TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, dos (02) de marzo de Dos Mil Dieciocho (2018).

207° y 159°

DEMANDANTE:
Ciudadano GENRRY JOSÉ GARCÍA BARRERA, titular de la cédula de identidad N° 5.739.326.

Apoderado de la Demandante:
Abogado Oscar Eduardo Useche Mojica, inscrito ante el IPSA bajo el N° 12.835.

DEMANDADO:
EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRADORA OBRERA S.A., representada por su Presidente, ciudadano José Luis García Barrera, titular de la cédula de identidad N° V- 9.142.692.

Apoderados de la Demandada:
Abogados Pedro Giovanny Alviárez Mora y Kelly Jackson Quiñónez Vivas, inscritos ante el IPSA N° 236.393 y 236.995, respectivamente.

MOTIVO:
NULIDAD DE ASAMBLEA -OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (Apelación contra la decisión de fecha 11 de octubre de 2017)

En fecha 21 de noviembre de 2017, se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 22.600, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 24 de octubre de 2017, por el abogado Oscar Eduardo Useche Mojica, apoderado de la parte demandante, contra la decisión dictada el 11 de octubre de 2017.
En la misma fecha en que se recibió el presente cuaderno de medidas, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones si hubiere lugar a ello.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente cuaderno de medidas y que sirven para el conocimiento del asunto apelado:
Al folio 1, auto de fecha 15-06-2017 por el que el a quo instó al demandante a sustentar la solicitud de medida cautelar innominada por cuanto la misma adolece de la presunción del bien derecho reclamado, del periculum in mora exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el periculum in dammi, requisitos que no fueron sustentados.
De los folios 2-3, escrito presentado por el ciudadano Genrry José García Barrera, asistido del abogado Oscar Eduardo Useche Mojica, en el que ratificó la solicitud de decreto de la medida cautelar innominada consistente en oficiar al Registro Mercantil Tercero de abstenerse de registrar en el expediente correspondiente a la Empresa Mercantil Expresos La Moderna Administración Obrera S.A., actas de cualquier índole, especialmente la correspondiente a la asamblea celebrada el 30-05-2017 en la sede del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira y en el supuesto negado de que ya se hubiese registrado, le suspenda todos y cada uno de los efectos jurídicos de las actuaciones y decisiones que se hubiesen tomado con posterioridad a dicha inscripción. Igualmente señaló los elementos necesarios para que sea decretada.
De los folios 4-5, auto de fecha 22-06-2017, en el que el a quo instó a la parte interesada a sustentar y demostrar los supuestos del fumus bonis iuris y perculum in mora, el código pide un tercer supuesto que sería el periculum in damni, requisito que con carácter sine quanon deben ser concurrentes y que los mismos no fueron debidamente sustentados para ambas medidas, a fin de verificar la procedencia o no de las medidas innominadas solicitadas.
De los folios 6-8, escrito presentado por el abogado Oscar Eduardo Useche Mojica, actuando con el carácter de apoderado del demandante, en el que procedió a señalar la existencia de los tres elementos de manera individual: Fumus Boni Iuris: Que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto puede como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, por lo que corresponde al juez analizar los recaudos presentados, a fin de indagar el derecho que se reclama. Que junto con el libelo se produjeron las siguientes pruebas: 1) Acta constitutiva de la empresa y acta inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero bajo el N° 36, Tomo 6-A, de fecha 28-01-2015; 2) Copia fotostática de la sentencia que declaró con lugar la acción interpuesta y ordenó la celebración de una asamblea que se desarrollará conforme a la convocatoria establecida por el Tribunal y ejemplar del Diario Los Andes donde aparece publicada la convocatoria para la celebración de la asamblea ordenada por el Tribunal, donde se evidencian los siguientes vicios: a) Se publicó en un solo diario de circulación regional y no nacional, b) no se indicó con precisión cuales serían los puntos a tratar; c) también se hacía necesaria la convocatoria a través de carta certificada, por cuanto los socios que integran la empresa es mayor de 13. 