TSJ Regiones - Decisión

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADOS: Manuel Alfonso Rodríguez Saavedra, venezolano, titular de la cédula de identidad V-5.249.966, plenamente identificado en autos.
DEFENSA: Abogado Carlos Ernesto Garay, Defensor Privado.
FISCALÍA ACTUANTE: Abogada Yadira Coraly Márquez Torres, actuando con el carácter de Fiscal auxiliar vigésimo quinta en colaboración con la Fiscalía vigésima tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITO: Manejo De Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO
Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo invocado por el Abogada Yadira Coraly Márquez Torres, en su condición de Fiscal auxiliar vigésimo quinto en colaboración con la Fiscalía trigésima tercera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 18 de Junio de 2018 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal octavo de primera instancia en funciones de control de este circuito judicial penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos, se apartó del criterio del Ministerio Público al desestimar la precalificación del delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y adecuando la precalificación jurídica, al delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente; además de ello, acordó el tramite por el procedimiento ordinario y decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad con medida de coerción personal consistente en la siguientes condiciones: 1) presentaciones cada 30 días, 2) prohibición de cometer nuevos hechos punibles, 3) obligación de cumplir con todos los actos del proceso, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 21 de junio de 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO
Los mismos son extraídos de la causa principal, y comprende los siguientes acontecimientos ocurridos en el mes de junio del año en curso, en la población de la Fría, estado Táchira:
Los hechos objeto de la presente causa penal, se ocurren según acta de investigación Penal No. 0124, de fecha 14/06/2018, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, El corozo, quienes entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 07:00 horas de la noche, encontrándonos de comisión en la población del corozo,…, observamos a un ciudadano que transitaba en plena vía principal con un recipiente plástico (pimpina) que al notar la presencia de la comisión, opto una actitud nerviosa, a travesando un portón que lleva hacía el interior de un terreno amplio (estacionamiento) donde colinda con una vivienda, por lo que presumimos que se encontraba en un acto que va en contra de las leyes venezolanas, como lo es el contrabando de combustible, seguidamente nos percatamos que dentro del mencionado inmueble, se hallaba en el fondo diferentes tipos de recipientes plásticos (pimpinas), motivo por el cual se busco la presencia de un testigo para chequear lo que se encontraba en el interior de cada una, siendo atendido por un ciudadano que presentó una cédula laminada con el nombre de Rodríguez Saavedra Manuel Alfonso…, manifestando ser el propietario del inmueble, a quien se le participo que efectuaríamos una inspección al inmueble…, posteriormente se verifico y se trataba de once (11) recipientes plásticos (pimpinas) de capacidad volumétrica de 20 litros, tres (03) recipientes plásticos (pimpinas) de capacidad volumétrica de 70 litros y un (01) recipiente plástico (pimpina) de capacidad volumétrica de 10 litros, que en el interior de cada recipiente tenía un liquido de olor fuerte y penetrante de hidrocarburo denominado (gasolina)… inmediatamente la S/1 Molina Angie procedió a dar lectura al ciudadano presente sus derechos como imputado…”

