antes expuestos, es la razón por la cual solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones, declaren CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, se revoque la decisión apelada, y dicten una decisión ajustada a derecho, se declare Con Lugar la Nulidad absoluta del elemento de convicción de la experticia N° 9700-134-LCT-289-2015 contentiva dentro del dictamen de Experticia Toxicológica, muestras de RASPADO DE DEDOS, acto este(sic) que se fundamento para la Acusación Fiscal, con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO INTERPUESTO

Mediante escrito de fecha 29 de junio de 2015, la Abogada Nancy Isbelia Bolívar Portilla, Fiscal Provisoria de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Eduardo Díaz Valera, Defensor Privado, indicando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Honorables Magistrados, considera esta Representación Fiscal que el auto motivado de fecha 04-06-2015 dictado por el Tribunal octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la Causa 8C-SP21-P-2015-005277 dictada en fecha 04-06-2015, en cuya parte dispositiva el mencionado Tribunal declaró sin lugar la nulidad interpuesta por la defensa del apelante, se encuentra ajustado a Derecho y suficientemente fundado, y en consecuencia salvaguardando los derechos del Estado Venezolano, víctima en los delitos de Tráfico de Estupefacientes.

(Omissis)

Sin embargo considera quien aquí suscribe que la decisión apelada se encuentra absolutamente motivada y ajustada a derecho, cumpliendo cabalmente los parámetros exigidos por la Ley a los fines de controlas judicialmente los pedimento hechos por las partes, considerando –como en efecto es correcto- que los elementos probatorios ofrecidos por los intervinientes-salvo los conceptualizados como impertinentes-deben ser debatidos en juicio a los efectos que, al amparo del contradictorio, el Juez de Juicio dicte la sentencia que corresponda. Ahora bien, no le asiste la razón al apelante al pretender de una manera y sin fundamentación jurídica argumentar que la decisión apelada resulta -en su criterio- inmotivada y no ajustada a derecho, resultando –según sus alegatos- una pena de banquillo para su defendido, pidiendo se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión apelada y pide a la Cote de Apelaciones dicte una decisión ajustada a derecho, que declare con lugar la nulidad absoluta del acta policial de fecha 26 de febrero de 2015 y la nulidad de los demás actos que de el dependan; sosteniendo además que el Juez dictó una decisión inmotivada por incongruencia negativa al mantener y dar valor como elemento de convicción el acta contentiva del informe pericial denominada RASPADO DE DEDOS, por cuanto- según escaso discurso- la misma no fue practicada según las reglas establecidas en el código – el cual por cierto no identificó el apelante- para tal prueba y el dictamen no cumple con los requisitos del dictamen pericial, reincidiendo el apelante en el argumento escuálido de peticionar la revocatoria de la decisión apelada, pidiendo a la Honorable Corte dicte “una decisión ajustada a derecho”, declare con lugar la nulidad absoluta –enfilando ahora su pedimento del elemento de convicción de la experticia N° 9700-134-CLT-2015, contentiva dentro del dictamen de experticia toxicológica, muestras de raspados de dedos, arguyendo engañosamente el recurrente que en este acto se fundamentó la acusación fiscal.