3) Copia fotostática del acta de la asamblea celebrada 30 de mayo de 2017, en la que lo removieron del cargo que hasta ese momento ostentaba. Fumus Periculum in mora. Que la sustanciación y decisión de la presente causa, consume un considerable lapso de tiempo durante el cual es posible que la parte demandada realice acto de administración y disposición que puede llegar a entorpecer la eventual ejecución del fallo. Periculum in Dammi: Que de no acordarse la medida, se corre el riesgo de que los administradores elegidos en la viciada asamblea permanezcan en sus cargas hasta tanto se produzca el fallo definitivo, pudiendo realizar libremente actos tendentes a la sustracción de dinero de las cuentas de la empresa, disposición de bienes de su propiedad y cualquier otra que ocasionen lesiones graves o de difícil reparación en perjuicio de la mencionada sociedad mercantil y sus accionistas. De lo expuesto se desprende la existencia concurrente de los tres elementos por lo que reitero se sirva acordar la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del articulo 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil.
De los folios 9-15, auto de fecha 03-07-2017, en el que el a quo acordó la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acta de la asamblea celebrada el 30/05/2017, en la sede del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta del Estado Táchira, inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira bajo el N° 34, Tomo 2-CRM 445, año 2017, en el expediente que corresponda a “EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACIÓN OBRERA S.A.” N° 1.950 para lo cual dispone comisionar al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Junín y Rafael Urdaneta de esta Circunscripción Judicial, a fin de que se traslade a la sede la SOCIEDAD MERCANTIL EXPRESOS LA MODERNA S.A., ubicada en Rubio, Municipio Junín del Estado Táchira, a los fines de que notifique a dicha empresa del decreto de la presente medida cautelar innominada y estampe en el libro de accionistas de la compañía la nota correspondiente a la presente medida, igualmente dispuso librar oficio al Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, para que estampe la nota correspondiente al decreto de la presente medida cautelar innominada en el expediente mercantil de la referida sociedad mercantil.
De los folios 17-20, escrito presentado en fecha 04-08-2017, por el abogado Pedro Giovanny Alviárez Mora, co-apoderado del ciudadano José Luis García Barrera, actual presidente de la Sociedad Mercantil Expresos La Moderna S.A. administración obrera, en el que hizo oposición a la medida cautelar innominada decretada 03-07-2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Alegó que la parte actora solicita la medida cautelar innominada de suspensión de efectos del acta de la asamblea celebrada ante el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta en fecha 31-05-2017, sustentándola solo en un escrito con unos alegatos, no consignó documento alguno que soporte dichos alegatos, que no consta al momento de interponer la demanda, su admisión o para el decretó de la medida que se encontrara debidamente registrada, teniendo un carácter de documento privado. Que el demandante ha confundido los procesos que establece la ley en materia mercantil por cuanto presentó un escrito para demandar la Nulidad de Acta de Asamblea, sustentándola en un acta privada que solo es susceptible en ese momento del proceso en lo establecido en el Código de Comercio articulo 290, por otra parte existe el procedimiento ordinario para la nulidad de acta de asamblea que trae como requisito fundamental que el acta que se pretende anular debe estar debidamente registrada y publicada, que de esa manera podrá tomar decisiones y emitir pronunciamiento a las medidas que consideren pertinentes. Que es sorprendente como el tribunal sin ningún soporte o sustento fehaciente, haya dictado medida innominada de prohibición de efectos del acta de asamblea, violentándose el debido proceso y la libre asociación. Igualmente observa que al dictar la medida de suspensión de los efectos del acta de asamblea, no se observó de manera detallada cuales eran los erectos del acta, ya que tiene como efecto principal el nombramiento de una nueva junta directiva y al suspenderla, lógicamente esta siendo suspendido el nombramiento del nuevo presidente de la empresa, este no puede representarla, ya que al observar el auto de admisión, el tribunal ordenó emplazar a la sociedad mercantil Expresos La Moderna Administración Obrera S.A., en la persona de su presidente ciudadano José Luis García Barrera y de suspenderse los efectos, traería