Al folio 4 cursa Acta de lectura de Derechos del Imputado
Al folio 5 cursa Inspección técnica, realizada al lugar de los hechos con su respectiva reseña fotográfica.
Al folio 6 riela acta de entrevista de testigo, de fecha 14/06/2018, rendida por el ciudadano José Adolfo Gómez Bueno, testigo presencial de los hechos objeto de la presente causa, quien refiere las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que suceden los hechos.
Al folio 11 riela Dictamen Pericial No. 2018/2046, de fecha 15/06/2018, realizada a la sustancia incautada, concluyendo el experto que se trata de quince depósitos elaborados en material sintético, arrojando una capacidad total de 443 litros de una sustancia (presunto combustible). Y que los mismos se encontraban llenos PARCIALMENTE para el momento de la inspección técnica.
Al folio 15 consta Dictamen Pericial No. 2045, de fecha 15/06/2018, realizada a la sustancia incautada, concluyendo el experto que se trata de Hidrocarburo de cadena corta Gasolina.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
DE LA APREHENSIÓN
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.
En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”.
En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Como se expresó, la ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 234, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.
Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, especialmente del acta policial, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que ocurre la aprehensión del imputado, así como del Dictamen Técnico y de la Experticia Química y del acta de entrevista rendida por el testigo del procedimiento; así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, se observa que el imputado de autos fue detenido al momento que tenían bajo su dominio o esfera de responsabilidad recipientes (pimpinas) de combustible, que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que pudiera ser autor del hecho, MAS NO de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, es decir, CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley del Delito de Contrabando.
En el caso in examine, aprecia la juzgadora que el imputado MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, fue aprehendido según refleja en el acta policial al momento que atraviesa la calle principal con una pimpina y al observar a los funcionarios opto por una actitud nerviosa, por lo que los actuantes ingresan al inmueble donde de el imputado previamente se interna, el cual manifestó ser de su propiedad, y consiguen 15 pimpinas con combustible, no señalando el Ministerio Público la modalidad especifica que engloba el delito de Contrabando de Combustible, en este sentido, se observa que el imputado de autos para el momento de los hechos, se encontraban con unas pimpinas parcialmente llenas en su domicilio, igualmente fue aprehendido en el sector el Corozo, distante de la zona fronteriza, que suponga la extracción del producto del territorio nacional; tampoco se encontraba comercializando, ya que no consta en las actuaciones que el mismo estuviera ofertando o recibiendo algún tipo de pago por el combustible; tampoco que tuviera en depósito (lugar destinado y acondicionado para guardar cosas o sustancias) dicha sustancia, así mismo consta Reseña Fotográfica del sitio, que determina el lugar exacto del procedimiento, tratándose de una residencia particular, aunado al hecho que el Dictamen Pericial de Estudio Técnico No. 2018/2046, no indica la exactitud en litros de la sustancia incautada, sino que refiere en sus conclusiones: “DE DETERMINO QUE SON QUINCE (15) DEPÓSITOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO, TAL COMO SE DESCRIBE EN LA EXPOSICIÓN DEL PRESENTE INFORME PERCIAL, LOS CUALES AL MOMENTO DE CALCULAR EL VOLUMEN INTERNO, ARROJARON UNA CAPACIDAD TOTAL DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES (443 LITROS) DE UNA SUSTANCIA QUÍMICA (PREUSNTO COMBUSTIBLE); ASÍ MISMO LOS REFERIDOS SE ENCONTRABAN LLENOS PARCIALMENTE PARA EL MOMENTO D ELA INSPECCIÓN”, es decir, menciona la capacidad volumétrica de los recipientes pero no la cantidad exacta de combustible, sino “llenos parcialmente”, es por lo que esta juzgadora considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, no así por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley del Delito de Contrabando, en virtud que existe un hidrocarburo, el cual fue objeto de experticia, siendo que éste tipo de sustancia según su exposición puede producir concentración de gases haciendo daño al ambiente y salubridad pública, razón por la cual en esta primera instancia procesal se presume la comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS. Y asís e decide.

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de la medida de privación de libertad, al ciudadano MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, considerando nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.
Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.
Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.
A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal.
Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.
Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.
En el caso de autos, esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado: MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub. judice, el hecho imputado y adecuado por este Juzgado al ciudadano MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, es: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe de los hechos imputados: Como se ha indicado ut supra de los elementos de convicción, que señala al imputado como presunto perpetrador del delito de: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, se ratifica el contenido de todas las actas procesales en las que se demuestran no solamente la comisión del delito, si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
3) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y decretado como ha sido el procedimiento ordinario en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados del proceso, a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.
Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país de los imputados de autos, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, situación demostrada en esta primera actuación procesal, ya que se trata de ciudadano venezolano, residenciado en el estado Táchira, tal como lo señala la misma acta policial, lo que hace presumir su arraigo en el país, por otro lado, el caso en estudio el delito atribuido, conforme al control judicial lo es: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, cuya pena no excede de cinco años en su limite máximo, en ese sentido, y determinado el arraigo en el país, resulta innecesario analizar al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, por lo que se hace procedente la medida cautelar sustitutiva a la de privación de libertad decretada, consistente en: 1.- Presentaciones cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; 2.- someterse a todos los actos del proceso; 3.- no incurrir en nuevos hechos punibles, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 16 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación física del imputado, por ante el Tribunal segundo de primera instancia en funciones de control de este circuito judicial penal, el cuál en ejercicio de su atribuciones deja constancia que dicho ciudadano fue presentado en el lapso legal correspondiente, a su vez, que el mismo se encuentra el buen estado de salud; ahora bien, en virtud de que la competencia para el conocimiento de esta causas es exclusiva de tribunales especializados en materia de ilícitos económicos, es por lo que procedió a declinar la competencia a un Tribunal de control con competencia en delitos económicos, a los fines que conozca de la aprehensión del mencionado ciudadano, razón por la cual fecha 18 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia oral de calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, por ante el Tribunal octavo de primera instancia en funciones de control de este circuito judicial penal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aprehensión y disposición ante el Tribunal, por parte de la representación de la Fiscalía Trigésima tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del ciudadano Manuel Alfonso Rodríguez Saavedra, por la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano. Durante la celebración de la audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre otros pronunciamientos no menos importantes, decretó lo siguiente:

(Omissis)
PRIMERO: Este Juzgado se APARTA DE LA PRECALIFICACION DE LA FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO DEL DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 Numeral 14 de la Ley de sobre el delito de Contrabando Y CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión del imputado MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, de nacionalidad venezolana, natural Santa Ana, Estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.- 5.249.966, de 63 años de edad, nacido el día 07-12-1955, de estado civil divorciado, residenciado en Calle Principal del Corozo, casa N° 12, Municipio San Torbes, Estado Táchira, teléfono 0276-4224440,REALIZANDO UNA ADECUACION por la presunta comisión del delito de: MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo 102 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
TERCERO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, plenamente identificado, por la presunta comisión del delito de: MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el articulo 102 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir con las condiciones de: 1- presentaciones cada 30 días, 2- prohibición de cometer nuevos hechos punibles y 3- obligación de cumplir con todos los actos del proceso.
(Omissis)

