REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA DEMANDANTE: Ciudadano FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-9.232.935. Apoderados Judiciales del Demandante: Abogados Nathan Ali Barillas Ramírez, Hans Cristian Ibarra Paredes, Laura Giselle Rivera Cortes y Joselito Molina Rodríguez, inscritos ante el IPSA bajo los N°s 112.322, 112.377,129.656 y 115.760, en su orden. DEMANDADOS: Sociedad Mercantil BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliado en San Cristóbal Estado Táchira, inscrito originariamente en el Registro Mercantil de esta Circunscripción Judicial en fecha 13-10-1989, bajo el N° 1, Tomo 61-A, con reforma estatuaria inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06-11-2001, bajo el N° 8, Tomo 22-A, en su condición de Acreedor Hipotecario Demandante; Empresa COORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 21-07-2004, bajo el N° 69, Tomo 13-A, con modificación estatutaria inscrita en el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial, en fecha 01-11-2007, bajo el N° 20, Tomo 28-A, su carácter de Deudora Hipotecaria Demandada, y el ciudadano DARWIN CARDENAS MORA, en su cualidad de Garante Hipotecario Demandado, titular de la cédula de identidad N° V-11.507.432. Apoderados Judiciales de los codemandados Darwin Cárdenas Mora y Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A: Abogados Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, Ángel Humberto Salcedo Guerra, Jesica del Carmen Chacón Morales, inscritos ante el IPSA bajo los N°s 67.025, 119.100 y 198.176, respectivamente. Apoderados Judiciales del co demandado Banco Sofitasa Banco Universal, C.A: Abogados Jorge Ramón Velásquez Simons y Mauricio Valbuena Plata, inscritos ante el IPSA bajo los N°s 48.327 y 48.326, en su orden. MOTIVO: TERCERIA - (Apelación de la decisión dictada en fecha 01-02-2016) En fecha 26-07-2016, se recibió en esta Alzada, previa distribución, expediente N° 7426, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de las apelaciones interpuestas en fecha 23-05-2016 por la abogada Jesica Chacón, actuando con el carácter de autos y, en fecha 30-05-2016, por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, parte demandante en la presente causa, asistido por el abogado Mario Ramírez, contra la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 01-02-2016. En la misma fecha de recibo 07-12-2015, este Tribunal le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones. Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente y que sirven para el conocimiento del asunto apelado: Libelo de demanda presentado para distribución en fecha 24-10-2013, por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, actuando con el carácter de Tercero interviniente el juicio de Ejecución de Hipoteca, incoado por el Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., contra la Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A., y el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, en el expediente N° 7.426, en el que de conformidad con lo establecido en los artículos 16, 370 ordinal 1°, 371, 372, 376 y 661 penúltimo aparte del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.901 y 1.906 del Código Civil, procedió a demandar a la Sociedad Mercantil Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., en su condición de Acreedor Hipotecario Demandante; a la Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A., en su carácter de deudora hipotecaria demandada, y al ciudadano Darwin Cárdenas Mora, como Garante Hipotecario Demandado, para que convinieran o a ello fueran condenados por el Tribunal en: Primero: Que es adquiriente del inmueble hipotecado, constituido por la vivienda unifamiliar distinguida con el N° 2 del Conjunto Residencial Montaña Real, ubicado en la Avenida Principal de Pueblo Nuevo, San Cristóbal, cuyas medidas y linderos constan en los instrumentos de adquisición, autenticados ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 04-03-2011, bajo el N° 14, Tomo 32, y en la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, en fecha 27-06-2011, bajo el N° 17, Tomo 185; Segundo: Que es tercero poseedor con ánimo de dueño sobre el inmueble hipotecado anteriormente descrito, con la anuencia del acreedor hipotecario demandante; Tercero: Que la legitimación pasiva para sostener la traba hipotecaria que pende en el expediente N° 7.426, recae conjuntamente en la deudora hipotecaria, en el garante hipotecario y en su persona como Tercero poseedor del inmueble hipotecado con ánimo de dueño, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.901 y 1.906 del Código Civil, y artículos 661 penúltimo aparte y 663 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un litisconsorcio obligatorio, vinculante o necesario, que debió integrarse al inicio para darle validez al proceso jurisdiccional que cursa en dicho expediente; Cuarto: En la pretensión que tiene como tercero poseedor del inmueble hipotecado para usar, gozar y disponer legalmente del mismo por ser su dueño; Quinto: En la nulidad de todas las actuaciones materializadas en la ejecución de hipotecaria trabada en el expediente N° 7.426, a partir de la admisión de la querella, con la necesaria reposición de la causa al estado de ordenar su intimación como tercero poseedor el inmueble hipotecado; Sexto: En las costas y costos del juicio. Solicitó conforme a lo dispuesto en los artículos 373 y 374 del Código de Procedimiento Civil se decretara la suspensión provisional del juicio principal por el lapso de 90 días consecutivos, a los fines del impulso de la acción de tercería propuesta. Estimó la presente demanda en la cantidad de Bs. 3.000.000,00, equivalentes a 28.037,38 UT. Solicitó se librara la correspondiente notificación al Ministerio Público. Alegó que en fecha 04-03-2011, suscribió promesa bilateral con el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Segunda de esta Circunscripción Judicial, sobre un inmueble en el cual habita con su grupo familiar; que dicha promesa bilateral se celebró por el precio de Bs. 1.300.000,00, de los cuales dice haberle pagado al vendedor la suma de Bs. 700.000,00, quedando comprometido a cancelar el monto restante de Bs. 600.000,00, al momento del otorgamiento de la venta definitiva en el Registro Público Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, dentro de un plazo de 120 días, quedando establecido en la cláusula novena del referido documento el plazo de 60 días para la entrega del mismo; que al vencimiento de dicho lapso, envió un telegrama con acuse de recibo al vendedor, el cual fue entregado por Ipostel en fecha 31-05-2011; que en fecha 27-05-2011 se reunió con el vendedor y el abogado del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., José Elías Durán Toloza, quienes le requirieron de manera urgente, nerviosa y apremiante la suma de Bs.400.000,00, como adelanto del saldo montante a la cantidad de Bs. 600.000,00, los cuales originalmente debía pagar al momento del otorgamiento de la venta definitiva; igualmente, en dicha reunión quedó planteada la extensión del plazo original en 03 meses para pagar el restante del precio convenido, es decir la cantidad de Bs.200.000,00, pagadera en el Registro Público Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, manifestando el ciudadano Darwin Cárdenas Mora que el motivo de la premura de dicho pago se debía a que necesitaba ese dinero para la liberación de la hipoteca que pesaba sobre el inmueble a favor del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., negociación ésta con la a su decir, estuvo conforme el abogado de la referida entidad bancaria, razón por la que accedió a todos los requerimientos exigidos, suscribiendo entre las partes un documento privado, cuyo original se encuentra en el expediente penal N° 20DDC- F5-0198-2012 que se sustancia ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y el Juzgado de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira; que mediante el nuevo documento privado se establecieron 9 cláusulas que modificaron parcialmente la promesa bilateral de compraventa en el documento autenticado en la Notaría Pública Segunda de esta Circunscripción Judicial, en fecha 04-03-2011, sólo en lo que respecta a la extensión del plazo original para la conclusión de la venta, y al pago realizado de Bs. 400.000,00, mediante cheque N° 00242393 99W, perteneciente a la cuenta corriente N° 0137-0020-61-0005000021 del Banco Sofitasa, de fecha 16-06-2011, quedando establecido en la cláusula cuarta que el vendedor le haría entrega voluntariamente del inmueble, razón por la que en fecha 24-06-2011 tomó posesión del mismo junto con su grupo familiar, en presencia del vendedor y del abogado del Banco Sofitasa, habitándolo hasta la fecha. Que al momento de recibir el inmueble el abogado José Elías Durán Toloza, se comprometió y después le hizo entrega de la copia del proyecto del documento para la venta definitiva, redactado y suscrito por él, con su firma autógrafa conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley de Abogados, el cual consignó junto con el presente escrito, y cuya original se encuentra en el expediente penal antes mencionado, contentivo de la venta pura y simple del inmueble que ocupa en forma legítima, libre de condiciones, servidumbres o gravámenes, lo que hace prueba del consentimiento del acreedor hipotecario al carácter de tercero poseedor adquiriente del inmueble hipotecado. Que el contenido de dicho documento fue ratificado mediante instrumento autenticado ante la Notaría Pública Primera de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27-06-2011, bajo el N° 17, Tomo 185. Que el vendedor ha incumplido con la obligación de pagar y liberar la hipoteca que pesa sobre el inmueble vendido, así como con la obligación de otorgarle la venta definitiva en el Registro Público Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, dentro de los plazos contractuales fijados. Que en fecha 11-06-2013, el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipio San Cristóbal y Torbes de esta Circunscripción Judicial se constituyó en el inmueble objeto de la venta, siéndole notificado a petición del apoderado judicial del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., que en el juicio por Ejecución de Hipoteca que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, seguido por el Banco Sofitasa, contra la Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A., y el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, expediente N° 7.426, se decretó embargo ejecutivo sobre el inmueble hipotecado e igualmente se decretó la desposesión jurídica en la depositaria judicial La Seguridad, oportunidad ésta en la que afirma haberse enterado de la existencia de dicho juicio. Que en certificación de gravámenes y medidas judiciales que pesan sobre el aludido inmueble