como consecuencia la suspensión de él como presidente y la restitución de las funciones del anterior presidente y sería el hoy el demandante quien tendría que contestar la demanda. Que al momento de dictar la sentencia se hizo de manera apresurada, sin evaluar la pertinencia y adecuación de la medida a los hechos que son presentados a la causa, y así tener una vista concreta de la situación fáctica que den certeza de los presupuestos establecidos en la ley, para de esta manera no crear situaciones de daño o peligro que puede ocasionarles a la parte, ya que del simple análisis de lo solicitado por el demandante, se puede evidenciar que en ningún momento se ha violentado derecho alguno, ya que lo que se realizó fue el cambió en la Junta Directiva. Que las providencia cautelares se dictan con fundamento en los hechos y derechos debatidos, obligando al Juez a examinarlos a fin de dar su resolución, reiteró la jurisprudencia patria en la que establece la necesidad de demandar obligatoriamente cuando se ejerce la acción de nulidad de asamblea a todos los accionistas que conforman dicha asamblea a fin de conformarse así un litisconsorcio pasivo necesario, ya que existe un vínculo indivisible entre todos los accionistas que no puede ser roto por una declaración individual de nulidad. Que en relación al primer precepto para dictar las medidas 1) Periculum Damni, no se lesionó ningún derecho al hoy demandante, ya que cuando la asamblea de accionistas entró en sesión con 9 de los 13 accionistas, siendo éstos la mayoría calificada, tomando la determinación de destituir a la junta directiva en pleno, no cercenándole ningún a ningún asociado, que por el hecho de dejar de ser presidente de la empresa no trae como consecuencia la exclusión como socio o accionista, para decir que se le ha violentado algún derecho, ya que el cargo de presidente no se adquiere como un derecho de la persona sino como una función administrativa dentro de la empresa. Que con respecto al segundo precepto, indicó que la destitución del ciudadano Genrry José García Barrera, como presidente de la empresa no le causó lesión alguna a su derecho, ya que sigue siendo accionista de la empresa. Que en relación al tercer precepto, en el supuesto que el Tribunal dicte una decisión a favor de un solo accionista, no significa que la empresa dejará de existir y que la ejecución de ese fallo quede ilusoria, ya que el fallo traería solo como consecuencia, la restitución de la Junta Directiva anterior. Reiteró la oposición a la medida innominada dictada por el Tribunal el 03-07-2017, por consiguiente solicitó sea revocada la misma para que de esa manera no se siga vulnerando los derecho y la voluntad de la mayoría calificada de los accionistas que expresaron por medio de la asamblea.
Escrito de pruebas presentado en fecha 08-08-2017, por la abogada Kelly Jackson Quiñónez Vivas, actuando con el carácter de autos, en el que promovió: - Reprodujo el escrito de oposición a la medida cautelar innominada presentado el 04-08-2017, contra el auto de fecha 03-07-2017; el auto en el que fue decretada la medida cautelar innominada de fecha 03-07—2017; - acta de asamblea de fecha 31-05-2017, levantada ante el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de esta Circunscripción Judicial; - sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° AA20-C-2003-000902, de fecha 15-09-2004, ponente Magistrado Antonio Ramírez Jiménez; - sentencia N° RC.00240, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Suprema de Justicia de fecha 06-05-2009, Exp. 2008-000201, Magistrado Ponente Luis Antonio Ortiz Hernández.
Por auto de fecha 08-08-2017, el a quo admitió las pruebas promovidas por la parte demandada.
Escrito de pruebas presentado en fecha 11-08--2017, por la abogada Kelly Jackson Quiñónez Vivas, apoderada del ciudadano José Luis García Barrera, en el promovió: - copia simple del Acta de Defunción del ciudadano Desiderio Mendoza Rodríguez, accionista de la Sociedad Mercantil Expresos La Moderna S.A. Administración Obrera; - copia simple del comunicado suscrito por el ciudadano Genrry José García Barrera, en su carácter de presidente de la empresa mercantil “Expresos La Moderna S.A., Administración Obrera; - copia simple de las denuncias presentadas en fecha 10-02-2017, ante el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de esta Circunscripción Judicial, por el ciudadano Hipólito Gómez, actuando en su carácter de Tesorero y Secretario de la Empresa Expresos La Moderna S.A. Administración Obrera, según consta en acta registrada por ante el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira bajo el N° 36, Tomo 6-A de fecha 28-01-2015, en contra de la Junta Directiva de dicha Empresa por las graves irregularidades cometidas por los administradores de la misma; - informe del comisario Ad-hoc, de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas.