Luego del pronunciamiento realizado en la audiencia por parte del Tribunal de Primera Instancia, la representante de la Fiscalía trigésima tercera del Ministerio Público, Abogada Yadira Coraly Márquez Torres, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

(Omissis)
“Ejerzo formalmente RECURSO DE APELACION DEL EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE causa un grave daño contra el patrimonio público del estado por cuanto su comercialización, deposito y distribución solo le corresponde al estado venezolano a través de PDVSA toda vez que es el único ente encargado de realizar su venta, a su vez considera esta representación fiscal que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de Contrabando Agravado de Combustible, cuya su acción penal se desprende y se encuentra perfectamente prescrita por lo que los hechos ocurrieron el día 15 de Junio de 2018, existe fundados elemento de convicción para estimar que imputado o en participe en la comisión del hecho punible, esto es constaba el las actuaciones de la investigación penal del la cual se evidencia las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron ocurridos los hechos y fue encontrada la evidencia de interés criminalístico es decir los 15 recipientes plásticos (pimpinas) contentivas de su interior de los 430 litros de combustible así mismo consta en las Inspección Técnica del sitio de os hechos con fijaciones fotográficas de la cual se evidencia, donde esta colectada en la residencia del imputado de autos, así mismo corre inserto entrevista al ciudadano ADOLFO GOMEZ BUENO, quien da fe del procedimiento policial efectuado y del hallazgo de la gasolina, consta igualmente Experticia de Capacidad con N° 2128, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de la cual deja constancia de la descripción y capacidad de los recipientes encontrado en la residencia del imputado arrojando como resultado que posee una capacidad total de 15 depósitos señalando también que en el momento de la inspección dichos recipientes se encontraban llenos, consta igual Experticia del Dictamen Pericial Químico con N° 2129 de la cual se desprende que el líquido contenido e el interior del los recipientes se refiere a gasolina, existe igualmente una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la verdad toda vez que la pena que pudiere llegarse a imponer al imputado de autos tiene un limite máximo de 10 años, en razón de lo anteriormente expuesto esta representación fiscal solicita a esa Corte de Apelaciones declare con lugar el Recurso de Apelación ejercido, revoque en todas y cada duna de sus partes la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD a favor del ciudadano MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA y en su lugar decrete una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, es todo”.”
(Omissis)

Acto seguido, le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Carlos Ernesto Garay, en su carácter de defensor privado, quien expuso:
(Omissis)
“Dentro de mis alegatos, en contra del recurso solicitado por la representación fiscal es contrario al peligro de fuga por cuanto el arraigo en el país de mi defendido, su conducta predelictual y su edad y tomando en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone la inviolabilidad del estado de derecho de la libertad con la única excepción relativa a la comisión del delito sobre las circunstancias excepcionales que legitimas la privación del proceso como es el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad como es expuesto en los alegatos del acta de la audiencia reflejamos, que la intención de colaborar en todo caso con la búsqueda de la verdad en el proceso no siendo intenciones de mi representado en evitar y no colaborar con la investigación del mismo, siendo que esa representación fiscal va mas allá del delito, porque el delito que enmarca en la conducta de mi defendido, puesto que el artículo 3 de la Ley de Contrabando nos indica los verbos rectores que definen dicho delito, el cual establece lo siguiente: Los actos u omisiones donde se eluda y la que se intente eludir la intervención del estado con el objeto de impedir en el control con la introducción (que no es el caso) extracción o transito (que no es el caso) de mercancías o bienes que constituyan delito faltas o infracciones administrativas viéndolo desde ese punto de vista podría referirnos en que en las actuaciones policiales y en el expediente no aparece el avalúo que pueda utilizar esta defensa técnica para reforzar los alegatos a favor de mi defendido por cuanto el artículo 24 de la misma ley nos indica que estaríamos en presencia en dado caso de una infracción administrativa por cuanto la sustancias retenida no supera las 500 Unidades Tributarias, es por ello esta defensa técnica con mucho respeto solicito al tribunal, un CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA para el MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, resaltando que la conducta del manejo de esta sustancia viene dado para poder solventar el mantenimiento propio y de su familia, es todo”.

(Omissis)

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos del auto impugnado así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte de Apelaciones a los fines de decidir, previamente considera lo siguiente:

Primero: En cuanto al recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.”

De igual manera, en relación al efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación, contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005 ha señalado lo siguiente:

(Omissis)
“En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.
Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.
Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”
(Omissis)”.

Asimismo, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 447, de fecha 11 de agosto de 2008 consideró que “la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad”.