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación anteriormente señalado, observa esta Representación Fiscal que el recurrente lo que pretende vanamente es resaltar el mérito jurisdiccional del Tribunal A Quo, autoridad que en forma motivada analizó los escritos presentados por las partes, admitiendo la Acusación Fiscal y parcialmente las pruebas ofrecidas por las partes intervinientes por ser licitas, pertinentes y necesarias; aunado a ello el defensor Apelante acomete específicamente en relación a la experticia toxicológica a los fines de disfrazar –bajo su óptica- la verdad científica que la misma contiene, a tal efecto cito textualmente el resultado de dicho dictamen: “EXPERTICIA TOXICOLÓGICA N° 9700-134-lct-289-2015, de fecha 05 de marzo de 2015, realizada por la FARM. SOFIA CARRASQUERO SALCEDO, Experta adscrita al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el cual señala: Las muestras suministradas para realizar la presente experticia, consisten: EXPOSICIÓN: Las muestras suministradas para realizar la presente experticia, consisten en: DIEZ (10) envases elaborados en material sintético, rotulados de la siguiente manera: DOS (02) como MUESTRA “A”, identificados con el nombre del ciudadano: CARVAJAL MARCIALES JESÚS ALFONSO; DOS (02) como MUESTRA “B”, identificados con el nombre del ciudadano: GONZÁLEZ MARQUEZ JOHAN MOISES; DOS (02) como MUESTRA “C”, identificados con el nombre del ciudadano: CÓRDOBA GONZÁLEZ DIEGO LUIS; DOS (02) como MUESTRA “D”, identificados con el nombre del ciudadano: VILLAMIZAR MICOLTA LUIS DIEGO y DOS (02) como MUESTRA “E”, identificados con el nombre del adolescente: ALBERT JOEL SANDOVAL CHACÓN; contentivos de muestra de orina y raspado de dedos respectivamente. Dichas muestras fueron tomadas el día 26-02-15 a las 11:00 P.m. por la experto NERSA RIVERA DE CONTRERAS. CONCLUSIONES: Por las reacciones químicas y cromatografía en capa fina, practicadas a las muestras suministradas para realizar la presente experticia, se concluye: EN LAS MUESTRAS DE ORINAS A, B, C, D, y E DE ORINA NO SE ENCONTRARON ALCALOIDES, ALCOHOL ETILICO NI METABOLITOS DE MARIHUANA (Cannabis sativa L); EN LAS MUESTRAS DE RASPADO DE DEDOS A, B, C, D, y E SE ENCONTRÓ RESINA DE MARIHUANA. (Cannabis sativa).” Es decir, dicha prueba comprueba científicamente que los imputados de autos tenían restos de marihuana en sus manos, siendo esta la sustancia incautada en el procedimiento de marras.

Por último y en consecuencia de lo anteriormente expuesto, solicito se declare sin lugar la Apelación interpuesta por el recurrente, que se mantenga en todos sus efectos la decisión apelada por cuanto la misma está ajustada a derecho y garantiza la efectividad del proceso, y de esta manera no convierte en ilusoria la pretensión del Estado Venezolano, víctima en el presente hecho punible. A tal efecto ofrecemos el íntegro de la caisa penal: N° 8C-SP21-P-2015-005277, a los fines de que los Honorables Magistrados ilustren su inmejorable criterio y contundentemente concluyan el cumplimiento del debido proceso en todas las fases del proceso recorridas hasta la presente.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, los fundamentos de la decisión recurrida, el recurso de apelación y la contestación interpuesta, observando al respecto lo siguiente:

Primero: Versa el recurso de apelación, sobre la disconformidad del abogado Daniel Eduardo Díaz Márquez, Defensor Privado del acusado Johan Moisés González Márquez, contra la decisión dictada en fecha 04 de junio del 2015, por el Tribunal Octavo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, entre otras consideraciones, declaró sin lugar la solicitudes de nulidad absoluta planteadas por el mismo, mediante escrito de fecha 05 de mayo del 2015.

Sostiene la defensa técnica, que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control incurrió en el vicio de falta de motivación al declarar sin lugar las nulidades propuestas en el lapso legal correspondiente, causando con ello un gravamen irreparable, por lo que procedió a interponer recurso de apelación ante esta Superior Instancia de conformidad con el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Procesal Penal.

Asimismo, señala que el A quo debió anular los actos de investigación que a su criterio infringen el debido proceso, al vulnerar el artículo 49 numerales 1 y 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debido a no haberse informando acerca de sus “derechos” a su defendido ni de los “hechos” que se le imputaban, indicando que solo del acta policial suscrita en fecha 26 de febrero del 2015, se observa que los hechos dieron lugar por una “llamada telefónica” y por “una actitud nerviosa”, es por lo que considera que dicha acta policial carece de la presencia de un delito para que se procediera a realizar un allanamiento y detención, ya que a su juicio los motivos que sustentaron tal actuación no se encuentran previstos como hechos punibles en una ley. Asimismo, sostiene que no consta lectura de los derechos de su defendido y que de las actuaciones no se aprecia algún elemento de convicción que tenga relación directa con el mismo.