consta que en fecha 31-01-2011 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar y, posteriormente el ciudadano Darwin Cárdenas Mora le vendió el inmueble en fecha 04-03-2004 (sic), lo que hace presumir el conocimiento por las partes contendientes de la traba hipotecaria; que la ejecución hipotecaria fue demandada en fecha 25-02-2011 y admitida en fecha 09-03-2009 (sic); que la promesa bilateral de compra venta fue suscrita con el garante hipotecario Darwin Cárdenas Mora, a través de documento autenticado ante la Notaría Pública Segunda del Estado Táchira en fecha 04-03-2011, a escasos 07 días de haberse presentado la demanda; que el apoderado judicial del acreedor hipotecario abogado José Elías Durán Toloza, recibió de la deudora hipotecaria Corporación Ebay Tiendas C.A., presidida por el garante hipotecario Darwin Cárdenas Mora, 25-03-2011 la suma de Bs. 25.000,00 en cancelación total de sus honorarios profesionales causados en el expediente N° 7.426, según se evidencia de recibo N° 000032, cuyo mérito invocó la comunidad probatoria que emana del mismo, por cuanto no fue impugnado, desconocido ni tachado tempestivamente en forma alguna de Ley, a los efectos previstos en los artículos 1.364 y 1.369 del Código Civil, en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil; que a pesar de que el apoderado judicial del acreedor hipotecario en fecha 25-03-2011 recibió el pago total de los honorarios profesionales antes mencionados, continuó actuando en el mismo expediente como si nada hubiese ocurrido; que la deudora hipotecaria y su garante sin haber sido intimados comparecieron a la ejecución de hipoteca en fecha 27-10-2011, quedando intimados en forma presunta, ofertando al demandante propuesta de transacción que fue rechazada; que la deudora hipotecaria y su garante, en lugar de formular oposición tempestiva y llamarlo a juicio como tercero poseedor del inmueble hipotecado, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 370 ordinal 4°, 661 y 663 del Código de Procedimiento Civil, en complicidad con el acreedor hipotecario le felicitaron a éste la carga de intimarlos impidiéndole con ello el derecho que tiene de intervenir en el presente juicio y a formular oposición. Que por los hechos antes mencionados se vio obligado a interponer una denuncia penal ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público expediente N° 20DDC-F5-0198-2012, y el Juzgado de Control N° 9 del Circuito Penal del Estado Táchira en el expediente N° 2013-6004-C09, en las que se encuentran imputados los ciudadanos Darwin Cárdenas Mora y José Elías Durán Toloza y otros. Solicitó la apertura del incidente por el fraude delatado en cuaderno separado del expediente N° 7.426 para ser resuelto previamente y solo en el caso de desestimatoria se decida la acción autónoma de tercería propuesta. Auto de fecha 29-10-2013, en el que el a quo instó al ciudadano Francisco Antonio Fernández a que señalara con exactitud el objeto de la pretensión con que se presenta en el juicio. Al folio 36, escrito presentado en fecha 07-11-2013, por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, asistido de abogado, en el que procedió a reformar la demanda solo en lo que respecta a la citación de los demandados Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., en la persona de su Presidente Ángel Gonzalo de San Martín Medina y a la Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A., en la persona de su Presidente Darwin Cárdenas Mora, ambos en el domicilio indicado. Anexó recaudos. Al folio 38, diligencia de fecha 07-11-2013, en la que el ciudadano Francisco Antonio Fernández, confirió poder apud acta a los abogados Nathan Alí Barillas Ramírez, Hans Cristian Ibarra Paredes y Laura Giselle Rivera Cortes. Al folio 40, auto de fecha 12-11-2103, en el que el a quo admitió la presente demanda de tercería; acordó el emplazamiento de los demandados; suspendió la causa principal por 90 días continuos. De los folios 41-46, actuaciones relacionadas con la citación de las partes. Auto de fecha 20-02-2011, en el que el a quo acordó oficiar a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público informando sobre la apertura del presente cuaderno de tercería en la presente causa. Al folio 58, diligencia de fecha 29-11-2013, en la que el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, actuando por sus propios derechos, confirió poder apud acta a los abogados Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, Ángel Humberto Salcedo Guerra y Jesica del Carmen Chacón Morales. Diligencia de fecha 02-12-2013, en la que el abogado Nathan Alí Barillas, apoderado judicial del ciudadano Francisco Fernández, solicitó se librara boleta de notificación al ciudadano Ángel Gonzalo de San Martín, en su carácter de Presidente del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A. Al folio 63, auto de fecha 09-12-2013, en el que el a quo acordó librar la respectiva boleta de notificación al ciudadano Ángel Gonzalo de San Martín Medina. Por diligencia de fecha 10-12-2013, el abogado Ángel Humberto Salcedo Guerra actuando con el carácter de autos, solicitó el computo de los días de despacho transcurridos entre el 29-10-2013, fecha en que se instó al tercero interviniente a indicar el objeto su pretensión y el 07-11-2013 fecha en la que se presenta la actora y reforma de la demanda, ambos inclusive. En fecha 10-12-2013, el Secretario Temporal del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, hizo la respectiva fijación de la boleta de notificación del ciudadano Ángel Gonzalo de San Martín Medina. Al folio 69, escrito de alegatos presentado en fecha 15-11-2013, por el abogado Ángel Humberto Salcedo Guerra, actuando con el carácter de autos. Al folio 78, diligencia de fecha 22-01-2014, en la que el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, actuando con el carácter de Presidente de la Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A., confirió poder apud acta a los abogados Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, Ángel Humberto Salcedo Guerra y Jesica del Carmen Chacón Morales. Al folio 79, diligencia de fecha 28-01-2014, en la que el abogado Nathan Ali Barillas Ramírez, sustituyó en el abogado Joselito Molina Rodríguez, el poder que el fuera conferido. De los folios 80-87, escrito presentado en fecha 29-01-2014, por el abogado Ángel Humberto Salcedo Guerra, actuando con el carácter de autos, en el que promovió la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 11° del Código de Procedimiento Civil. Del folio 104-118, escrito de contradicción a las cuestiones previas opuestas, presentado por el ciudadano Francisco Antonio Fernández. Decisión dictada en fecha 11-03-2014, en la que el a quo declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por el abogado Ángel Humberto Salcedo Guerra, co apoderado judicial del ciudadano Darwin Cárdenas Mora. Diligencia de fecha 12-03-2014, en la que la abogada Jesica del Carmen Chacón Morales, actuando con el carácter de co apoderada judicial del ciudadano Darwin Cárdenas Mora, apeló de la sentencia dictada en fecha 11-03-2014. Por auto de fecha 19-03-2014, el a quo oyó la apelación en un solo efecto, acordando remitir las copias fotostáticas certificadas de lo conducente al Juzgado Superior Distribuidor. De los folios 130-282, corren actuaciones que fueron declaradas nulas por decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25-03-2015. De los folios 01-150 de la 2da. Pieza, corren actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 11-03-2014, en las que se evidencia decisión dictada en fecha 19-06-2014, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial que declaró: “PRIMERO: CON LUGAR la apelación intentada por la representación judicial del codemandado DARWIN CÁRDENAS MORA, abogada JESICA DEL CARMEN CHACÓN MORALES, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la cuestión previa del ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. SEGUNDO: INADMISIBLE la demanda de TERCERÍA interpuesta por el ciudadano FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ contra el Banco SOFITASA BANCO UNIVERSAL, C.A., representada por su presidente ÁNGEL GONZALO DE SAL MARTÍN MEDINA, COORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A., representada por su presidente DARWIN CÁRDENAS MORA. TERCERO: SE REVOCA la decisión dictada en fecha 11 de marzo de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, SE CONDENA EN COSTAS DEL JUICIO a la parte demandante en TERCERÍA, ciudadano FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ.” (sic). Al folio 166, escrito presentado en fecha 03-07-2014, por el abogado Joselito Molina Rodríguez, actuando con el carácter de autos, por el que anunció recurso de casación contra la decisión dictada en fecha 19-06-2014. De los folio 222-242, decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25-03-2015, en la que casó de oficio el fallo recurrido, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 19-06-2014; decretó su nulidad y ordenó la reposición de la causa al estado de contestación a la demanda de tercería, procediéndose a la continuación de las subsiguientes etapas procesales en el presente juicio. Por auto de fecha 13-05-2015, el a quo en acatamiento a lo ordenado en la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, acordó librar las respectivas boletas de notificación a las partes intervinientes en el presente juicio, una vez constara en autos la última notificación de las partes, la parte demandada precederá a dar contestación a la demanda. De los folios 247-254, actuaciones relacionadas con la notificación de las partes. Del folio 255-265, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 25-05-2015, por el abogado Wilmer Jesús Maldonado Gamboa, actuando con el carácter de co apoderado judicial del ciudadano Darwin Cárdenas Mora y de la Sociedad Mercantil Corporación Ebay Tiendas C.A., en el que manifestó que tal y como se evidencia en el libelo de demanda el tercero interviniente pretende con su acción que el Tribunal declare que efectivamente éste debió ser llamado al inicio del procedimiento de ejecución de hipoteca como poseedor precario del bien hipotecado, declarándose la nulidad de todas y cada una de las actuaciones a partir de la admisión del procedimiento de ejecución hipotecaria. Señala que en el curso del proceso por ejecución de hipoteca sucedieron ciertos hechos que a su decir, denotan una perdida sobrevenida del interés procesal en cabeza del tercero interviniente como lo son: La celebración de un convenimiento entre el demandante de autos, la Sociedad Mercantil Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., y los co demandados Darwin Cárdenas Mora y la sociedad mercantil Corporación Ebay Tiendas C.A., en fecha 18-11-2014, conforme a lo establecido en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, sobre