Establecidos los anteriores criterios jurisprudenciales, los cuales fueron recogidos por el legislador Patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 374, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la interposición de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, considerando que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación al recurso intentado y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.

Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero en su obra: 7
“No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”.

En este sentido, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho (48) horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad.

Conforme a lo anteriormente establecido, y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se observa que fue ejercida la impugnación de la decisión verbalmente en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal por la representante de la Fiscalía del Ministerio Público, ante el Tribunal que dictó el fallo, contra la decisión que entre otros pronunciamientos; se aparta de la precalificación de la Fiscal de Ministerio Público del delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y en su defecto calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Manuel Alfonso Rodríguez Saavedra, por la presunta comisión del delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano; acordó el tramite de la presente causa por el procedimiento ordinario; decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme lo establece el artículo 242 a favor del imputado de autos ampliamente identificado; acordó el trasegado del combustible retenido en el procedimiento y de igual forma autorizó la destrucción de los recipiente y/o envases. Encontrándose el tipo penal señalado dentro de las excepciones señaladas en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal. A tal efecto esta Alzada conforme lo señalado, estima procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

Segundo: el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido, versa sobre la existencia de una discrepancia de la recurrente contra la decisión del Tribunal octavo de primera instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 18 de junio de 2018, y publicada en la misma fecha; así, este Tribunal colegiado, con la finalidad de resolver el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el Tribunal de primera instancia aprecia que la representación del Ministerio Público ejerce la apelación con efecto suspensivo de la decisión de primera instancia enunciando de manera oral lo siguiente:

(Omissis)
“Ejerzo formalmente RECURSO DE APELACION DEL EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE causa un grave daño contra el patrimonio público del estado por cuanto su comercialización, deposito y distribución solo le corresponde al estado venezolano a través de PDVSA toda vez que es el único ente encargado de realizar su venta, a su vez considera esta representación fiscal que se encuentra llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es el delito de Contrabando Agravado de Combustible, cuya su acción penal se desprende y se encuentra perfectamente prescrita por lo que los hechos ocurrieron el día 15 de Junio de 2018, existe fundados elemento de convicción para estimar que imputado o en participe en la comisión del hecho punible, esto es constaba el las actuaciones de la investigación penal del la cual se evidencia las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron ocurridos los hechos y fue encontrada la evidencia de interés criminalístico es decir los 15 recipientes plásticos (pimpinas) contentivas de su interior de los 430 litros de combustible así mismo consta en las Inspección Técnica del sitio de os hechos con fijaciones fotográficas de la cual se evidencia, donde esta colectada en la residencia del imputado de autos, así mismo corre inserto entrevista al ciudadano ADOLFO GOMEZ BUENO, quien da fe del procedimiento policial efectuado y del hallazgo de la gasolina, consta igualmente Experticia de Capacidad con N° 2128, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de la cual deja constancia de la descripción y capacidad de los recipientes encontrado en la residencia del imputado arrojando como resultado que posee una capacidad total de 15 depósitos señalando también que en el momento de la inspección dichos recipientes se encontraban llenos, consta igual Experticia del Dictamen Pericial Químico con N° 2129 de la cual se desprende que el líquido contenido e el interior del los recipientes se refiere a gasolina, existe igualmente una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la verdad toda vez que la pena que pudiere llegarse a imponer al imputado de autos tiene un limite máximo de 10 años, en razón de lo anteriormente expuesto esta representación fiscal solicita a esa Corte de Apelaciones declare con lugar el Recurso de Apelación ejercido, revoque en todas y cada duna de sus partes la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD a favor del ciudadano MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA y en su lugar decrete una MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, es todo”.”
(Omissis)

Respecto al recurso de apelación ejercido oralmente por la representante del Ministerio Público, en el mismo acto el Tribunal concede el derecho de la defensa privada, manifestando la misma lo siguiente:

(Omissis)
“Dentro de mis alegatos, en contra del recurso solicitado por la representación fiscal es contrario al peligro de fuga por cuanto el arraigo en el país de mi defendido, su conducta predelictual y su edad y tomando en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone la inviolabilidad del estado de derecho de la libertad con la única excepción relativa a la comisión del delito sobre las circunstancias excepcionales que legitimas la privación del proceso como es el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad como es expuesto en los alegatos del acta de la audiencia reflejamos, que la intención de colaborar en todo caso con la búsqueda de la verdad en el proceso no siendo intenciones de mi representado en evitar y no colaborar con la investigación del mismo, siendo que esa representación fiscal va mas allá del delito, porque el delito que enmarca en la conducta de mi defendido, puesto que el artículo 3 de la Ley de Contrabando nos indica los verbos rectores que definen dicho delito, el cual establece lo siguiente: Los actos u omisiones donde se eluda y la que se intente eludir la intervención del estado con el objeto de impedir en el control con la introducción (que no es el caso) extracción o transito (que no es el caso) de mercancías o bienes que constituyan delito faltas o infracciones administrativas viéndolo desde ese punto de vista podría referirnos en que en las actuaciones policiales y en el expediente no aparece el avalúo que pueda utilizar esta defensa técnica para reforzar los alegatos a favor de mi defendido por cuanto el artículo 24 de la misma ley nos indica que estaríamos en presencia en dado caso de una infracción administrativa por cuanto la sustancias retenida no supera las 500 Unidades Tributarias, es por ello esta defensa técnica con mucho respeto solicito al tribunal, un CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA para el MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, resaltando que la conducta del manejo de esta sustancia viene dado para poder solventar el mantenimiento propio y de su familia, es todo”.