Por otro lado, como segundo vicio señala que el Juzgador en la decisión apelada, trasgredió el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal al dictar una sentencia inmotivada por incongruencia negativa, violando además los artículos 181, 195, 223, 224 y 225 de la norma indicada ut supra, al mantener y dar valor como elemento de convicción, el acta contentiva de informe pericial del raspado de dedos N° 9700-134-LCT-289-2015, por cuanto a su criterio, no fue practicada de acuerdo a las reglas establecidas en el código para realizar tal experticia, al no cumplir con los requisitos legales del dictamen pericial, tales como, el motivo por el cual se practica, el estado y modo en que se halla, y relación detallada de los exámenes practicados. En razón de lo explanado, solicita finalmente que se admita el recurso de apelación interpuesto, se declare con lugar y se anule el fallo recurrido.

Ahora bien, en relación a la contestación del recurso de apelación, la Fiscalía Décima Primera del Circuito Judicial Penal del Ministerio Público, sostuvo entre otras consideraciones que:

.- El auto motivado de fecha 04 de junio del 2015, dictado por el Tribual Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se encuentra ajustado a derecho y suficientemente fundamentado y en consecuencia salvaguarda los derechos del Estado Venezolano, al considerar el A quo que los elementos probatorios ofrecidos por los intervinientes deben ser debatidos en juicio a los efectos que al amparo del contradictorio el juez de juicio competente dicte la sentencia que corresponda.

.- Que, el recurrente pretende vanamente es restar el merito jurisdiccional del Tribunal A quo, por cuanto el mismo si realizó el análisis de los escritos presentados por las partes, admitiendo la acusación fiscal y parcialmente las pruebas ofrecidas por las partes intervinientes.

.- Que, el apelante específicamente acomete en relación a la experticia toxicológica a los fines de disfrazar la verdad científica, pues la misma arrojó como resultado positivo para resina de marihuana (Cannabis Sativa), lo que comprueba científicamente que los imputados de autos tenían restos de marihuana en sus manos, siendo esta la sustancia incautada en el procedimiento de marras.

.- Por ultimo, solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta por el recurrente y se mantenga en todos sus efectos la decisión apelada por cuanto la misma esta ajustada a derecho y garantiza la efectividad del proceso y de esta manera no convierte ilusoria la pretensión del estado venezolano.

Segundo: Establecido lo anterior, esta Alzada considera necesario precisar, previo a la resolución del recurso y sólo a efectos formativos, que la decisión dictada por el Tribunal A quo, mediante la cual, declaró sin lugar la solicitudes de nulidad absoluta planteadas por el abogado Daniel Eduardo Díaz Márquez, defensor privado del acusado Johan Moisés González Márquez, es apelable conforme a lo señalado en el artículo 180 de la Norma Adjetiva Penal, el cual indica:

“Articulo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva a de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad tendrá efecto devolutivo.” (Resaltado de esta Alzada).

De manera que, para el caso de autos la decisión dictada en fecha 04 de junio del 2015, por el Tribunal Octavo en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar la solicitud de nulidad de ciertos actos de investigación, es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo indicado ut supra del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo señalado en el numeral 5 del artículo 439 eiusdem, además es de advertir, que la solicitud de nulidad absoluta es oponible en cualquier momento, en todo estado y grado del proceso, dada la relevancia de los principios y garantías que pueden verse afectados, interponiéndose para el caso de marras en la fase intermedia ante el tribunal de primera instancia.

Ahora bien, para el caso sub iudice, se denuncia que la decisión hoy impugnada adolece del vicio de falta de motivación con respecto a la argumentación dada por el juzgador en relación a la solicitud de nulidad del acta policial suscrita en fecha 26 de febrero del 2015, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, así como del acta contentiva de informe pericial del raspado de dedos N° 9700-134-LCT-289-2015, violentándose la garantía a la Tutela Judicial Efectiva, el derecho al Debido Proceso y a la Defensa, por cuanto con dicha violación se le impidió al ciudadano Johan Moisés González Márquez conocer el motivo razonado y circunstanciado de la decisión proferida.

De este modo, esta Alzada ha señalado en anteriores ocasiones, que la nulidad absoluta es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso.