el objeto principal del litigio (ejecución de hipoteca), siendo homologado dicho convenimiento por auto de fecha 26-11-2014, contra el cual el demandante en tercería Francisco Antonio Fernández, no ejerció recurso ordinario alguno, razón por la que dicho convenimiento adquirió plena firmeza; que en fecha 08-12-2014, fue presentado ante el Tribunal a quo documento autenticado por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal, Estado Táchira, de fecha 27-11-2014, mediante el cual el Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., declaró cancelado el crédito concedido a la co demandada Corporación Ebay Tiendas C.A., y liberó la hipoteca convencional de primer grado que garantizaba la referida línea de crédito o cupo, el aumento y su disminución, sobre el inmueble propiedad del ciudadano Darwin Cárdenas Mora, consistente de un lote de terreno propio, con un área de 101,01 mts2, y la vivienda unifamiliar sobre él construida, signada con el N° 2, Conjunto Residencial Montaña Real, Parroquia San Juan Bautista, Municipio San Cristóbal, vía principal de Pueblo Nuevo, cuyas medidas y linderos indicó. Que resulta evidente que al extinguirse la garantía hipotecaria que diera lugar al juicio principal de ejecución de hipoteca, la acción propuesta por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, deviene en inadmisible por pérdida del interés sobrevenido. Impugnó la cuantía de la presente tercería por exagerada, conforme con lo establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. De los 266-277, escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 27-05-2015, por el abogado Jorge Ramón Velásquez Simons, actuando con el carácter de apoderado judicial del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., en el que se opuso, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la presente demanda de Tercería. Señaló que el tercerista en su libelo de demanda en ningún momento alegó algunas de las siguientes circunstancias: -La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución; -El pago de la obligación cuya ejecución se solicita; -La compensación de suma líquida y exigible; -La prórroga de la obligación cuyo cumplimiento se exige; -La disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución; -Cualquier otra causa de extinción de hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil, razón por la que resultaría a todas luces inútil una reposición de la causa principal de ejecución de hipoteca. Invocó la aplicación del artículo 257 de la Constitución Nacional. Manifestó que habiendo convenido expresa, pura y simple en el juicio principal el demandado de autos, y no habiendo oposición alguna por parte del mismo, ni por parte de ningún tercero, y no habiendo alegado ni consignado el demandante en tercería elementos válidamente aceptados en el juicio principal ni tampoco en la presente tercería, la reposición solicitada atentaría flagrantemente contra los principios de economía y celeridad que caracterizan al proceso. Solicitó se declarara sin lugar la presente demanda de tercería con la correspondiente condenatoria en costas y costos. De los folios 278-305, escrito presentado en fecha 16-06-2015, por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, actuando con el carácter de autos, en el que demandó la nulidad de las notificaciones ordenadas y practicadas respecto al contenido de la sentencia dictada en fecha 25-03-2015, que casó de oficio el fallo proferido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial de fecha 03-07-2014, en el expediente N° 7.148 y consecuencialmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 358 ordinal 4° y 362 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se tuvieran por confesos a todos los demandados en tercería, en virtud de que desde el recibo del cuaderno contentivo de recurso de apelación y casación interpuestos contra las decisiones que concluyeron en la anulación de la estimatoria de la cuestión previa de prohibición legal de admitir la tercería, transcurrió el lapso legal de 05 días para que se verificara la contestación a la demanda de tercería, sin que ello ocurriese, resultando obligante el dictamen de la sentencia anticipada. Solicitó se efectuara el cómputo de los 05 días de despacho siguientes al auto que dio por recibido el expediente de casación. Señala que la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25-03-2015, no debió reponer el juicio al estado de dar contestación a la demanda de tercería, puesto que ésta última ya se había verificado válidamente por mandato de lo establecido en los artículos 357 y 358.4 del Código de Procedimiento Civil, lo que presume además la continuación del juicio principal, como en efecto ocurrió, hasta el estado de sentencia. Aduce que el yerro judicial delatado comporta violaciones al debido proceso y a la seguridad jurídica. Que el presente proceso judicial se encuentra lleno de vicios y alteraciones al orden público constitucional, entre los cuales se destacan la ilegal fijación del plazo adicional para la litiscontestación y las notificaciones contra legem que convergen en un verdadero caos procesal. Promovió pruebas. Al folio 315, auto de fecha 06-07-2015, en el que el a quo admitió las pruebas promovidas por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, en el capítulo I, de los numerales 1 al 7; capítulo II y III; fijó oportunidad para la evacuación de la testimonial promovida; Negó la prueba promovida en el capítulo I numerales 8 y 9. De los folios 316-318, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas. Auto de fecha 17-07-2015, en el que el a quo de conformidad con lo establecido en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, instó a las partes a la conciliación. Al folio 328, acto conciliatorio celebrado en fecha 04-08-2015, con la presencia del ciudadano Francisco Antonio Fernández, parte demandante en el presente juicio de tercería, asistido de abogado, y la abogada Patricia Ballesteros Omaña, apoderada judicial de la Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A., y del ciudadano Darwin Cárdenas Mora, parte co demandada. Se dejó constancia de la no presencia de la parte co demandada Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., ni por sí, ni por medio de apoderado. De los folios 330-354, actuaciones relacionadas con la evacuación de pruebas. Auto de fecha 14-12-2015, en el que el a quo difirió el lapso para dictar sentencia por el lapso de 30 días de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. De los folios 04-24, decisión dictada en fecha 01-02-2016, en la que el a quo declaró: “PRIMERO: LA PERDIDA SOBREVENIDA DEL INTERES LEGAL por parte del BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL PARA ACTUAR EN EL JUICIO DE TERCERIA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE TERCERIA intentada por FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.232.935, de este domicilio y hábil, en contra de COORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A., domiciliada en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira y DARWIN CÁRDENAS MORA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.507.432 domiciliado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira. TERCERO: Se condena al demandado DARWIN CÁRDENAS MORA a que proceda en un lapso de 30 días calendarios consecutivos, contados a partir de que quede definitivamente firme la presente decisión previa formalidades de ley a la respectiva protocolización ante las Oficina de Registro Inmobiliario a que corresponda, el documento de VENTA DEFINITIVA del inmueble compuesto por un lote de terreno propio con un área de 101,01 m2 y la vivienda sobre el construida con un área de construcción de 158 mts distinguido con el numero 2 del Conjunto Residencial Montaña real ubicada en la avenida principal de Pueblo nuevo Municipio San Cristóbal Estado Táchira, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas particulares: NORTE: Unidad de vivienda N° 3, mide dieciséis metros con ochenta y cuatro centímetros, (16,84 mts); SUR: Unidad de vivienda N° 1, mide dieciséis metros con ochenta y cuatro centímetros, (16,84 mts); ESTE: Área de vialidad interna privada del Conjunto Residencial, mide seis metros, (06 mts) y OESTE: Terrenos de Luis Jugo Amador, mide seis metros, (06 mts) distribuidos en dos plantas, y al demandante FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ a cancelar al momento de la firma del documento definitivo la cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.200.000,00) como saldo restante del saldo convenido dando cumplimiento de esta manera al particular TERCERO del documento de opción a compra celebrado entre las partes y autenticado por ante la Notaría Pública de fecha 27 de junio de 2011 y si por alguna razón no se cumpliere con lo ordenado de manera voluntaria por este Tribunal, y una vez se haya pagado la totalidad del precio del inmueble convenido entre las partes y así conste en el expediente téngase la presente sentencia como TITULO TRASLATIVO DE PROPIEDAD y procédase a su Registro por ante la Oficina de Registro Inmobiliario que corresponda conforme al artículo 1926 del Código Civil. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.” (sic). Se ordenó la notificación de las partes. Mediante diligencia de fecha 03-02-2016, el abogado Mauricio Valbuena Plata, apoderado judicial del Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., se dio por notificado de la sentencia dictada en fecha 01-02-2016. Al folio 26, diligencia de fecha 10-02-2016, en la que la abogada Jesica del Carmen Chacón Morales, actuando con el carácter de autos, apeló de la decisión dictada. Auto de fecha 11-02-2016, en el que el a quo acordó librar boleta de notificación a la parte demandante. De los folios 28-29, actuaciones relacionadas con la notificación de la parte demandante. Mediante diligencia de fecha 23-05-2016, la abogada Jesica del Carmen Chacón Morales, ratificó la apelación efectuada en fecha 10-02-2016. Al folio 31, escrito presentado en fecha 30-05-2016, por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, actuando con el carácter de tercero interviniente, asistido de abogado, en el que apeló de la decisión dictada en fecha 01-02-2016. Por auto de fecha 15-06-2016, el a quo oyó las apelaciones interpuestas por la abogada Jesica del Carmen Chacón Morales y por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, en ambos efectos, acordando remitir el presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 26-07-2016. En la oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 26-09-2016, el ciudadano Francisco Antonio Fernández, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que hizo un recuento de lo actuado durante el presente proceso y solicitó la suspensión del proceso principal por