(Omissis)

Ahora bien, con la finalidad de dar respuesta al recurso de apelación con efecto suspensivo, se observa que la representante del Ministerio Público impugna el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia en virtud del otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad a favor del imputado de autos. Esto, luego de haber adecuado la calificación jurídica presentada inicialmente por el Ministerio Público; en virtud de ello, es menester señalar la motivación realizada por la Jurisdicente al momento de ajustar la mencionada calificación, deduciendo que la aplicación de la medida cautelar sustitutiva devino de dicho cambio. Y es así, que en cuanto a ello dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis)
Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, especialmente del acta policial, donde se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que ocurre la aprehensión del imputado, así como del Dictamen Técnico y de la Experticia Química y del acta de entrevista rendida por el testigo del procedimiento; así como fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, se observa que el imputado de autos fue detenido al momento que tenían bajo su dominio o esfera de responsabilidad recipientes (pimpinas) de combustible, que de alguna manera hacen presumir con fundamento serio que pudiera ser autor del hecho, MAS NO de la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, es decir, CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley del Delito de Contrabando.
En el caso in examine, aprecia la juzgadora que el imputado MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, fue aprehendido según refleja en el acta policial al momento que atraviesa la calle principal con una pimpina y al observar a los funcionarios opto por una actitud nerviosa, por lo que los actuantes ingresan al inmueble donde de el imputado previamente se interna, el cual manifestó ser de su propiedad, y consiguen 15 pimpinas con combustible, no señalando el Ministerio Público la modalidad especifica que engloba el delito de Contrabando de Combustible, en este sentido, se observa que el imputado de autos para el momento de los hechos, se encontraban con unas pimpinas parcialmente llenas en su domicilio, igualmente fue aprehendido en el sector el Corozo, distante de la zona fronteriza, que suponga la extracción del producto del territorio nacional; tampoco se encontraba comercializando, ya que no consta en las actuaciones que el mismo estuviera ofertando o recibiendo algún tipo de pago por el combustible; tampoco que tuviera en depósito (lugar destinado y acondicionado para guardar cosas o sustancias) dicha sustancia, así mismo consta Reseña Fotográfica del sitio, que determina el lugar exacto del procedimiento, tratándose de una residencia particular, aunado al hecho que el Dictamen Pericial de Estudio Técnico No. 2018/2046, no indica la exactitud en litros de la sustancia incautada, sino que refiere en sus conclusiones: “DE DETERMINO QUE SON QUINCE (15) DEPÓSITOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO, TAL COMO SE DESCRIBE EN LA EXPOSICIÓN DEL PRESENTE INFORME PERCIAL, LOS CUALES AL MOMENTO DE CALCULAR EL VOLUMEN INTERNO, ARROJARON UNA CAPACIDAD TOTAL DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES (443 LITROS) DE UNA SUSTANCIA QUÍMICA (PREUSNTO COMBUSTIBLE); ASÍ MISMO LOS REFERIDOS SE ENCONTRABAN LLENOS PARCIALMENTE PARA EL MOMENTO D ELA INSPECCIÓN”, es decir, menciona la capacidad volumétrica de los recipientes pero no la cantidad exacta de combustible, sino “llenos parcialmente”, es por lo que esta juzgadora considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, no así por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley del Delito de Contrabando, en virtud que existe un hidrocarburo, el cual fue objeto de experticia, siendo que éste tipo de sustancia según su exposición puede producir concentración de gases haciendo daño al ambiente y salubridad pública, razón por la cual en esta primera instancia procesal se presume la comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS. Y así se decide.

(Omissis)”

De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se observa en cuanto a la adecuación del delito en la aprehensión en flagrancia, que la Juzgadora consideró no acreditado el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 en concordancia con el articulo 26 numeral 1 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, puesto que determinó que las actuaciones presentadas por parte del Ministerio Público no se adecuan a las circunstancias que logran ajustar la conducta en el tipo penal enunciado con antelación.