Por auto de fecha 11-08-2017, el a quo agregó y admitió las pruebas por el abogado Kelly Jackson Quiñónez, apoderado judicial de la parte demandada.
En fecha 19-09-2017, la abogada Kelly Jackson Quiñónez Vivas, actuando con el carácter de autos, ratificó todas y cada una de los escritos presentados en fecha 04 y 11 de agosto de 2017, en el que hizo oposición a las medidas cautelar innominada.
Por auto de fecha 19-09-2017, el a quo acordó agregar y admitir el escrito de pruebas presentado por el abogado Kelly Jackson Quiñónez Vivas.
Por auto de fecha 11-10-2017, el quo acordó practicar por secretaría el cómputo de los lapsos procesales transcurridos en la incidencia a que alude el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
De los folios 74-84, decisión dictada en fecha 11-10-2017, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: Se declara con lugar la oposición a la medida cautelar innominada formulada por la parte demandada EXPRESOS LA MODERNA ADMINISTRACION OBRERA S.A., sociedad mercantil inscritos en el Registro Comercio llevado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 2, de fecha 12 de enero de 1973 siendo la última modificación acta de asamblea inscrita en el Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, bajo el N° 36, tomo 6-A, RM 445 de fecha 28 de enero de 2015, representada por el ciudadano JOSÉ LUIS GARCÍA BARRERA, venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad N° V- 9.142.692. SEGUNDO: Como consecuencia de lo dispuesto en el dispositivo anterior una vez queda firme la presente decisión se procederá a levantar la medida cautelar innominada decretada en fecha 03/07/2017, y se oficiará lo conducente al Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira para que estampe el decreto de levantamiento de la medida. TERCERO: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en la incidencia de oposición a la medida innominada. CUARTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión.”
Por diligencia de fecha 24-10-2017, el abogado Osar Eduardo Useche, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada el 11-10- 2017.
Por auto de fecha 27-10-2017, el a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Oscar Eduardo Useche Mojica y, acordó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.
En fecha 05-12-2017, el abogado Oscar Eduardo Useche Mojica, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de informes, en el que hizo un recuento de lo ocurrido y agregó que es sorprendente por lo absurdo el argumento esgrimido por el juez de la causa para decretar el levantamiento de la cautelar cuando asevera que al decretar la suspensión de los efectos de la asamblea impugnada, la empresa quedaría sin representación legal, que lo lógico se concluye que decretada esta medida cautelar la situación de la empresa regresa a la forma en la que se encontraba antes de la celebración del acto denunciado, que los directivos de entonces continúan en el ejercicio de sus cargos, por lo que ese argumento de la falta de representación no tiene sustento lógico ni legal, y así solicitó sea declarado. Que menos sorprendente es la aseveración hecha por el sentenciador cuando sostiene que el haberse decretado la medida cautelar solicitada y que al analizar la medida se puede observar que la misma esta dirigida a suspender los efectos del acta de la asamblea, impugnada más no está decretando la nulidad de la misma, que es el objeto de la demanda principal, contrariamente a los que se pretende hacer ver, la medida está encaminada a prevenir la realización de cualquier perjuicio en contra de los intereses societarios y asegurar además las resultas del eventual fallo. Que abundantes han sido los pronunciamientos producidos por las diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia. Por último solicitó que la presente apelación sea declarada con lugar, se revoque la sentencia y se mantenga en todos sus efectos la medida cautelar decretada.
En fecha 18-12-2017, la secretaria accidental dejó constancia que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de observaciones, no compareció la parte demandada a hacer uso de ese derecho.