ejecución hipotecaria, y el accesorio de tercería posesoria, hasta tanto se acredite la conclusión del proceso penal prejudicial pendiente de decisión a fin de impedir el dictamen de sentencias contrarias. Subsidiariamente solicitó la decisión del fraude procesal previó del fallo, declarándose el mismo con lugar, anulándose el proceso hipotecario con la consecuente reposición de la causa al estado de la intimación del tercero poseedor hipotecario. En aras de la consecución de la verdad procesal en el presente juicio, solicitó el interrogatorio libre de las partes. Alega que el fallo impugnado se encuentra infesto del vicio de la incongruencia negativa, silente u omisiva, por carecer de pronunciamiento respecto a los alegatos y argumentos plasmados en los escritos de informes rendidos en primera instancia, concernientes a la prejudicialidad penal absoluta que denunció frente a ese Juzgamiento Civil, cometido por la sentencia apelada en infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5° ejusdem, hacen anulable dicha sentencia por aplicación del artículo 244 ibidem, al omitir pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre argumentos determinantes para la decisión de la presente controversia. Conforme con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil solicitó se declarara con lugar la presente denuncia, decretándose la nulidad de la sentencia apelada. Denunció el vicio de la incongruencia positiva cometido por la sentencia apelada en infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° ejusdem, que la hace anulable por aplicación del artículo 244 ibidem, por emitir ilegal pronunciamiento para que el co demandado Darwin Cárdenas Mora, procediera en el lapso de 30 días calendarios a partir de la firmeza del fallo impugnado, a protocolizar la venta que le hizo sobre el inmueble hipotecado, y a la condena que le fue impuesta para que pague la suma de Bs. 200.000,00 como saldo del precio. Que la sentencia apelada impuso condena cual si se tratase de un juicio petitorio por cumplimiento de contrato de compra venta, en los términos pautados por el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio contenido en el dispositivo, que consiste en exceder los términos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y a las defensas planteadas en la contestación; igualmente, señala que la sentencia apelada se encuentra confinada a resolver solamente lo concerniente a la tercería posesoria hipotecaria deducida en autos, constituyendo el dispositivo impugnado un pronunciamiento prohibido sobre un asunto ajeno o distinto al debatido en el juicio, lo que configura el vicio de incongruencia positiva que impone la nulidad de la misma por mandato del artículo 244 ejusdem. Que la sentencia apelada inexplicablemente declaró la falta de interés procesal respecto al acreedor hipotecario Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., bajo el argumento del convenimiento celebrado por dicha entidad bancaria con la Empresa Corporación Ebay Tiendas C.A., y el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, deudora y garante hipotecarios transando la ejecución hipotecaria, convenimiento que a su decir, fue celebrado a sus espaldas, puesto que no fue notificado del mismo en modo alguno como lo impone el debido proceso constitucional instituido en los artículos 49 constitucional y 607 del Código de Procedimiento Civil, patentizando con dichas actuaciones el fraude procesal delatado. Así mismo, señaló que la sentencia apelada se encuentra infesta de incongruencia positiva por declarar la falta de interés procesal en el juicio de tercería en el que ha mantenido extremas diligencias procesales, a tal punto que fue a instancias suyas que la Sala de Casación Civil, ordenó la continuidad del presente juicio de tercería. Que no puede pasar desapercibido que la falta de interés procesal haya sido declarada sobreseyendo únicamente al acreedor hipotecario, manteniendo tal interés en la deudora y en el garante hipotecario. De conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se declarara con lugar la presente denuncia, decretándose la nulidad de la recurrida, dictándose una nueva sentencia que restablezca el orden jurídico infringido; igualmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta por esta parte, y sin lugar la apelación del adversario imponiéndole las costas del recurso. Anexó recaudos. En la misma oportunidad de presentar informes ante esta Alzada 26-09-2016, la abogada Jesica del Carmen Chacón Morales, actuando con el carácter de autos, presentó escrito en el que hizo un resumen de lo actuado en el proceso y señaló que con la demanda de tercería se pretendía que el Tribunal declarase que el tercero debió ser llamado al inicio del procedimiento de ejecución de hipoteca como poseedor precario del bien hipotecado, y se declararan nulas todas y cada una de las actuaciones a partir de la admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, pretendiendo el tercero que la sentencia dictada en la causa principal del proceso no le perjudicara, alegando a su criterio que le correspondía ser llamado al inicio del proceso para poder debatir el derecho que cree que le corresponde, debiéndose tener presente que en la causa principal las partes intervinientes Sociedad Mercantil Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., y los codemandados Darwin Cárdenas Mora y la Sociedad Mercantil Corporación Ebay Tiendas C.A., en fecha 18-11-2014 realizaron un convenimiento conforme a lo establecido en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, sobre el objeto principal del litigio de ejecución de hipoteca, que fue homologado por auto de fecha 25-11-2014, dándose con ello por terminado dicho juicio, procediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, homologación contra la que el demandante en tercería no ejerció recurso ordinario alguno, adquiriendo plena firmeza entre las partes, tanto como para el tercero que se encontraba a derecho en el proceso judicial, pues desde el momento en que se hizo parte en la aludida causa, todo auto, sentencia o medio de autocomposición judicial le afecta, teniendo éste derecho a ejercer los recursos correspondientes. Que el ciudadano Francisco Antonio Fernández debía necesariamente ejercer recurso de apelación en contra de dicho convenimiento, si pretendía continuar con el procedimiento de tercería, ya que al ser una autocomposición judicial tiene carácter de sentencia definitiva, y paso a tener el fallo el carácter de cosa juzgada formal y material; que una vez homologado por el Tribunal dicho convenimiento se procedió a su ejecución y en fecha 08-12-2015 el Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., entregó en ese acto el documento original de liberación de hipoteca, quedando de esa forma cumplido el convenimiento realizado y por ende, concluido el proceso judicial con la aceptación tácita del tercero. Que se evidencia en la sentencia recurrida que el a quo dictó su decisión sobre puntos que no fueron alegados, ni probados por ninguna de las partes; que no consta ni se evidencia que se esté discutiendo la propiedad del inmueble, o que se esté demandando el cumplimiento del contrato de opción a compra venta, ya que, la presente causa se basa únicamente en que se decida si el demandante en tercería es tercero poseedor y en decretar la nulidad de todo lo actuado en el cuaderno principal, reponiendo la causa al estado de citar al tercero, razón por la cual la sentencia dictada incurre en el vicio de ultrapetita que conlleva a su nulidad. Señala que el a quo decidió que el demandante en el juicio principal Banco Sofitasa Banco Universal, C.A., perdió el interés en la causa, en virtud del convenimiento realizado, pero se debe tener en cuenta que el demandante en el proceso principal fue quien ejerció la acción por la cual el tercero se hizo parte; que si el demandante ha perdido el interés en la causa, carece de sentido continuar con el presente proceso de tercería entre el demandado y el tercero, más aun cuando ya fue levantada la medida que motivo al tercero a realizar la presente demanda. Señala que no consta en autos que el tercero hubiese cumplido con las cláusulas contractuales que la Juez de instancia ordena cumplir, pues como no fue un hecho debatido, no hubo oportunidad para realizar una defensa, situación ésta que modificó las líneas del debate en que fue planteada la controversia, violando el derecho a la defensa de su representado, no dejando posibilidad de que éste pudiese realizar alegato alguno sobre dicho punto, contrariando lo establecido en el artículo 49 constitucional. Que el tercero interviniente fundamentó su pretensión en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, pero su intervención no encuadra en ninguno de los supuestos establecidos en las normas de orden público que los regulan, puesto que el tercero no tiene un derecho preferente al del demandante, puesto que no tiene crédito privilegiado sobre el inmueble, siendo la prueba en la cual basa su intervención una opción a compra, la cual origina simplemente una expectativa de derecho de adquirir la propiedad en un determinado tiempo; igualmente, no concurre con alguna de las partes en el derecho alegado fundándose en el mismo título, sino todo lo contrario, demanda a su representado como a su contraparte en el juicio principal, los bienes embargados y sometidos a prohibición de enajenar y gravar que tampoco son de su propiedad, y menos cierto tiene derecho a los bienes objeto de las medidas indicadas. En síntesis la tercería al no corresponder con el fundamento de ley establecido en el artículo antes mencionado debe ser desechada, y en consecuencia extinguirse el proceso. Señala que el a quo atenta contra la cosa juzgada formal y material cuando pretende continuar el proceso de tercería entre el demandado y el tercero interviniente que solicita se le llame al proceso de ejecución de hipoteca como poseedor de la cosa objeto del procedimiento, una vez el mismo ha concluido por el pago de lo adeudado, habiéndose liberado la garantía hipotecaria, siendo en este sentido no solo nula la sentencia por ilógica de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sino nula por disposición del artículo 25 constitucional al violar dos garantías como el debido proceso y la cosa juzgada. Por las razones antes expuestas solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y se revoque el fallo de instancia. Al folio 116, escrito presentado en fecha 06-10-2016, por el ciudadano Francisco Antonio Fernández, actuando con el carácter de autos. Escrito de observaciones presentado en fecha 06-10-2016, por la abogada Jesica del Carmen Chacón Morales, actuando con el carácter de autos. Estando la presente causa para decidir, el Tribunal observa: La presente causa llega a esta alzada por