En relación a lo anterior, advierten quienes aquí deciden, que por el momento procesal en el que se encuentra la presente causa, no es sencilla la labor que permite determinar con certeza, tanto al órgano encargado de la investigación (Ministerio Público), como al órgano Jurisdiccional, la verdadera conducta típica llevada a cabo por el imputado en torno al hecho delictivo acaecido, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público es susceptible de ser modificada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación, y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo, puesto que en el trascurso de la investigación el Ministerio Público puede hallar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011 esgrimió su criterio de la siguiente forma:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)
Es por ello, que el Ministerio Público siendo legal y constitucionalmente el encargado de dirigir la investigación penal, debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes, oportunas y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, para concluir la investigación con la presentación del acto conclusivo correspondiente, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación; los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, ya sea el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa según sea el caso.
De esta forma, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre de 2008 ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”
De igual manera, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 360 de fecha 10 de julio de 2008 señala:
“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del actor y de los partícipes.”
En este sentido, este Tribunal colegiado, considera que el presente proceso se encuentra en fase inicial, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos. Por ello, la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual.

Establecido lo anterior es menester acotar que la Juzgadora de Primera Instancia en su decisión, indica que el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 en concordancia con el artículo 26 numeral 1 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no se adecua a la conducta típica llevada a cabo por el imputado de autos ampliamente identificado en actas, la Ad- quo procedió a realizar la adecuación de calificación al delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102, numeral 2, de la Ley Penal del Ambiente.

En relación a lo anterior y previa observación de la decisión impugnada, esta alzada constata en cuanto al cambio de calificación de la aprehensión en flagrancia, que la Jueza de Instancia realizó la adecuación del delito indicando que el en el caso in examine, aprecia la Juez Ad-quo, que al momento de la aprehensión del imputado de autos ampliamente identificado, se consiguen 15 pimpinas con combustible, no señalando el Ministerio Público la modalidad específica que engloba el delito de Contrabando de Combustible.

En este sentido, se observa que el imputado de autos transitaba y fue aprehendido en el sector el Corozo, distante de la zona fronteriza, que supone la extracción del producto del territorio nacional; tampoco se encontraba comercializando, ya que no consta en la actuaciones que el mismo estuviera ofertando o recibiendo algún tipo de pago por el combustible, tampoco que tuviera un depósito (lugar destinado y acondicionado para guardar cosas o sustancias).

En el mismo orden ideas, es por lo que la Juzgadora de instancia, consideró calificar la flagrancia en la aprehensión por el delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el articulo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente en perjuicio del Estado Venezolano, no así por el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley del delito de Contrabando, en virtud de que existe un hidrocarburo, el cual fue objeto de experticia, siendo que este tipo de sustancia según su exposición puede producir concentración de gases haciendo daño al ambiente y salubridad pública, razón por la cual, el tribunal de primera Instancia procesal adecuo la comisión del delito de Manejo de Sustancias Peligrosas.

Posteriormente, en virtud de lo señalado con antelación, la Juzgadora Ad- quo, ajustó la calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, considerando del análisis de las actuaciones que el hecho delictivo se ajusta al tipo penal de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102 de la Ley Penal del Ambiente, el cual señala lo siguiente:

“Artículo 102.
Manejo Indebido de Sustancias o Materiales Peligrosos
Serán sancionadas con prisión de cuatro a seis años y multa de cuatro mil unidades tributarias (4.000 U.T) a seis mil unidades tributarias (6.000 U.T.), las personas naturales o jurídicas que en contravención a las disposiciones de la reglamentación técnica sobre la materia:
1. Desechen o abandonen sustancias o materiales peligrosos, en forma tal, que puedan contaminar la atmósfera, las aguas superficiales o subterráneas, los suelos o el ambiente en general.
2. Generen o manejen sustancias o materiales peligrosos provocando riesgos a la salud y al ambiente.
3. Omitan las acciones previstas en los planes para el control de emergencias.
4. Instalen plantas, fábricas, establecimientos o instalaciones que procesen, almacenen o comercialicen sustancias o materiales peligrosos contra viniendo normas legales expresas sobre la materia.
5. Incumplan las normas que rigen la materia sobre traslado o manipulación de sustancias o materiales peligrosos.
El juez o jueza ordenará la adecuación de equipos e instalaciones a las disposiciones de los permisos o autorizaciones, si estos son otorgados por la autoridad correspondiente; o la clausura de tales lugares si los permisos o autorizaciones fueren negados. En los dos últimos casos se impondrá la suspensión de las actividades de la persona jurídica hasta por un año.”(Negrillas y Subrayado de esta Corte)

En relación a lo anterior, el Tribunal de Primera Instancia fundamentó el cambio de calificación jurídica bajo los siguientes fundamentos:

En el caso in examine, aprecia la juzgadora que el imputado MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, fue aprehendido según refleja en el acta policial al momento que atraviesa la calle principal con una pimpina y al observar a los funcionarios opto por una actitud nerviosa, por lo que los actuantes ingresan al inmueble donde de el imputado previamente se interna, el cual manifestó ser de su propiedad, y consiguen 15 pimpinas con combustible, no señalando el Ministerio Público la modalidad especifica que engloba el delito de Contrabando de Combustible, en este sentido, se observa que el imputado de autos para el momento de los hechos, se encontraban con unas pimpinas parcialmente llenas en su domicilio, igualmente fue aprehendido en el sector el Corozo, distante de la zona fronteriza, que suponga la extracción del producto del territorio nacional; tampoco se encontraba comercializando, ya que no consta en las actuaciones que el mismo estuviera ofertando o recibiendo algún tipo de pago por el combustible; tampoco que tuviera en depósito (lugar destinado y acondicionado para guardar cosas o sustancias) dicha sustancia, así mismo consta Reseña Fotográfica del sitio, que determina el lugar exacto del procedimiento, tratándose de una residencia particular, aunado al hecho que el Dictamen Pericial de Estudio Técnico No. 2018/2046, no indica la exactitud en litros de la sustancia incautada, sino que refiere en sus conclusiones: “DE DETERMINO QUE SON QUINCE (15) DEPÓSITOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO, TAL COMO SE DESCRIBE EN LA EXPOSICIÓN DEL PRESENTE INFORME PERCIAL, LOS CUALES AL MOMENTO DE CALCULAR EL VOLUMEN INTERNO, ARROJARON UNA CAPACIDAD TOTAL DE CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES (443 LITROS) DE UNA SUSTANCIA QUÍMICA (PREUSNTO COMBUSTIBLE); ASÍ MISMO LOS REFERIDOS SE ENCONTRABAN LLENOS PARCIALMENTE PARA EL MOMENTO D ELA INSPECCIÓN”, es decir, menciona la capacidad volumétrica de los recipientes pero no la cantidad exacta de combustible, sino “llenos parcialmente”, es por lo que esta juzgadora considera que debe calificarse la flagrancia en su aprehensión por el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, no así por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley del Delito de Contrabando, en virtud que existe un hidrocarburo, el cual fue objeto de experticia, siendo que éste tipo de sustancia según su exposición puede producir concentración de gases haciendo daño al ambiente y salubridad pública, razón por la cual en esta primera instancia procesal se presume la comisión del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS. Y asís e decide.

El tipo penal adecuado por el Tribunal de Primera Instancia hace referencia a la conducta delictiva por medio de la cual las personas naturales o jurídicas generen o manejen sustancias o materiales peligrosos provocando riesgos a la salud y al ambiente, por cuanto a criterio de la Juzgadora el actuar del ciudadano imputado se adecua a la norma jurídica sustantiva, calificando la aprehensión en flagrancia por la comisión de este delito mencionado con anterioridad.

Tercero: Así las cosas, al realizar el cambio de calificación jurídica la Jueza de Instancia decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el cumplimiento de las siguientes condiciones: 1.-presentaciones cada 30 días, 2.-prohibición de cometer nuevos hechos punibles, 3.-obligación de cumplir con todos los actos del proceso. La decisión que contiene ese pronunciamiento es impugnada por el representante del Ministerio Público.

Sobre el particular es importar referir que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante posterior al derecho a la vida; pero igualmente es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De esta forma, esta Corte de Apelaciones hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en Sentencia Nº 099, de fecha 11 de febrero de 2000, mediante el cual expresa:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265”, ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

De igual forma, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, refirió:

“Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.”

El doctrinario Freddy Díaz, en su obra Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo I. 2000. pg 140 señala:

“De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá en su lugar y mediante resolución motivada, algunas de las medidas mencionadas “ut supra” (…)

Ha señalado esta Alzada, que el Código Orgánico Procesal acoge el principio del estado de libertad, considerando la privación de libertad como una excepción. Ahora bien, cuando los supuestos que motivan la detención del imputado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa; se procede a otorgar una medida cautelar, que sea suficiente para asegurar las finalidades del proceso.

Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, y la fidelidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano el cual por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; apreciando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso; en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo de considerar el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

En relación a lo anterior, aun cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así lo establece la sentencia N° 69 de la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de marzo del 2013.

También oportuno hacer mención, al principio de presunción de inocencia, respetando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 397, de fecha 20 de Junio de 2005, la cual señala lo siguiente:

“Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al Estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad o responsabilidad penal del individuo, debiendo dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos.

Así, la norma adjetiva penal está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado.

Finalmente, las medidas cautelares son una parte fundamental de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar de el fin de la causa.

Ahora bien, en el caso concreto, la Juzgadora de primera instancia a los fines de motivar su decisión, publicada mediante auto fundado, consideró:

“(Omissis)

DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL
En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de la medida de privación de libertad, al ciudadano MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, considerando nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.
Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.
Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.
A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal.
Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad.
Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes.
En el caso de autos, esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado: MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia:
1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub. judice, el hecho imputado y adecuado por este Juzgado al ciudadano MANUEL ALFONSO RODRIGUEZ SAAVEDRA, es: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2)Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe de los hechos imputados: Como se ha indicado ut supra de los elementos de convicción, que señala al imputado como presunto perpetrador del delito de: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, se ratifica el contenido de todas las actas procesales en las que se demuestran no solamente la comisión del delito, si no la presunta autoría en la perpetración del mismo que se le atribuye al hoy imputado de autos, conforme a lo establecido en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
3)Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238.
Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y decretado como ha sido el procedimiento ordinario en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados del proceso, a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso.
Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país de los imputados de autos, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, situación demostrada en esta primera actuación procesal, ya que se trata de ciudadano venezolano, residenciado en el estado Táchira, tal como lo señala la misma acta policial, lo que hace presumir su arraigo en el país, por otro lado, el caso en estudio el delito atribuido, conforme al control judicial lo es: MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley Penal del Ambiente, en perjuicio del Estado Venezolano, cuya pena no excede de cinco años en su limite máximo, en ese sentido, y determinado el arraigo en el país, resulta innecesario analizar al tercero de los requerimientos de la norma bajo análisis, por lo que se hace procedente la medida cautelar sustitutiva a la de privación de libertad decretada, consistente en: 1.- Presentaciones cada treinta (30) días ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; 2.- someterse a todos los actos del proceso; 3.- no incurrir en nuevos hechos punibles, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
(Omissis)

Del extracto de la decisión recurrida se observa, que la Jurisdicente decretó una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, pues encontró llenos los extremos de Ley y consideró que la aplicación de otra medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, era suficiente para garantizar la continuación del proceso y la finalidad del mismo.

Quienes aquí deciden estiman, que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la Juzgadora Ad-quo procedió conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad, al considerar que en el caso de marras, la misma es suficiente para asegurar la continuación del proceso.

Así pues, los supuestos que motivaban la imposición de la medida de coerción personal requerida, podían ser satisfechos mediante la implementación de una medida menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal.

En tal sentido, debe considerarse que el contenido del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aun cuando establece una presunción de peligro de fuga en atención al quantum de la pena privativa aplicable, cuando éste sea igual o superior a los diez años, no obstante faculta al Juez de Control para alejarse de la petición fiscal y otorgar motivadamente la medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a las circunstancias concretas del caso.

En efecto, el parágrafo primero de la mencionada norma, dispone lo siguiente:
“Artículo 237. Peligro de Fuga. (…).
(Omissis)
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. (…)”.

De esta manera, el Tribunal de Primera Instancia, aplicando la facultad conferida por la norma parcialmente transcrita ut-supra, procedió a rechazar la petición de la Fiscalía del Ministerio Público, imponiendo una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de la libertad que estimó suficiente, luego de, como ya se señaló anteriormente, ponderar las circunstancias del caso concreto y expresar los motivos por los que quedaron razonablemente satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida de coerción extrema, como lo indica el encabezado del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, advierte esta Superior Instancia en sentencia Nº 457, de fecha 11 de agosto de 2008, Sala Constitucional, que las medidas de coerción personal deben ser entendidas no solo como la privación judicial preventiva de libertad, “sino cualquier otro tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase”

En consecuencia, quienes aquí deciden, en ejercicio de su atribuciones, estiman que la razón no le asiste a la recurrente, puesto que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho; por cuanto el Tribunal Ad- quo procedió conforme a la facultad señalada en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando una medida cautelar sustitutiva, la cual estimó suficiente para garantizar el desarrollo y las resultas del proceso, puesto que, en virtud de las circunstancias específicas del caso, tomando en cuenta el quantum de la pena en el delito endilgado, y expresando las razones en las cuales se fundamentó su pronunciamiento, considerando satisfechos los supuestos que autorizaban la imposición de la medida menos gravosa, rechazando la petición del recurrente.
En consecuencia, bajo los argumentos antes expuestos estima esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, confirmando la decisión impugnada. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Yadira Coraly Márquez Torres, actuando con el carácter de fiscal auxiliar vigésimo quinta en colaboración con la Fiscalía trigésima tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 18 de Junio de 2018 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal octavo de primera instancia en funciones de control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre pronunciamientos, se apartó del criterio del Ministerio Público al realizar la adecuación de calificación jurídica, al delito de Manejo de Sustancias Peligrosas, previsto y sancionado en el artículo 102.2 de la Ley y no por el delito de Contrabando Agravado de Hidrocarburos, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano y además, acordó el tramite por el procedimiento ordinario y decreto medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir con las siguientes condiciones: 1.-presentaciones cada treinta (30) días, 2.-prohibición de cometer nuevos hechos punibles, 3.-obligación de cumplir con todos los actos del proceso.

TERCERO: CONFIRMA la decisión señalada en el punto anterior.

CUARTO: CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Líbrese las respetivas boletas de libertad a favor del ciudadano Manuel Alfonso Rodríguez Saavedra, a quien se le otorgó libertad con medida de coerción personal consistente en 1.-presentaciones cada treinta (30) días, 2.-prohibición de cometer nuevos hechos punibles, 3.-obligación de cumplir con todos los actos del proceso.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. A los veintiséis (26) días del mes de Junio del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Jueza de Corte - Ponente Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria de la Corte

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2018-000112/ LERA/ NIMC