Asimismo, se ha indicado que además de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tener en cuenta lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Negrillas de la Corte)

“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de esta Alzada)

Atendiendo al contenido de las normas señaladas, se ha expresado que las nulidades se rigen, entre otros, por el principio de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará si procede o no la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito.
Por su parte, la Sala Constitucional sostuvo en decisión con carácter vinculante de fecha 04 de marzo del 2011, bajo la ponencia del magistrado Juan José Mendoza Lover, con respecto a la interpretación sobre el contenido y alcance de las nulidades lo siguiente:
“(Omissis)
por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. (…).
(Omissis)”
Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera que la nulidad como institución procesal, conforma una reparación legal que funge para sanear actos irregulares que se encuentran viciados por la omisión de ciertas formalidades procesales o para anularlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, los cuales dejaran de surtir afectos una vez declarada la nulidad. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal señala que la nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio por el juez conocedor de la causa, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación, en este sentido, dicha solicitud se debe hacer ante el tribunal en el cual se produce el acto irrito, en todo estado y grado del proceso, ello para garantizar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 205, de fecha 14 de mayo del 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam del Valle Morandy Mijares, expresó:

“...las solicitudes relativas a una nulidad no convalidable (...) pueden ser planteadas en cualquier oportunidad, por ser denunciables en cualquier estado y grado del proceso y en virtud de la gravedad, así como la trascendencia del defecto que vicia el acto.” (Subrayado y negrillas de esta Corte)

Por otra parte, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 708, de fecha 10 de mayo de 2001 (siendo criterio ratificado mediante decisión N° 225, del 16 de marzo de 2009, y decisión N° 493, del 24 de mayo de 2010) señaló lo siguiente:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

En tal sentido, se observa que en efecto, la declaratoria de las nulidades y la reposición de la causa, debe obedecer a una afectación real de los derechos y garantías fundamentales del imputado o cualesquiera de las partes intervinientes en el proceso, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de nulidad del acto viciado, debiendo evitarse las reposiciones carentes de sentido práctico, que sólo entorpecen la marcha del proceso en detrimento de una correcta administración de justicia.

Bajo el anterior contexto, esta Corte de Apelaciones ha señalado que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaratoria de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales hayan ocasionado a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparado con la declaratoria de nulidad.

De igual forma, es preciso acotar que el Juez de instancia, cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Alzada con motivo de la apelación interpuesta, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, con el objeto que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales. De tal forma, uno de los requisitos para la validez de la sentencia, es que la misma sea debidamente motivada, siendo dicho requerimiento una garantía constitucional para las partes, y en general para el Estado y la sociedad, pues pretende la misma garantizar una recta administración de Justicia.

En este sentido, mediante decisión número 1440, de fecha 12 julio del 2007, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentando lo siguiente:
“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada.
Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión...”

La referida Sala del Máximo Tribunal de la República, ha señalado igualmente que:
“(…) La motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de estos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contratar la razonabilidad de la decisión a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes (…)”. (Sentencia número 1120, de fecha 10 de julio de 2007).

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia número 288, de fecha 16 de junio de 2009, señaló que:

“(…) los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal.” (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Así también, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la decisión número 1516, del 8 de agosto de 2006, lo siguiente:
“(…) dentro de los requisitos de toda decisión judicial, los cuales son de orden público, en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, se halla la motivación (…) De dicho fundamento, surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados por la causa (…)”.

De modo que, respecto de la motivación de las decisiones, esta Alzada considera que la sentencia en sentido amplio, es la expresión del órgano jurisdiccional que actuando dentro de su competencia, resuelve un asunto sometido a su conocimiento con base a lo observado en el proceso, equiparándose así al concepto general de decisión en el plano jurídico, conforme a lo señalado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asi las cosas, el doctrinario Eduardo Couture, ha expresado que “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria” (Fundamentos del Derecho Procesal. Tercera Edición. Ediciones Desalma. Buenos Aires. 1981).

Por su parte De la Rúa, en cuanto a la motivación, nos dice que ésta “…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.” Así mismo, justifica la necesidad de motivar la sentencia, al estimarla como “…[la] garantía constitucional de justicia fundada en el régimen republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires.)

Igualmente, ha sostenido esta Sala que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Asimismo, debe tenerse presente que el Estado venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 2.465 del 15 de octubre de 2002).