apelación propuesta tanto por la co-apoderada de la codemandada Corporación Ebay Tiendas C.A., y del co-demandado, ciudadano Darwin Cárdenas Mora por diligencia de fecha veintitrés (23) de mayo 2016 y por el actor Francisco Antonio Fernández, asistido de abogado, a través de escrito consignado en fecha treinta (30) de mayo de 2016, contra el fallo proferido por el a quo el día primero (1°) de febrero de 2016 en el que declaró la pérdida sobrevenida del interés legal por parte del Banco Sofitasa, Banco Universal para actuar en juicio de tercería; parcialmente con lugar la demanda de tercería intentada por el ciudadano Francisco Antonio Fernández contra Corporación Ebay Tiendas C.A., y el ciudadano Darwin Cárdenas Mora. Condenó a Darwin Cárdenas Mora a que procediera en un lapso de treinta (30) días calendario consecutivos, contados a partir de quede definitivamente firme la decisión, previa formalidades de ley, a la respectiva protocolización ante la Oficina de Registro Inmobiliario que corresponda, el documento de venta definitiva del inmueble que se describe, ubica con linderos y medidas y datos de registro y, de igual forma, condenó al actor demandante Francisco Antonio Fernández a cancelar la suma de Bs. 200.000,00 como saldo restante del precio convenido dando cumplimiento de esa manera al particular tercero del documento de opción a compra celebrado entre las partes y autenticado por ante Notaría Pública en fecha 27 de junio de 2011 y que si por alguna razón no se cumpliere con lo ordenado de manera voluntaria por el tribunal de la causa, y una vez se haya pagado la totalidad del precio del inmueble convenido entre las partes y así conste en el expediente, que se tenga la decisión como título traslativo de propiedad y se proceda a su registro por ante la oficina de Registro Inmobiliario que corresponda, conforme al artículo 1.926 del Código Civil. No hubo condenatoria en costas, y; ordenó notificar a las partes. Mediante auto del quince (15) de junio de 2016, el a quo oyó en ambos efectos las apelaciones ejercidas y ordenó su remisión al Juzgado Superior en lo Civil en funciones de distribuidor, correspondiendo a este Tribunal de alzada, donde se le dio entrada y se fijó trámite para informes así como para observaciones. Llegado el momento de presentar informes ante esta alzada, los recurrentes así lo hicieron. INFORMES DEMANDANTE (TERCERO) FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ El demandante en sus informes expone las denuncias que sustentan el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada el primero (1°) de febrero de 2016, indicando lo siguiente: PUNTO PRIMERO: De entrada, el tercero recurrente aborda lo que denomina “preliminar” y tiene que ver con el derecho que la condición de tal le confiere, aunado a que es poseedor material del inmueble objeto de la hipoteca, con ánimo de dueño y para lo cual cita abundante jurisprudencia, de lo que concluye, tiene legitimidad como tercero poseedor en la causa de ejecución de hipoteca. PUNTO SEGUNDO: Arguye el tercero, aquí recurrente, que el fallo apelado incurrió en inmotivación, infringiendo los artículos 243, ordinal 4° y 12 del Código de Procedimiento Civil, por estar incurso en el vicio de petición de principio (dar por demostrado lo que precisamente se debe demostrar), explicando y transcribiendo citas jurisprudenciales respecto al vicio que denuncia. Señala que la falta de motivación se materializó al omitirse por completo los fundamentos de hecho y de derecho que permitieran conocer las razones que se tuvieron para resolver como improcedente el fraude procesal delatado. Refiere que el fallo apelado no expresa ni contiene en modo alguno las explicaciones, fundamentos o argumentos que justifiquen los hechos que dio por establecidos, esto es, cuáles fueron las razones que consideró para concluir que no constaba ni existen vestigios en las actas procesales acerca del fraude procesal delatado y sin examinar en modo alguno los alegatos y probanzas aportados tempestivamente. Solicita que de acuerdo al artículo 209 del Código de Procedimiento Civil se declare con lugar la denuncia, se decrete la nulidad del fallo y se dicte nueva sentencia. PUNTO TERCERO: La representación del tercero recurrente señala que en la sentencia apelada el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa en razón a que omitió pronunciarse respecto a lo que habían expuesto en el escrito de informes durante el transcurso del proceso en primera instancia, relativo a la “prejudicialidad penal absoluta sobre este juzgamiento civil”, refiriendo que en jurisdicción penal cursa juicio por el delito de estafa que se encuentra en fase oral y pública en perjuicio del aquí tercero-actor recurrente Francisco Fernández, contra los acusados, abogado José E. Durán T, apoderado del Banco Sofitasa, Banco Universal y contra el garante hipotecario y representante legal de la deudora hipotecaria, ciudadano Darwin Cárdenas Morales. Refiere que la recurrida se encuentra viciada de incongruencia negativa por carecer de pronunciamiento respecto a los alegatos y argumentos relativos a la prejudicialidad denunciada en informes ante el a quo en la oportunidad legal, por lo que hubo infracción a los artículos 243, ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace anulable el fallo conforme al artículo 244 y a tenor del artículo 209, ambos del C. P. C., solicita se anule la apelada y se dicte nueva decisión. PUNTO CUARTO: En esta parte la representación del tercero recurrente le endilga a la sentencia apelada el vicio de incongruencia positiva, (artículos 243, ordinal 5° y 12 del C. P. C.), por haber emitido pronunciamiento sobre algo que no se demandó como lo fue lo ordenado referido a que el co-demandado Darwin Cárdenas Mora procediera en el lapso de treinta (30) días calendario, una vez quedase firme la sentencia, a protocolizar la venta sobre el inmueble hipotecado y la condena que recayó en el tercero recurrente de cancelar la suma de Bs. 200.000,00 al co-demandado. Dice que el fallo excedió los términos de la litis cuando decidió “cuestiones extrañas” a los pedimentos del libelo y a las defensas propuestas en la contestación, resaltando que la causa se encontraba confinada a resolver solamente lo concerniente a la tercería posesoria hipotecaria deducida en autos, por lo que debe correr con la consecuencia prevista en el artículo 244 del C. P. C., declarándose su nulidad y proferirse nuevo pronunciamiento conforme al 209 ejusdem. PUNTO QUINTO: El tercero recurrente denuncia incongruencia positiva por cuanto en el fallo se declaró la pérdida del interés procesal del acreedor hipotecario Banco Sofitasa, Banco Universal, con el argumento del convenimiento alcanzado por el banco y los otros co-demandados Corporación Ebay Tiendas, C.A., y el ciudadano Darwin Cárdenas Mora, deudora y garante hipotecario, respectivamente, transacción que, dice, fue celebrada a su espalda, sin que se le notificara de la misma, lo que patentiza, según su decir, el fraude delatado. Agrega que ha mantenido extremas diligencias procesales y que fue a instancias suyas que la Sala de Casación Civil ordenó la continuación de este juicio de tercería y que en el curso de ese trámite fue cuando los contendientes transigieron, añadiendo que llama la atención que se sobreseyera al acreedor hipotecario manteniendo el interés en el deudor hipotecario y en el garante. Concluye solicitando sea declarada con lugar la apelación propuesta, que el recurso del adversario se declare sin lugar y se le condene en costas. CO-DEMANDADOS DARWIN CARDENAS M. y CORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A. En los informes ante esta superioridad, la apoderada de Darwin Cárdenas M. y la sociedad mercantil Corporación Ebay Tiendas C.A., expuso las razones por la que recurrió la decisión proferida por el a quo el día primero (1°) de febrero de 2016, exponiendo lo que sigue: En el CAPÍTULO I, aborda lo que denomina pérdida del interés procesal, indicando que la tercería sigue la suerte de lo principal, esto en razón a que en la causa principal (ejecución de hipoteca) hubo un convenimiento entre los sujetos intervinientes, Banco Sofitasa, Banco Universal y los co-demandados Darwin Cárdenas M. y la sociedad mercantil Corporación Ebay Tiendas C.A., de fecha 18-11-2014 y que fue homologado por el tribunal de la causa el día 25-11-2014 y que producto de no haber impugnado el tercero (Francisco Antonio Fernández) mediante el ejercicio de recurso alguno, el convenimiento homologado adquirió plena firmeza entre las partes como para el tercero, quien se encontraba a derecho, añadiendo que si pretendía continuar con la tercería, debía necesariamente ejercer recurso de apelación, por lo que al no hacerlo, el acto de auto-composición procesal es una sentencia firme con carácter de cosa juzgada formal y material, con aceptación tácita respecto al acuerdo alcanzado por parte del tercero, quedando concluida la causa para todas las partes al ser la tercería accesoria al juicio principal. CAPÍTULO II: Denuncia que en el fallo recurrido el a quo incurrió en el vicio de ultra petita transcribiendo para ello el dispositivo del fallo apelado, con lo que habría violación al orden público procesal y al derecho a la defensa puesto que -dice- decidió sobre puntos que no fueron alegados ni probados por ninguna de las partes, especificando que no consta que se discuta la propiedad del inmueble o que se estuviese demandado el cumplimiento de contrato de opción de compra venta, ya que la causa se basaba en decidir si el demandante en tercería es tercero poseedor y en decretar la nulidad de todo lo actuado en el cuaderno principal y reponer la causa al estado de citar al tercero. CAPÍTULO III: “Pérdida del interés del demandante”: la representación de los demandados en el juicio principal, sociedad mercantil Corporación Ebay Tiendas C.A. y ciudadano Darwin Cárdenas M., refiere que cuando el a quo decidió que el actor en el juicio principal, Banco Sofitasa, Banco Universal, perdió interés en la causa producto del convenimiento alcanzado con los demandados, al ser el banco quien intentó la acción de ejecución de hipoteca y producto del acuerdo homologado, no existe juicio de ejecución, careciendo de sentido proseguir con el proceso de tercería entre los demandados y el tercero, siendo imposible que se tramite un procedimiento de tercería entre el demandado del juicio principal y el tercero interviniente. CAPÍTULO IV: En este capítulo, la apoderada de los demandados en la causa principal (Corporación Ebay Tiendas C.A., y Darwin Cárdenas M.) denuncia violación al derecho a la defensa de sus defendidos producto de la modificación de las líneas del debate para lo que transcribe parte del dispositivo tercero del fallo apelado, indicando que en la causa no se estaba debatiendo el