Estando la presente causa en el término para decidir, este Tribunal observa:
Llega a esta alzada la presente causa por apelación propuesta por el apoderado de la parte demandante mediante diligencia de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2017 contra el fallo proferido el día once (11) del mismo mes y año en el que se declaró con lugar la oposición a la medida cautelar innominada que formulara la demandada, Expresos La Moderna Administración Obrera S.A. Que como consecuencia de la declaratoria con lugar a la oposición a la medida innominada decretada el día 03-07-2017, (consistente en la suspensión de los efectos de lo acordado en la Asamblea de accionistas de la empresa mencionada, que tuvo lugar el día 31-05-2017), una vez quedase firme la decisión interlocutoria, procederá a oficiar al Registro Mercantil Tercero de esta Circunscripción Judicial para que estampe el decreto del levantamiento de la medida. Condenó en costas a la parte demandante al resultar vencida en la incidencia, y; ordenó notificar a las partes.
El recurso de apelación fue oído en un solo efecto mediante auto dictado el día veintisiete (27) de octubre de 2017, ordenando remitir el original del cuaderno de medidas el Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor a efectos del sorteo, correspondiendo a esta alzada, dándole entrada, fijando trámite y oportunidad para informes así como para observaciones, si hubiere lugar a ellas.

INFORMES
Llegado el momento de informar a esta superioridad, el apoderado del demandante presentó informes en los que expone las razones que a su juicio hacen procedente el mantenimiento de la medida acordada y como tal la revocatoria de lo decidido por el a quo.
Expuso que al momento de valorar los medios probatorios promovidos por la demandada en la incidencia, el a quo habría otorgado valor probatorio conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) a una copia de una Gaceta Oficial, indicando que la misma hace alusión al lapso de caducidad para interponer la nulidad de una asamblea de una sociedad mercantil, no guardado relación con la presente incidencia, por lo que debería desecharse.
De igual forma, al referirse al instrumento promovido por la demandada en copia simple corriente al folio 47 y valorado por el a quo conforme al artículo 429 ejusdem, refiere la parte apelante que debe señalarse qué o cuáles hechos quedan demostrados con el mismo, sin que el a quo lo manifestara, siendo un documento privado producido en copia simple y el Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas ha señalado que los documentos privados promovidos en copia simple carecen de cualquier valor, sin que requiera -inclusive- desconocimiento, por lo que debe desecharse de esta controversia.
Respecto a los instrumentos que rielan a los folios 48, 49, 50, 51, 52 y 53, refiere que los mismos obedecen a la denuncia mercantil interpuesta por ante el Tribunal Segundo de los Municipios Junín y Rafael Urdaneta de esta Circunscripción Judicial, señala que el a quo no especificó qué hechos quedan demostrados con los mismos, resultando como tal, inconducentes e impertinentes, solicitando sean desechados.
En cuanto a los instrumentos corrientes a los folios 62 y 63, dice que fueron valorados conforme al artículo 429 ejusdem, sin que señalara qué hechos demuestran los mismos, amén que no se percató que son instrumentos privados promovidos en copias simples, no siendo esa la forma que prescribe la doctrina del máximo Tribunal del País y que no tiene relación alguna con la incidencia que se resuelve.
Dice el apoderado del recurrente que el a quo, producto de la valoración que le dio a los instrumentos referido, concluyó en que las circunstancias existentes en el momento en que fue dictada la medida cambiaron, por lo que, con basamento en el principio rebus sic stantibus, ordenó su levantamiento sin que señalara cuáles fueron esas circunstancias que privaron para la modificación, siendo que quien se opone debe demostrar la variación de las circunstancias.
Dice que en cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho, se aprecia que nada ha cambiado respecto a los elementos y circunstancias alegadas al momento de solicitar la medida y que en cuanto referido que al intentarse el juicio de nulidad de asamblea debe citarse a todos los accionistas de la sociedad, le señala que ello corresponde al fondo de lo debatido, no siendo materia de la presente incidencia.
En cuanto al periculum in mora, expone que las circunstancias continúan siendo las mismas en razón a que debe considerarse que cualquier causa consume considerable tiempo dentro del cual es perfectamente posible que la demandada realice actos de administración y disposición que lleguen a entorpecer la ejecución del fallo.
Acerca del periculum in damni, la representación de la parte demandante manifiesta que cuando se peticionó la medida, se hacía por cuanto existía el riesgo fundado que los directivos elegidos en la asamblea impugnada pudiesen llevar a cabo actos de administración y disposición en perjuicio de la sociedad y que serán de difícil reparación t resarcimiento, adicionando que esto se materializó cuando un ciudadano de nombre Heleaxy Jesús García Castillo, basado en un poder que le fuese otorgado por la Junta Directiva cuyas funciones se encuentran suspendidas, obrando como Gerente, cargo que dice no existe, concurrió el 15-10-2017 ante la Cámara Municipal del Municipio Junín a solicitar la renovación de la concesión del servicio público de transporte, lo que demostraría el poco respeto que los actuales directivos tiene para con la decisión del tribunal.
Refiere que ninguna de las circunstancias o hechos sobre los que se fundamentó la medida cautelar decretada han variado, amén que señala que es absurdo el argumento esgrimido en la recurrida referente a que “… al decretarse la suspensión de los efectos de la asamblea impugnada la empresa quedaría sin representación legal”, cuando los directivos anteriores continuarían en el ejercicio de sus cargos y, dice, es aún más sorprendente el argumento relativo a que “… la cautela está sustituyendo en cierta forma el objeto principal de lo debatido.”
Solicita se declare con lugar la apelación ejercida y se revoque el fallo recurrido, con el pronunciamiento en costas.
La parte demandada no presentó observaciones a los informes.