De lo anterior, se tiene que la motivación de las decisiones judiciales es esencial a los fines cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, por cuanto la misma permitirá a las partes y a la sociedad en general, como ya se señaló, conocer las razones que ha tenido el juez o la jueza para adoptar el fallo dictado, lo que a su vez hace viable el control sobre la resolución, al ser posible analizar esas razones bajo los principios de la lógica y el Derecho, propendiendo a evitar el pronunciamiento de decisiones arbitrarias o caprichosas que puedan lesionar a las partes.

Tercero: Ahora bien, explicados los anteriores razonamientos, con respecto a la naturaleza juridica de las nulidades y la importancia de la motivación de las sentencias, esta Superior Instancia a los fines de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensa Técnica del ciudadano Johan Moisés González Márquez, y al escrito de contestación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, considera necesario traer a colación el fallo impugnado mediante el cual declaró sin lugar las nulidades planteadas, y al respecto se observa:
“(Omissis)

2.- El defensor Daniel Eduardo Díaz Varela, plantea varios aspectos de los cuales se hará mención resolviéndose tales peticiones:
- Pide se declare la nulidad absoluta del acta policial donde aprehendieron a los imputados, pues a su criterio no se le informó a su defendido acerca de sus derechos, y fue practicada su aprehensión por actitud nerviosa y sospechosa.
Ahora bien, en el acta policial, se deja constancia que funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas constituyeron comisión en la aldea la tinta, al final de la calle 4 donde está la Invasión Villa Paraíso, y estando en el sector realizaron recorridos por las adyacencias, logrando observar cinco ciudadanos al final de la calle 4 quienes al notar la presencia policial tomaron actitud sospechosa y nerviosa, por lo que se identificaron como funcionarios de ese cuerpo dándole la voz de alto, emprendiendo veloz huida los ciudadanos e introduciéndose en un rancho signado con el N° 242 y uno de ellos quedó en la vía principal, por lo que intervinieron al sujeto que permaneció en la calle y se dirigieron hacia el lugar donde se introdujeron los demás ciudadanos, ingresando en la vivienda amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
A continuación, ingresaron y observaron a cuatro ciudadanos, a los cuales les indicaron que exhibieran las pertenencias u objetos que tenían en su poder, haciendo caso omiso, por lo que hicieron uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando intervenirlos y neutralizándolos, indicándoles que serian objeto de una inspección corporal, no hallándoles evidencias de importancia, seguidamente ubicaron a dos ciudadanos que fungieran como testigos del procedimiento que iban a realizar, identificados como MOROS RAFAEL y ANTONIO MORA.
Una vez dentro del inmueble realizaron minuciosa búsqueda, observando sobre el suelo tres receptáculos de los cuales dos a manera de costal y uno a manera de bolso, con las siguientes características: 1.- Un receptáculo denominado como costal, amarrado en su único extremo con cinta adhesiva, contentivo de Veintitrés (sic) (23) envoltorios tipo panela de tamaño regular; 2.-Un receptáculo comúnmente denominada como costal, amarrado en su único extremo con cinta adhesiva, contentivo de Veinticinco (25) envoltorios tipo panela de tamaño regular, y 3.- Un receptáculo denominado como cava, amarrado por medio de cuerda como sistema de cierre, contentivo de Veintitrés (sic) (23) envoltorios tipo panela de tamaño regular; para un total de setenta y un (71) envoltorios, de los cuales varios fueron abiertos por los funcionarios al azar en presencia de los testigos, observando a simple vista restos vegetales de manera compacta color pardo verdoso, con olor fuerte y penetrante (presunta droga).
Como se observa, los funcionarios aprehensores actuaron amparados en la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, de cual dejaron constancia en el acta policial, dejando constancia que las cinco personas emprendieron la huída hacia la vivienda donde fue encontrado el material que resultó ser marihuana, en presencia de dos testigos instrumentales, y que uno de ellos quedó en la vía principal; además que luego de ser intervenidos, se actuó conforme lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al registro de personas; en tal sentido, al no encontrar el juzgador violación de derecho constitucional alguno, se declara sin lugar la solicitud de nulidad planteada; así se declara.
- Por otra parte, pide la nulidad del informe pericial de raspados de dedos, por cuanto a su criterio no fue realizado de acuerdo a las reglas establecidas en el Código, por cuanto no se indica el motivo por el cual se practica, el estado y modo en que se halla, y relación detallada del examen practicado.
Es necesario mencionar nuevamente, que los actos de investigación es mera actividad de averiguación, donde el experto plasma el examen practicado y la conclusión a la cual llega; por tanto, se requiere la evacuación tanto de la declaración del experto como la incorporación del informe pericial, para que las partes ejerzan el control de la prueba, y el juzgador luego pueda contrastarlo con los demás órganos de prueba y emitir su decisión final; tal circunstancia, es propia del tribunal de juicio en la fase de evacuación de pruebas; por tanto, al no encontrar el juzgador, en el examen pericial que se haya vulnerado la licitud formal o material en la colección del medio de convicción, se declara sin lugar la nulidad opuesta; así se decide. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