cumplimiento de contrato de opción de compra venta y pese a ello, el a quo ordena el cumplimiento del mismo sin percatarse que el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil (C. P. C., en lo sucesivo) establece que para ordenar el cumplimiento debe constar en autos prueba fehaciente del pago y no consta en autos que el tercero demandante haya cumplido las cláusulas establecidas en el contrato de opción de compra venta que la juez de la causa ordena cumplir ya que no fue un hecho debatido, no hubo oportunidad para realizar una defensa, “… situación está que modificó las líneas del debate en que fue planteada la controversia” (sic) violando el derecho a la defensa de sus representados al no dejar posibilidad de que pudiese realizar alegato alguno sobre ese punto, lo que -dice- acarrea la nulidad de la sentencia recurrida. CAPÍTULO V: La apoderada de los demandados en la causa principal denuncia que en la recurrida hubo violación de normas de orden público en el trámite de la tercería ya que el tercero actor no habría encuadrado su intervención en ninguno de los supuestos establecidos en las normas de orden público que las regulan puesto que al no tener crédito privilegiado no puede concluirse que tenga un derecho preferente al del demandante ya que basa su intervención en una opción de compra venta que solo origina una expectativa de derecho para adquirir una propiedad en un tiempo determinado; que tampoco concurre con alguna de las partes en el derecho alegado fundándose en el mismo título sino que demanda a ambas, aparte que los bienes embargados y sometidos a prohibición de enajenar y gravar tampoco son de su propiedad y aún menos tiene derecho a los bienes objeto de las medidas indicadas (…) CAPÍTULO VI: En este punto, la co-apoderada de los demandados en la causa principal denuncia la supuesta violación de la cosa juzgada tanto formal como material por parte del a quo al pretender continuar con el proceso de tercería entre el demandado y el tercero interviniente, quien solicita que se le llame al proceso de ejecución de hipoteca como “poseedor de la cosa objeto del procedimiento”, habiendo concluido el mismo por el pago de lo adeudado y liberado la garantía hipotecaria. OBSERVACIONES DARWIN CARDENAS MORA Y CORPORACION EBAY TIENDAS C.A. Ya en observaciones, la co-apoderada de los demandados en la causa principal refiere que el tercero interviniente basa su intervención acreditando su condición de tal en un contrato de promesa bilateral de compra venta, “… asumiendo que este genera derechos reales sobre el inmueble”, al considerar el antiguo criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, observándole que la Sala Constitucional en fallo N° 878 del 20-07-2015 estableció criterio vinculante sobre ese tipo de contratos, por lo que no puede el tercero considerar que la opción de compra venta que suscribiera con su defendido le da derecho a accionar conforme al artículo 370, ordinal 1° del C. P. C., puesto que esa disposición determina de manera taxativa las causales por las que pueden intervenir terceros en una causa y en ninguna de ellas se puede considerar viable accionar basado en un contrato de opción de compra venta, por lo que el tercero solo tendría la acción de cumplimiento más no pretender tener derechos reales sobre un inmueble del que no es propietario, careciendo de cualidad para interponer la tercería. FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ El tercero apelante en sus observaciones a los informes de los demandados en la causa principal se limitó a solicitar la nulidad de la decisión apelada por contener, dice, vicios que la hacen nula, pidiendo se resuelva al fondo la tercería. MOTIVACIÓN Expuesta de manera sucinta la controversia sometida a conocimiento de esta alzada, corresponde resolver los recursos propuesto, por lo que estima necesario este sentenciador abordar por partes las apelaciones propuestas. I FRANCISCO ANTONIO FERNÁNDEZ (TERCERO): De acuerdo a lo expuesto por el tercero (primer punto) en cuanto a su interés para intervenir en el juicio de ejecución de hipoteca principal, señalando las razones, acompañadas con criterios jurisprudenciales que sustentarían su interés y que son contradichas por la representación del demandado y del garante en el juicio principal, alegando que al tratarse de un juicio de ejecución de hipoteca en el que hubo convenimiento fechado “18-11-2014”, que fue homologado por el tribunal de la causa mediante auto del “25-11-2014”, al no haberlo impugnado el tercero mediante apelación el mismo adquirió firmeza plena tanto para las partes como para él mismo en razón a estar a derecho y al no hacerlo así, el auto en cuestión es una sentencia firme, con lo que quedó concluida la causa para todas las partes. Conforme a lo esbozado, debe resolverse si el tercero tiene o no interés para intentar la tercería propuesta en razón a tratarse de un juicio de ejecución de hipoteca en el que interviene alegando derecho sobre el inmueble que viene ocupando y en el que hubo un convenimiento entre las partes de la causa principal. Es entonces cuando debe revisarse el tipo de título que presenta para su intervención y en el que estaría sustentado su derecho y la fecha del mismo. Al respecto se tiene que el instrumento al que hace referencia el tercero es un contrato de opción de compra venta suscrito con el ciudadano Darwin Cárdenas Mora por el inmueble que se describe en linderos, medidas y ubicación, por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal en fecha cuatro (04) de marzo de 2011 y que fuese modificado parcialmente a través documento suscrito por ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal el 27-06-2011, anotado bajo el N° 17, Tomo 185 de los libros allí llevados, en lo que respecta a la extensión original del plazo para la conclusión de la venta pactada y en el que se asentó que recibía del vendedor promitente el inmueble y las llaves del mismo, ambos ulteriores a la hipoteca original suscrita por las partes intervinientes en el juicio principal, lo que en razón a la decisión N° 4, del 19-11-2002, Exp. 01-859 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, le confiere al tercero el carácter de tercero con título de dominio dado el instrumento por el que se pactó la opción de compra venta, en concreto por tener el ánimo de dueño al estar ocupando el inmueble, amén que para el momento en el que fueron suscritos los mencionados convenios, se dejaba asentado de modo específico que el promitente vendedor recibía del promitente comprador y aquí tercero, cantidades que allí se detallaban imputables al precio, de modo que si hubo convenimiento en la causa principal entre los allí contendientes, el mismo se ve enervado ante el título de dominio del tercero adquiriente de la cosa que estaba hipotecada, lo que patentiza el interés legítimo y pleno para acudir por tercería. Así se establece. En el segundo punto de sus informes, el tercero recurrente denuncia inmotivación en razón a que el a quo no habría expresado las razones ni los fundamentos para desestimar el fraude procesal denunciado en la demanda de tercería. Sobre este señalamiento, encuentra este juzgador que en la recurrida, el a quo abordó y resolvió lo concerniente a la denuncia de fraude procesal interpuesta por el tercero en su libelo de demanda y a tal efecto precisó lo que a continuación se transcribe: “… observa quien aquí suscribe que en el proceso de EJECUCION DE HIPOTECA se sustancio la causa en todas sus fases procesales, las cuales llego a feliz término por convenimiento hecho por las partes es decir BANCO SOFITASA BANCO UNIVERSAL Y SOCIEDAD MERCANTIL CORPORACION EBAY TIENDAS CA. Y DARWIN CARDENAS MORA los cuales dio lugar a levantamiento de la medida de Hipoteca sobre el inmueble objeto de esa pretensión, por otra parte , las pruebas de los hechos, las incidencias que se suscitaron las partes tienen el derecho de utilizar todos los mecanismos procesales que consideraron pertinentes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, lo cual no significa que en el proceso no puedan existir la utilización fraudulenta o dolosa de medios o recursos procesales ilegales, incluso ilícitos que lejos de pretender la solución de conflictos y la realización de la justicia, persiguen perjudicar a algún sujeto procesal para conseguir así un beneficio, que no es el caso, por cuanto todas las situaciones denunciadas que a decir del ciudadano FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ sucedieron en su entorno no consta ni existen vestigios en las actas procesales de Ejecución de Hipoteca, aunado al hecho de que se aperturo un procedimiento penal en contra del demandante y demandado como persona natural y persona jurídica por el delito PENAL de ESTAFA , y dicho procedimiento se esta sustanciando o se sustancio por la especialidad del área Penal lo cual da derecho a que sea decidido por esa instancia con una sentencia condenatoria o absolutoria y le corresponde al Tribunal penal que conoce del juicio determinar si existe COLUSION DE LOS QUERELLADOS O DEMANDADOS en contra o en perjuicio del ciudadano: FRANCISCO ANTONIO FERNANDEZ, ( demandante en Tercería ) por ESTAFA en consecuencia esta juzgadora a conforme a los artículos 2 y 26 Constitucional y 12 del Código de Procedimiento Civil considera IMPROCEDENTE la apertura de FRAUDE PROCESAL solicitado y consecuente apertura del cuaderno separado en el presente cuaderno de Tercería y así se declara.” (sic) De lo transcrito, se tiene que la falta de pronunciamiento en cuanto al fraude procesal denunciado, no es tal ya que -aún cuando escueto- el a quo fue preciso en señalar que se estaba tramitando por ante la jurisdicción penal lo referente al presunto concierto por parte de los demandados para perjudicar al tercero a la par que no encontró en actas procesales vestigio alguno que hiciera pensar en la existencia del mismo, de modo que, se insiste, sí hubo pronunciamiento, al punto que está señalado en el fallo apelado como “Primer punto previo”, de tal suerte que esta delación sucumbe por lo que debe desestimarse. Así se precisa. El punto marcado como tercero de los informes del tercero ante esta superioridad apunta a presunta omisión por el a quo respecto a la prejudicialidad penal absoluta denunciada en informes ante esa instancia, de lo que debe decirse que en la recurrida el a quo abordó someramente cuando se pronunció respecto al fraude procesal denunciado, debiéndose indicar que aún y cuando se revisó no se constató que haya sido en informes como lo refiere la representación del tercero apelante sino que lo hizo en la oportunidad de promover pruebas (folios 285, 286 y 287, segunda pieza tercería) observándose que el señalamiento en cuestión, pese a contarse con copias fotostáticas certificadas del escrito de solicitud de enjuiciamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ello viene a ser un hecho nuevo alegado posterior a la contestación a la demanda, esto es, ulterior a la trabazón de la litis constituyendo un hecho nuevo que correspondía haberlo alegado de manera expresa en la contestación a la demanda y que no puede ser objeto de pronunciamiento motivado a que precluyó la oportunidad de haberlo alegado, siendo la promoción de pruebas una fase muy limitada para los demandados a objeto de demostrar algo que ciertamente les favoreciera, de suerte que no cabía pronunciarse respecto a ello, no existiendo en modo alguno el vicio de incongruencia alegado por el tercero apelante. Así se precisa. El punto cuarto de los informes del tercero apelante está referido a una presunta incongruencia positiva por pronunciarse el a quo sobre algo que no se pidió, en específico que el demandado Darwin Cárdenas M., una vez quede firme la decisión, dentro del lapso de treinta días calendario, proceda a protocolizar la venta del inmueble y al imponérsele al tercero demandante que cancele a aquél la suma de Bs. 200.000,00 como saldo del precio, siendo ello extraño al pedimento del libelo y a las defensa opuestas al contestar, cuando la causa debía resolver lo relativo a la tercería posesoria sobre el inmueble hipotecado. De lo apreciado en actas, se tiene que lejos de incongruencia positiva como la tilda el tercero apelante, lo resuelto por el a quo se constriñe a haber resuelto la controversia surgida entre éste y los demandados, en particular por el hecho innegable de tratarse de una causa de ejecución de hipoteca en la que interviene cuando ya esta última se había iniciado y que presenta la peculiaridad que entre los demandados (demandante y demandado-garante en la causa principal) hubo convenimiento al que no se opuso y del que aún menos apeló, lo que obliga a que la causa la asuma en esas circunstancias. Por otra parte, es conveniente tener en cuenta que los jueces disponen de la facultad de presentar la cuestión de derecho de manera distinta a como le fue exhibida por los sujetos de la relación procesal, pudiendo cambiar las calificaciones, aplicando el derecho y agregando apreciaciones que brotan del enfoque jurídico con el que las captan, de ahí a que no pueda catalogarse como incongruencia positiva lo decidido, sino que ello obedece a la aplicación del principio “iura novit curia” a los hechos establecidos en la causa, más si se tiene en cuenta que conforme a lo peticionado por el tercero implicaba una reposición con la consecuente anulación de las actuaciones lo que va en contra de la economía procesal, la tutela jurídica y constituyendo un desgaste innecesario. Hablar de incongruencia positiva implica que el a quo haya acordado más de lo reclamado y que lo concedido sea exorbitante al punto que sea imposible de cumplir, cuando en el caso que se resuelve, lejos de lo delatado, el a quo, tomando en cuenta el convenimiento alcanzado por las partes contrincantes en el juicio de ejecución de hipoteca y ante la ausencia de apelación por el tercero demandante ante ese pacto, interpretó lo pretendido por este último, de tal suerte que lo resuelto va de acuerdo a lo demandado y en plena sintonía con lo pactado con el demandado Darwin Cárdenas Mora, aún más cuando el tercero viene poseyendo el inmueble con ánimo de dueño, lo que conduce a desestimar la denuncia. Así se establece. El quinto punto de los informes del tercero recurrente va en la misma tónica del anterior, denunciando incongruencia positiva en la recurrida cuando declaró la pérdida del interés del acreedor hipotecario en la causa principal, Banco Sofitasa, Banco Universal ante el convenimiento alcanzado con el demandado y el garante, transacción hecha a su espalda y sin que se le notificara de ella. La declaratoria de la pérdida del interés procesal del banco viene dado en razón a que hubo un convenimiento entre éste, el demandado y la garante, por lo que el primero dio por cancelada y cumplida la obligación del deudor de modo que por ser un hecho sobrevenido ameritaba pronunciamiento sobre ello y si no fue notificado el tercero, debe entenderse que el acuerdo alcanzado tuvo lugar en el juicio principal de ejecución de hipoteca y como tercero se encontraba a derecho y aún menos puede señalarse que hubo fraude pues los sujetos procesales si encuentran puntos en común que les permita alcanzar una solución adecuada y conveniente a ambos, perfectamente pueden hacerlo, de modo que mantener el interés del deudor hipotecario y el garante no resulta nada extraño puesto que este último y el tercero demandante fueron quienes pactaron la opción de compra venta y si el inmueble luego del convenimiento quedó como propiedad de Darwin Cárdenas Mora, es entendible que el a quo haya mantenido el interés de este último en razón a la tercería intentada en su contra. Así se precisa. Resueltas las denuncias planteadas por el tercero recurrente ante esta alzada y desestimadas todas, se declara sin lugar la apelación ejercida. Así se decide. II DARWIN CARDENAS MORA CORPORACIÓN EBAY TIENDAS C.A. De lo expuesto en informes por el demandado y la garante, sujetos pasivos en la causa principal de ejecución de hipoteca, aquí co-demandados en tercería, se tiene: Capítulo I: respecto a la pérdida del interés procesal que recaería en el tercero en razón al convenimiento alcanzado por el banco (demandante), él como demandado y la sociedad mercantil que funge como garante, todos en la causa de ejecución de hipoteca, que fuese homologado por el tribunal de la causa, acuerdo que no fuese impugnado por el tercero lo que hizo que adquiriese plena firmeza tanto entre las partes como para el tercero quien se encontraba a derecho, generando así la pérdida del interés en este último, por ser la tercería accesoria del juicio principal, debe señalarse que aún y cuando la jurisprudencia que cita en su escrito de informes pareciese darle la razón, la misma versa sobre una causa en la que la tercería fue estimada en un monto superior al que fue estimada la demanda principal, lo que hizo que la principal arropase a la tercería y se declarara inadmisible el recurso de casación anunciado en dicha causa por el tercero, lo que en el caso que se ventila no se dé motivado a que lo que decida el tribunal de la causa puede afectar los derechos del tercero y de acuerdo a lo concluido, permite que prosiga con su pretensión, tal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 887, Exp. 10-0714, de fecha 11-08-2010 con ponencia del Magistrado Dr. Pedro R. Rondón H., ha asentado: “… Ahora bien, el justiciable delató su inconformidad respecto a la admisión y tramitación de la apelación que planteó el tercero de la causa originaria –ciudadano Venancio Arenas-, por cuanto, a su decir, en relación con el referido ciudadano se habría producido la cosa juzgada, toda vez que mediante decisión del Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira se declaró la perención de la instancia, de conformidad con el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil, respecto de la demanda de tercería que por él fue incoada. Al respecto, esta Sala debe hacer las siguientes consideraciones: El alegato anterior es incongruente con la teoría general en cuanto a la participación de terceros en juicio, según la cual ésta será procedente siempre que la decisión que recaiga pueda tener incidencia en la esfera jurídica del participante. Así, es aceptable la participación, en segundo grado de jurisdicción, de todo aquel que, por interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado con el veredicto, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore, ex artículo 297 del Código de Procedimiento Civil. Resulta innegable para esta Sala que el acto decisorio que expidió el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 29 de octubre de 2009, que declaró con lugar la pretensión reivindicatoria que incoó Juan D’ Aveta Chacón contra Rubén Darío Zambrano, tuvo una clara incidencia en la esfera jurídica de quien apeló, ya que, tal como se evidencia de las actas procesales, el ciudadano Venancio Arenas dice tener un derecho preferente respecto del bien inmueble objeto de reivindicación –ver folios 77 y siguientes-. El razonamiento que antecede conduce a la conclusión de que es incuestionable la legitimación para la apelación que tenía el ciudadano Venancio Arenas, ya que, sin lugar a dudas, es alguien con interés inmediato en las resultas de la pretensión por reivindicación. En este sentido, el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil reza establece que: No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore. (Subrayado y énfasis añadido)…” (www.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/887-11810-2010-10-0714.HTML) Conforme a lo transcrito, se tiene que el tercero interviniente no ha perdido el interés procesal en la causa dado el hecho que lo resuelto por el a quo afecta hasta cierto punto sus derechos aún más por tratarse de un tercero con ánimo de dueño que pactó con el demandado principal un negocio que encierra la transmisión de derechos de propiedad sobre un inmueble que viene ocupando con el asentimiento del acreedor hipotecario, de suerte que tiene y mantiene su interés en la causa, lo que determina que se deseche la presente denuncia. Así se establece. Capítulo II: la representación de los demandados en el juicio principal denuncia ultra petita porque supuestamente se habría decidido sobre puntos no alegados ni probados por ninguna de las partes, no discutiéndose la propiedad del inmueble o que se haya demandado el cumplimiento del contrato de opción de compra venta, puesto que la tercería se concretaba en decidir si el tercero es poseedor y anular lo actuado en el cuaderno principal. Acorde a la denuncia, a lo peticionado por el tercero actor en el libelo y lo resuelto por el a quo en la recurrida, al observar el petitorio del tercero puede apreciarse que los cuatro primeros encuentran sintonía y viabilidad con lo decidido por cuanto se declaró parcialmente con lugar la demanda de tercería propuesta contra Darwin Cárdenas Mora y Corporación Ebay Tiendas C.A., (demandado y garante en la causa principal), condenando al primero (Darwin Cárdenas Mora) a que, posterior a quedar firme la decisión, procediera a protocolizar a favor del tercero la venta definitiva del inmueble, en razón a que este último demostró el interés sobre la causa, concretado en el título de dominio con que cuenta, en virtud del instrumento por el que se pactó la opción de compra venta amén de tener ánimo de dueño al venir ocupando el inmueble por un tiempo considerable. Ahora bien, respecto al tercero actor, ya ha quedado establecido que es poseedor y con ánimo de dueño, más no se repuso la causa como lo pretendía en razón al convenimiento entre las partes contendientes