MOTIVACIÓN
Expuesta la pretensión de la parte demandante - apelante, se tiene que el fallo recurrido para alcanzar la conclusión que dio paso a la impugnación que aquí se resuelve, es del tenor siguiente:
“… de la oposición a la medida cautelar se desprende, que lógicamente el acto de designación de la junta directiva constituida, establecida en el acta de Asamblea celebrada el 31-05-2017 es la que se pretende anular, y revisado como ha sido el escrito libelar y los argumentos expuestos en la oposición a la medida se observa que el aspecto central sobre el cual gira el asunto controvertido coincide con la finalidad obtenida mediante la cautelar decretada, de tal manera que la cautela está sustituyendo en cierta forma el objeto principal debatido, perdiendo aquélla el propósito para el cual fueron diseñadas por el legislador, que no es otro, que asegurar el resultado eventual del proceso.
…omisiss…
… suspender los efectos del acta, cuya nulidad se solicita implica una limitación al normal desenvolvimiento de la empresa demandada, toda vez que acarrea que la persona que representa actualmente a la empresa sea vea impedida de cumplir sus funciones; y que su definitiva cesación de funciones es un asunto que corresponde determinar en la sentencia de fondo.
… omissis…
… ha quedado claro que en el caso que ocupa la atención del éste Juzgado la cautela decretada y el objeto principal del litigio coinciden: La cesación de los efectos del acta cuya nulidad se solicita.” (sic)
De acuerdo a lo transcrito, se tiene que el a quo para declarar con lugar la oposición a la medida innominada se basó en que lo que se decretaba con la cautelar estaba circunscrito a suspender los efectos de la asamblea de accionistas cuya nulidad se demanda por vía principal, coincidiendo con lo peticionado en el libelo, esto es, que no tenga vida jurídica alguna lo que se acordó en la precitada asamblea. A la par, consideró que si se suspendía a través de la medida las decisiones alcanzadas, quien resultó electo por los asambleístas como nuevo presidente, se vería impedido de ejercer las funciones que le corresponden por el cargo que desempeña, entre las que destaca la representación de la sociedad mercantil, lo que en el caso que se ventila adquiere ribetes muy particulares puesto que al cesar -de manera temporal- no podría llevar adelante la representación y consecuente defensa de Expresos La Moderna Administración Obrera S.A., quedando acéfala esta última.
Ante esta circunstancia, conviene tener en cuenta la posición doctrinaria de la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal del País, de lo que se puede citar lo siguiente:
“… En este orden de ideas estima la Sala oportuno resaltar que si bien es cierto que las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando, de esta manera, la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.
De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera, que si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas. Por otra parte, es oportuno puntualizar que en el subjudice el juicio no ha sido objeto de ninguna de las causas señaladas que lo fulminarían y con él a la medida acordada.” (Subrayado del Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/RC-00699-270704-03486.htm)