(Omissis)”

De la transcripción parcial de la decisión apelada, observa esta Corte de Apelaciones que el A quo en dos fragmentos dio respuesta a las pretensiones de la defensa de autos, siendo la primera, la nulidad del acta policial suscrita en fecha 26 de Febrero del 2015, por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en donde se observa que el juzgador señaló respecto a la misma, que en su contenido se narran los hechos acontecidos en la aldea la tinta, procediendo a relatar cada uno de ellos, resaltando que los mismos se subsumen en el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (71 envoltorios de presunta marihuana) los cuales fueron hallados en la modalidad de ocultamiento en “un rancho signado con el N° 242”, mediante un allanamiento realizado de conformidad con la excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal por los funcionarios actuantes y que en presencia de dos testigos instrumentales se aprehendieron a varios sujetos que emprendieron “veloz huida” luego de observar la comisión policial al lugar donde fue encontrado el material ilícito, y que además luego de ser intervenidos, se actuó conforme lo prevé el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al registro de personas. En vista de lo anterior, consideró el juzgador que para el caso de autos, al no encontrar una violación de derechos constitucionales lo ajustado a derecho era declarar sin lugar, como efecto declaró, la solicitud de nulidad del acta de investigación policial.

Por otro lado, en cuanto a la segunda pretensión del accionante en relación a la nulidad del informe pericial del raspado de dedos N° 9700-134-LCT-289-2015, realizado al ciudadano Johan Moisés González Márquez, se observa de autos que el solicitante señala tanto en el escrito de nulidad interpuesto en fecha 05 de mayo del 2015, así como de forma oral en la realización de la audiencia preliminar de fecha 04 de junio del 2015, que tal experticia no fue practicada de acuerdo a las reglas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal para su realización, al no cumplir a su juicio con los requisitos legales del dictamen pericial, tales como, el motivo por el cual se practica, el estado y modo en que se halla, y relación detallada de los exámenes practicados.

Asimismo, esta Alzada observa que el A quo, en relación a la segunda nulidad planteada por el abogado defensor Daniel Eduardo Díaz Valera, solo hace referencia a que “…los actos de investigación es mera actividad de averiguación, donde el experto plasma el examen practicado y la conclusión a la cual llega; por tanto, se requiere la evacuación tanto de la declaración del experto como la incorporación del informe pericial, para que las partes ejerzan el control de la prueba, y el juzgador luego pueda contrastarlo con los demás órganos de prueba y emitir su decisión final; tal circunstancia, es propia del tribunal de juicio en la fase de evacuación de pruebas; por tanto, al no encontrar el juzgador, en el examen pericial que se haya vulnerado la licitud formal o material en la colección del medio de convicción, se declara sin lugar la nulidad opuesta…”

De lo anterior se desprende, que la argumentación dada por parte del juzgador además de incongruente con las disconformidades señaladas por el accionante en relación con los vicios alegados en la realización de la experticia pericial del raspado de dedos N° 9700-134-LCT-289-2015, practicada al ciudadano Johan Moisés González Márquez, es inmotivada, pues solo se limitó a indicar y por demás de forma general que los actos realizados en una investigación, tan solo son averiguaciones y que para ser analizados por el juez se requiere la evacuación de los mismos en un juicio oral, no siendo él, el competente para estudiar la practica de la presunta experticia viciada, por lo que procedió inmediatamente a declarar sin lugar la nulidad de la misma.