en la causa principal y que de llegarse a acordar, generaría un retroceso abismal que atentaría contra la economía principal, aún más si se toma en consideración que lo resuelto por el a quo permitió zanjar de una vez por todas la controversia cuando fijó que el demandado otorgue por ante la Oficina de Registro correspondiente, el documento de venta definitiva del inmueble en cuestión dentro del tiempo estipulado y que el tercero demandante le cancele el saldo restante una vez quede firme la sentencia, lo que es viable a todas luces, de modo que se desecha la presente delación. Así se precisa. Capítulo III: en esta parte, la denuncia de la representación de los demandados en la causa principal se concreta en indicar que al haber concluido el juicio principal producto del convenimiento alcanzado, el banco perdió interés y al haber sido quien intentó la ejecución de hipoteca, resulta imposible continuar el juicio de tercería entre los demandados y el tercero. Sobre este señalamiento en concreto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión que la propia parte demandada y recurrente transcribe en parte, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez hace mención a esta particularidad y en situación bastante similar, señaló lo siguiente: “Sin embargo, no puede dársele el mismo tratamiento al recurso de casación anunciado por el tercero, por cuanto, en este caso, se trata de los efectos de una sentencia dictada en la sustanciación del juicio principal, que conserva sus efectos jurídicos, independientemente de la forma anticipada por medio de la cual terminó el juicio, y más si se toma en cuenta que la transacción homologada por el juez, no anula lo actuado en el proceso, sólo permite la culminación anticipada del juicio por el acto de autocomposición procesal celebrado entre las partes.” (www.tsj.gob.ve/decisiones/scc/octubre/RC.00530-81009-2009-08-183.HTML) Al aplicar lo resuelto por la Sala, se tiene que al juicio de tercería no puede dársele similar tratamiento al que se le dio a la ejecución de hipoteca pues en esta última hubo un convenimiento que originó que culminase a través de la homologación impartida por el a quo, no obstante, la tercería persiste ya que la transacción alcanzada y homologada por el juez de la causa no anuló lo allí actuado, solo puso punto final de manera sobrevenida a ese juicio, no así a la tercería que conserva sus efectos jurídicos, de modo que en acatamiento de lo prescrito por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, la pretensión del tercero mantiene su vigencia y de ningún modo puede haber pérdida del interés. Así se establece. Capítulo IV: En este capítulo, la representación de los demandados arguye que hubo violación al derecho de la defensa de sus mandantes producto de la modificación de las líneas del debate, indicando que en la presente causa no se debatía el cumplimiento de un contrato de opción de compra venta y el a quo ordenó que se cumpliera con el mismo, no constando que el tercero haya pagado y haya cumplido con las cláusulas y así dar cumplimiento al artículo 531 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a que haya violación al derecho a la defensa de los demandados en la causa principal concretado en que no hubo posibilidad para realizar alegato alguno, lo que habría modificado las líneas del debate, este sentenciador constató en la correspondiente valoración del acervo probatorio en la causa, que el tercero promovió en copia simple, instrumento autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, anotado bajo el N° 14 del tomo 32, de fecha 04-03-2011 (folios 20 - 24 cuaderno de tercería), valorado conforme al artículo 429, ejusdem, por no haber sido tachado, extrayendo de él que el tercero entregó la suma de Bs. 400.000,00. Que en veinte (20) días continuos entregaría Bs. 300.000,00 y el saldo de Bs. 600.000,00, al firmar el documento definitivo de venta. Del instrumento promovido en copia fotostática simple, corriente a los folios 32 al 35 del cuaderno de tercería, autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal el día 27-06-2011, anotado bajo el N° 17, tomo 185 de los libros allí llevados, valorado conforme al artículo 429 ejusdem, por no haber sido tachado ni impugnado, en el que se modificaron las cláusulas primigenias, se tiene que el tercero previo a este momento, llevaba cancelado la suma de Bs. 700.000,00, restando la cantidad de Bs. 600.000,00 pero es en esta oportunidad que abona la suma de Bs. 400.000,00, (folio 33, vuelto, renglón 23) lo que arroja un tal de Bs. 1.100.000,00, quedando solo a deber Bs. 200.000,00, cantidad esta que es la que el a quo ordena al tercero cancelar al demandado Darwin Cárdenas Mora en el fallo recurrido, de tal suerte que sí consta el pago por parte del tercero de la forma como fue pactada, lo que permite concluir que no hubo violación al derecho de la defensa puesto que no se discute la presunta violación sino que el tercero haya cumplido, amén que hubo el convenimiento entre las partes del juicio de ejecución de hipoteca y fue homologado, de suerte que sí ha habido pago por el tercero de acuerdo a como se acordó, razón determinante para desestimar esta denuncia. Así se precisa. Capítulo V: Aquí la co-apoderada de los co-demandados en la causa principal, Darwin Cárdenas Mora y Corporación Ebay Tiendas, C.A., señala que el tercero habría infringido normas de orden público en el trámite de la tercería al no encuadrar su intervención en ninguno de los supuestos establecidos en la norma y al no tener crédito privilegiado no puede concluirse que tenga derecho preferente al del demandante. Acerca de este punto, debe señalarse que al revisarse el libelo contentivo de la demanda de tercería (folio 14, vto. cuaderno de tercería, renglón 16), pudo constatar este sentenciador que el tercero apoyó su pretensión en los artículos 370, ord. 1°, 371, 372 373 y 374 del Código de Procedimiento Civil encuadrándola en tales normas, de suerte que sí cumplió con los supuestos exigidos, a la par, al tratarse la causa principal de un juicio de ejecución de hipoteca, de manera acertada refirió el penúltimo aparte del artículo 661 ejusdem, concatenado con los artículos 1901 y 1906 del Código Civil, en razón a ser tercero poseedor del inmueble y contar con el ánimo de dueño, como quedó precedentemente establecido, razón que conduce a desestimar por infundada la presente delación. Así se establece. Capítulo VI: En este aparte, la representación de los demandados en el juicio principal plantea la violación de la cosa juzgada por parte del a quo al pretender continuar el proceso de tercería entre Darwin Cárdenas Mora y el tercero interviniente Francisco Antonio Fernández, poseedor de la cosa objeto del procedimiento, habiendo concluido el mismo con el pago de lo adeudado y liberada la garantía hipotecaria. Sobre este punto, al resolverse lo relativo al tercer capítulo de los argumentos plasmados en informes por la representante de los demandados en la causa principal, ciudadano Darwin Cárdenas Mora y Corporación Ebay Tiendas C.A., se dejó asentado que la ejecución de hipoteca finalizó producto del convenimiento alcanzado por las partes allí contendientes y que fuese homologado por el a quo, más para el caso de la tercería no podía ni puede dársele tratamiento similar pues la causa principal concluyó de manera sobrevenida a través de una forma de autocomposición procesal sin que se anulara lo actuado, conservando la tercería sus efectos jurídicos, de modo que se reitera esa conclusión, con el añadido que de ningún modo ni bajo ninguna circunstancia hubo la presunta violación. Así se precisa. Así, estando demostrado que el tercero interviniente ostenta la posesión del inmueble objeto de la hipoteca principal con ánimo de dueño, que ocupa el mismo con la anuencia del entonces acreedor hipotecario, lo que evidencia de forma palmaria el interés que le asiste para intentar la demanda de tercería que propuso; que además pagó parte de la suma acordada (Bs. 1.100.000,00) con un saldo restante que asciende a Bs. 200.000,00 que al ser cancelado de forma definitiva arroja un gran total de Bs. 1.300.000,00, monto acordado como precio en los opciones de venta; que a la par de ello, si bien el a quo homologó el convenimiento que alcanzaron las partes contendientes en el juicio de ejecución de hipoteca, este acuerdo en modo alguno logra enervar la pretensión del tercero quien demostró tener ánimo de dueño lo que le concede derecho preferente al haber pactado la transmisión de derechos de propiedad sobre un inmueble que ocupa -se insiste- con el asentimiento del acreedor hipotecario de la causa principal, la conclusión que se alcanza, producto de haberse desestimado las apelaciones ejercidas tanto por el tercero como por el ciudadano Darwin Cárdenas Mora y Corporación Ebay Tiendas C.A., es la confirmatoria plena del fallo proferido por el a quo el día primero (1°) de febrero de 2016. Así se decide. DECISIÓN Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIQAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación propuesta por la representación judicial del ciudadano Darwin Cárdenas Mora y Corporación Ebay Tiendas C.A., mediante diligencia de fecha veintitrés (23) de mayo de 2016, contra la sentencia de fecha primero (1°) de febrero de 2016 Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación planteada por el actor Francisco Antonio Fernández, asistido de abogado, mediante escrito consignado en fecha treinta (30) de mayo de 2016, contra la decisión dictada el día primero (1°) de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. TERCERO: SE CONFIRMA el fallo dictado el día primero (1°) de febrero de 2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que declaró… CUARTO: SE CONDENA en costas al ciudadano Darwin Cárdenas Mora y a la sociedad mercantil Corporación Ebay Tiendas C.A., por haber sido desestimada la apelación ejercida contra el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira el primero (1°) de febrero de 2016, a tenor del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil QUINTO: SE CONDENA en costas al tercero interviniente, ciudadano Francisco Antonio Fernández, conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido declarada sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Queda así CONFIRMADA la decisión apelada. NOTIFÍQUESE a las partes. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario y de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de marzo de año 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. El Juez Titular, Miguel José Belmonte Lozada La Secretaria Temporal, Jenny Yorley Murillo Velasco En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:55 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal y se libraron boletas de notificación. MJBL Exp.17-4322