Luego, en decisión del año 2006, sobre este punto ratifica el criterio indicando lo que se transcribe:
“… Ha constatado esta Sala que en el petitorio del escrito examinado, se ha solicitado, jurando la urgencia del caso, el decreto de una medida cautelar innominada, para que “…el Tribunal Quinto de Primera Instancia antes indicado, ordene la ejecución de la sentencia de cumplimiento de contrato, con la consiguiente entrega material del inmueble arrendado;…”
Respecto a dicha solicitud debe la Sala destacar una de las principales características de las medidas cautelares, tal es la instrumentalidad de las mismas, en virtud de lo cual la justificación de la existencia de estas será siempre una litis pendiente, lo que representa que dichas medidas existen cuanto a su vez necesariamente exista un proceso principal.
Así lo ha expresado esta Sala, entre otras en sentencia de fecha 27 de marzo de 2006, en el expediente Nº AA20-C-2005-000219. Caso AGNET JOSEFINA CHIRINOS OCHSNER, contra C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V. y SILFREDO PASTOR PINTO TORREALBA., en la cual respecto al carácter de instrumentalidad de las medidas cautelares, se sostiene lo siguiente:
“…Al respecto, esta Sala estima oportuno hacer las siguientes consideraciones:
En sentencia Nº 00230 de 10 de mayo de 2005, caso: Rhone-Poulenc Rorer (RHONE), c/ Casa de Representaciones Farmacéuticas Sinergium S.A., esta Sala expresó lo siguiente:
(…Omissis…)
El proceso cautelar es el instrumento que utiliza la jurisdicción ante el ejercicio de la acción correspondiente por el justiciable destinado a garantizar la efectividad de la sentencia, debido a la demora del momento en que el actor podrá obtener la plena satisfacción de su pretensión por el tiempo que exige la realización del proceso ordinario. Al reiterar el criterio que antecede...”.
En ese orden de ideas, explica el jurista Piero Calamandrei lo siguiente:
“...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por decirlo así, al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta relación de instrumentalidad o, como han dicho otros, de subsidiariedad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta, es el carácter que más netamente distingue la providencia cautelar...
Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia...” (Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares. Argentina, Editorial Bibliográfica Argentina, 1984, pp. 44 y 45. Traducido al castellano por Santiago Sentis Meléndez)
Y el autor Rafael Ortiz-Ortiz sostiene lo siguiente:
“...Explica Piero Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo. No es concebible en el moderno Estado Social de derecho la posibilidad de medidas cautelares autónomas puesto que ello sería, al menos en nuestro país, indubitablemente inconstitucional puesto que:
- Nadie puede ser juzgado, sentenciado y condenado sin un juicio previo;
- Debe garantizarse, cualquiera que sea el tipo de procedimiento, los mecanismos necesarios para garantizar el cabal ejercicio del Derecho a la defensa;
- El proceso está diseñado para garantizar el juicio por los jueces naturales, el ejercicio del derecho a probar, etc., que conforman la garantía del debido proceso. Dictar y ejecutar medidas cautelares de manera autónoma e independiente de un proceso es, sin duda, quebrantar groseramente el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso...” (Ortiz-Ortiz, Rafael. Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional. Caracas, Paredes Editores, Tomo I, 1999, pp. 30 y 31).
La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso…”