Vistos los anteriores razonamientos sostenidos por el Juez de Primera Instancia, esta Corte de Apelaciones no comparte el criterio sostenido por el mismo, y al respecto consideramos oportuno hacer las siguientes observaciones:

Sobre el tema es conveniente reiterar el criterio que ha expresado esta Alzada en diferentes ocasiones, dónde se ha señalado que los Juzgados con competencia en materia de Control tienen dos funciones fundamentales a saber: dictar medidas de aseguramiento, como las medidas cautelares y privativas de libertad y controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub-dividen en dos etapas, la primera, denominada fase de investigación, en donde el Jurisdiscente ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio, o del sobreseimiento presentado por el Ministerio Público.
Es por ello, que el operador de justicia en fase de control, debe cumplir la función primordial de fungir como filtro o tamiz, en donde luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público, las excepciones o nulidades interpuestas por la parte defensoríl -de ser el caso-, determinará la procedencia o no de los elementos de convicción, tales como, los actos de investigación llevados a cabo, o en todo caso de la totalidad del acto conclusivo fiscal, apreciando si los mismos reúnen las formalidades para proceder al enjuiciamiento.
Sumado a lo anterior, es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que el mismo, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal. Es así como, esta Corte considera que el Juez de control al ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho del acto fiscal, así como de los actos de investigación, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el juicio oral, ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ocasiones, a validar los actos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.
De manera que, para el caso de marras, se aprecia que la decisión apelada proviene de la realización de la Audiencia preliminar, siendo esta, parte de la fase intermedia del proceso penal, la cual tiene por objeto conseguir la depuración del proceso, a través el control garantista del acto conclusivo fiscal, en la cual, el juez de control realiza un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, y en caso de existir la oposición de excepciones o de nulidades, este podrá conocer también de las mismas en el mismo acto, en donde deberá motivadamente dar respuesta enfocada a las inquietudes expuestas, ello en aras de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
De modo que, recordando las funciones del tribunal de control, y para dar respuesta al escrito de contestación, mediante el cual, el Ministerio Público sostiene que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, y que el razonamiento dado por el A quo en relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa privada, es correcto y por demás motivado, al indicar que los elementos probatorios ofrecidos por los intervinientes deben ser debatidos en un juicio oral, a los efectos que al amparo del contradictorio el juez de juicio sea quien dicte la sentencia que corresponda para el presente caso. Es por ello, que pasa esta Corte de Apelaciones a reflejar, el total desacuerdo con las argumentaciones dadas por la Vindicta Pública, pues resulta inexcusable que en la fase intermedia, no sean examinados por el juzgador los elementos de convicción so pretexto de que es una función del tribual de juicio, pues como se ha mencionado reiteradas veces, el Juez control se encuentra facultado para analizar las actuaciones y resolver según las circunstancias que considere más idóneas para cada caso en particular, no significando tal actuación una usurpación de funciones.

Así las cosas, continuando con el caso bajo estudió, estima esta Alzada que mal pudo el Juzgador declarar sin lugar la solicitud de nulidad del informe pericial del raspado de dedos N° 9700-134-LCT-289-2015, al señalar únicamente “…que se requiere la evacuación tanto de la declaración del experto como la incorporación del informe pericial, para que las partes ejerzan el control de la prueba…tal circunstancia, es propia del tribunal de juicio en la fase de evacuación de pruebas…”, ya que tal razonamiento además de no ser ajustado al caso, incurrió en el vicio de falta de motivación, obviando dar respuesta a cada una de las interrogantes plasmadas por el accionante, tales como:

.- Que, el acta contentiva de informe pericial del raspado de dedos N° 9700-134-LCT-289-2015, no fue practicada de acuerdo a las reglas establecidas en el código para tal prueba y el dictamen no cumple con los requisitos legales para ser considerado como elemento de convicción valido.

.-Que, incumple con los requisitos del dictamen pericial, tales como el motivo por el cual se practica, el estado y modo en que se halla, relación detallada de los exámenes practicados.