Por tanto, aplicando el citado criterio al caso examinado, y en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, habiendo sido declarado improcedente por parte de esta Sala la presente solicitud de avocamiento, resulta del todo innecesario analizar lo expuesto en relación a la pretendida cautela.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/AVOC-00903-141106-06709.htm)

Más adelante, la Sala de Casación Civil revalida su propio criterio de la siguiente forma:
“… Ha constatado esta Sala que en el petitorio del escrito examinado, se ha solicitado, el decreto de dos medidas cautelares innominadas, la primera; referida a la desposesión “…sobre todos los bienes señalados en el acta levantada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción del Estado Aragua el día lunes trece (13) de septiembre de 1999…” y, segundo; para que “La Familia Noda-Pérez” a través de las compañías “VIEXA” y/o “PROVASA” no pueden seguir causando lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la parte demandante y “…se les prohíba a las empresas y a sus personeros que realicen o suscriban actos de disposición que comprometan el activo social (bienes muebles o inmuebles)…”.
Respecto a dicha solicitud debe la Sala destacar que una de las principales características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, por tanto, la justificación de la existencia de estas será siempre una litis pendiente, pues la finalidad de las cautelares no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso, lo que representa que dichas medidas existen cuanto a su vez necesariamente exista un proceso principal.
Por tanto, habiendo sido declarado improcedente por parte de esta Sala la presente solicitud de avocamiento, resulta del todo innecesario analizar lo expuesto en relación a la pretendida medida cautelar innominada. Así se decide.” (Subrayado del Tribunal)
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/AVOC-00624-310707-07156.htm)

Atendiendo a lo que prescribe la Sala de Casación Civil en las decisiones transcritas, debe tenerse en cuenta dos aspectos fundamentales de las medidas como lo son, en primer lugar, su carácter instrumental que no es otra cosa que la provisionalidad de las mismas puesto que su misión es garantista de manera que no quede ilusoria la ejecución del fallo; por otra parte, su relación con el juicio principal, que significa que si el juicio en el que fueron dictadas, por alguna causa legal, bien sea por desistimiento o por perención llega a extinguirse, las cautelares corren similar suerte, ya que no pueden subsistir por sí solas.
Ahora bien, en el caso que se resuelve, para declarar la procedencia de la oposición, el a quo concluyó que hay coincidencia entre la cautela decretada con el objeto principal del juicio, lo que suscribe este sentenciador puesto que con el mantenimiento de la medida se estaría prejuzgando sobre el fondo del asunto, constituyendo si se quiere, un adelanto de opinión, a la par que cuando suspende los efectos de lo resuelto por los asambleístas, la representación que ejerce el presidente estaría cesando dejando a su vez a la sociedad sin quien la dirija, aún y cuando podría pensarse que ante esa cesación temporal, la anterior directiva reasumiría lo que en el caso que se resuelve solo podría darse si se produjese una decisión en la causa principal que fuese favorable al actor, no en este cuaderno de medidas puesto que de ser así, se estaría vaciando de contenido y adelantando opinión, de ahí entonces que resulta forzoso desechar la apelación ejercida y confirmar lo decidido por el a quo en cuanto a la procedencia de la oposición. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandante mediante diligencia de fecha veinticuatro (24) de octubre de 2017 contra el fallo proferido el día once (11) del mismo mes y año…
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha once (11) de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que declaró con lugar la oposición planteada por la parte demandada, Expresos La Moderna Administración Obrera S.A., a la medida cautelar innominada decretada el día tres (03) de julio de 2017.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte apelante de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil por haber sido confirmado el fallo recurrido.
Queda así CONFIRMADA decisión apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su debida oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Accidental,

Jenny Yorley Murillo Velasco
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL
Exp. No. 17-4487 (cuaderno de medidas)