De esta forma, observado el yerro cometido por el Juzgador, la Sala de Casación Penal, en fecha 13 de noviembre del 2014, en Ponencia Conjunta conformada por los Magistrados, Doctora Deyanira Nieves Bastidas, Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, Doctor Paúl José Aponte Rueda, Doctora Yanina Beatriz Karabin de Díaz y Doctora Úrsula María Mujica Colmenares, han dispuesto conforme a la motivación que:

“(Omissis)
Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto.
Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado.
Por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad de las graves irregularidades cometidas en la audiencia preliminar, celebrada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, que atentan contra el debido proceso y la justicia, consagrados en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada ante el referido Tribunal, el 6 de noviembre de 2013.
(Omissis)”

De manera que, tal como lo reitera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, los vicios que afecten un acto procesal en cuanto a su eficacia y validez, y que quebranten la regularidad de un proceso, deberán ser anulados, es por ello, que se ha insistido constantemente en el deber de los jueces de motivar, pues la inmotivación de las decisiones vulnera el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado, bien sean tantos las sentencias definitivas como los autos interlocutorios.
Al margen de lo anterior, el artículo 157 de la norma penal adjetiva, nos traslada al sistema de clasificación de las decisiones, distinguiéndose las de sentencias con las de autos, donde ambas deben ser motivadas, bien sea aquellas que absuelvan, condenen, decreten un sobreseimiento, resuelvan nulidades, excepciones sobre el fondo de la controversia o cualquier pretensión que resulte de una sentencia interlocutoria, es decir, las mismas deben estar suficientemente sustentadas bajo razones de hecho y de derecho, pues de lo contrario cabria la nulidad.
Por su parte, el artículo 174 de la referida norma, menciona que aquellos actos cumplidos en los que se vulnere el ordenamiento jurídico venezolano, bajo ningún motivo tendrán efecto, siempre y cuando no se hayan subsanado o convalidado, por lo tanto tales actuaciones son óbices para fundar cualquier decisión judicial.
En relación al artículo 175, se desprende las nulidades absolutas que se pudieran generar en un procedimiento penal, así como en el artículo 179, la forma de ventilar aquellas actos nulos de nulidad absoluta, en donde por auto razonado el Juez de la causa, deberá individualizar y especificar el acto viciado, además de mencionar los actos a los que dicha nulidad se extiende por su conexión, mencionar que derechos y garantías de las partes interesadas afecta. Surgiendo como efecto de esa nulidad la disposición contemplada en el encabezamiento del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Art. 180. Los efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.”

Cabe señalar entonces, que el efecto de la nulidad procesal, es precisamente dejar sin efecto el acto defectuoso, pero se pudiera extender aún mas allá, cuando estos afecten diversas actuaciones ejecutadas correctamente, pero que son una consecuencia del acto viciado, respecto a ello, debemos tener claro que no necesariamente englobará todos los actos consumados con posterioridad al viciado, sino solo aquellos que estén conectados con aquel anulado. Es así como, una vez que un acto procesal se declara nulo, este pierde eficacia dentro del proceso, privándose de los efectos que normalmente debía producir, así como también los efectos de los actos que de él dependían -efectos extensivos-.
En consecuencia, por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad grave de la decisión publicada mediante auto fundado el día 08 de junio de 2015, por Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad, esta Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión apelada por el Abogado Daniel Eduardo Díaz Valera, Defensor Privado del ciudadano Johan Moisés González Márquez, en virtud de la falta de motivación evidenciada y en consecuencia, se ordena dejar sin efectos jurídicos todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Daniel Eduardo Díaz Valera, Defensor Privado del ciudadano Johan Moisés González Márquez.

SEGUNDO: ANULA la sentencia dictada en fecha 08 de junio de 2015, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, declaró sin lugar las solicitudes de nulidad planteadas por el abogado Daniel Eduardo Díaz Valera, Defensor Privado del ciudadano Johan Moisés González Márquez.

TERCERO: ORDENA a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Tribunal de la misma competencia y categoría para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA dejar sin efectos jurídicos todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada.

QUINTO: La presente decisión contempla el efecto extensivo señalado en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los _______________ ( ___ ) días del mes de ____________________del año dos mil dieciocho. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza -Ponente Jueza de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernandez
Secretaria

1-As-SP21-R-2015-000251/NIMC/ar/Paola*