TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: Abogada Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.-IMPUTADOS: Juan Pablo Hernández Arias, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 25.921.887, y Jordan Alexander Cruz Duarte, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° 25.167.365, plenamente identificados en autos.
.-DEFENSA: Abogados Edgar Becerra Torres Y Massiel Lainet León, Defensores Privados.
.-FISCALÍA ACTUANTE: Abogada Yoleisa Porras, Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Edgar Becerra Torres Y Massiel Lainet León, en su condición de defensores privados de los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias y Jordan Alexander Cruz Duarte, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2016 y publicada en fecha 05 de octubre de 2016, por el Abogado Richard Enrique Hurtado Concha, en su carácter de Juez segundo de primera instancia en funciones de control de este circuito judicial penal, extensión San Antonio del Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público y ordenó la apertura a juicio Oral y Público a los imputados por la presunta comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 08 de febrero de 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 30 de abril de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

Según escrito de acusación presentado por el Abogado Joman Armando Suarez, actuando en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, de fecha 17 de mayo de 2016, se establecen los siguientes hechos:
“(Omissis)
CAPITULO II
En fecha, 01 de abril del 2016, en horas de la tarde, los funcionarios ONSPECTOR JEFE HOLMAN CARVAJAL; INSPECTOR ERICK DEPABLOS, DETECTIVES JEFES JOSE SANDOVAL; CARLOS GOITIA; DETECDTIVE AGREGADO JOSE BUITRAGO; DETECTIVES JORNEY JARAMILLO; MAYRA VERA; YEIMI VILLA; JHONNY J CEBALLOS adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas - Sub Delegación Ureña, se encontraban en la sede de ese cuerpo policial luego de haber realizado diferentes órdenes de allanamiento, relacionadas con la causa MP-129623, K-16-00373-0160 (Expediente interno de esta Sub Delegación), por el delito de homicidio, donde aparece como occiso CESAR VERA (DIPUTADO SUPLENTE POR EL CIIRCUITO 01 D ELA FRONTERA), lográndose la captura de ANDRES FELIPE CUBIDES GUZMAN, colombiano, CC 1.092.359.858 (apodado el CALEÑO), por deliro previsto en la ley de desarme control de armas y municiones, siendo este integrante de la banda delictual “LOS URABEÑOS”, quien informo a los funcionarios que todos los días viernes, unos sujetos apodados “JUANPI” y “CHAMAQUITO”, comandado por un sujeto apodado “AMA”, se dedican a cometer HOMICIDIOS, EXTORSIONES, ROBOS Y DISTRIBUCION DE DROGAS, en esa jurisdicción y trasladan grandes cantidades de DROGA desde la República de Colombia hasta Venezuela, específicamente al sector la isla, Barrio la Integración, sector 6, calle 17, casa s/n, Ureña – estado Táchira, todo ello para ser distribuida a sus jíbaros, quienes se dedican a venderlas en los diferentes sitios nocturnos de esa localidad, utilizando para ellos motocicletas de colores negro y rojo.
Seguidamente vista la información recibida, se tomo comisión para verificar tal situación y estando en el sitio indicado de forma estratégica y vigilante, pasado varios minutos de espera, siendo las 02:20 horas de la tarde, hicieron presencia dos motocicletas con cuatro personas, la primera de ella marca Bera, modelo Socialista, color Negro, con un ciudadano como conductor y como palillera una mujer, la segunda una marca Bera, modelo Socialista, color Roja, con dos ciudadanos abordos, quienes detuvieron los automotores frente a la vivienda señalada, dejando encendidas las motos, haciendo estos varios llamados a dicha casa, quienes la(sic) notar que nadie salía se tornaron nerviosos, motivado a ello fueron intervenidos policialmente con la voz de alto, dándose a la huida la motocicleta color rojo, la cual le fue iniciada persecución por los funcionarios Detective Jefe Carlos Goita, Detective Agregado José Buitrago, mientras que los otros funcionarios lograron neutralizar la primera motocicleta; Seguidamente el funcionarios Jorney Jaramillo, en relación a los ocupantes de la motocicleta de color negro, procedió a inspeccionar a los intervenidos, encontrándosele a uno de ellos la altura de su cintura, un (01) Bolso tipo koala de color negro marca TOTTO, contentivo de UN (01) ENVOLTORIO, en cinta de color beige, contentivo de restos vegetales, que hizo presumir a los actuantes se trataba de MARIHUANA, así mismo una (01) pipa de fabricación casera y UN (01) TELEFONO CELULAR, marca ZTE, modelo KITS MASS II, color negro, quedando identificados los intervenidos como: JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS, venezolano Y YAJAIRA YULIANA LOPEZ HOYOS, colombiana, quienes quedaron detenidos.
Posteriormente los otros funcionaros que habían salido en la persecución de la motocicleta evadida logran interceptarla en el Barrio 24 de Julio, calle 3, sector Aguas Caliente de Ureña, encontrándosele al parrillero el cual quedo identificado como: JORDAN ALEXANDER CRUZ SUARTE, venezolano, de forma cruzada desde el hombro hasta uno de sus costados, Un (01) Bolso, color negro, marca VICTORINOS, en cinta de color beige, contentivo de restos vegetales, que hizo presumir a los actuantes se trataba de MARIHUANA, así mismo UN (01) TELEFONO CELULAR, marca IPRO, modelo I320U, con varios accesorios, así mismo quedo identificado el conductor como: YEFERSON ANTONIO JACOME COMBA, venezolano, a quien le fue encontrado UN (01) TELEFONO CELULAR, marca ORINOQUIA, modelo AUYANTEPUI Y 210, con sus accesorios, presentando historial policial por el delito de DROGA, este último intervenido, quienes quedaron detenidos a ordenes de la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, Con Competencia Contra Las Drogas, aperturándose la Causa Fiscal N° MP-145478-2016, ordenándose a los funcionarios actuantes realizar las diligencias urgentes y necesarias.
A la sustancia incautada en el presente caso se le practicó la PRUEBA DE ORIENTACIÓN, PESAJE Y PRECINTAJE N° DO-LCCT-21-DIR-DQ-1084, de fecha 02 de Abril de 2016, realizada por el Experto Sierra Castro Evelio, en la cual dejó constancia entre otras cosas: EVIDENCIA: 01. PESO NETO (g). 141. ENSAYO DE ORIENTACIÓN DUQUENOIS LEVINE (para MARIHUANA) Positivo (+) Violeta. : EVIDENCIA: 02. PESO NETO (g) .143. ENSAYO DE ORIENTACION DUQUENOIS LEVINE (para MARIHUANA) Positivo (+) Violeta.
(Omissis)”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, así como del escrito de apelación interpuesto. A tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de julio de 2016, el Tribunal segundo de primera instancia en funciones de control de este circuito judicial Penal, extensión San Antonio del Táchira dictó decisión publicada en fecha 05 de octubre del mismo año, en los siguientes términos:

“(Omissis)
-A-
DE LA ACUSACIÓN

El acto conclusivo de la fase preparatoria de acusación penal presentado por el Ministerio Público, se admitió totalmente, tanto por los hechos imputados como por la calificación jurídica dada a esos hechos, ya que del cúmulo de diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en prueba, se evidencia la existencia de fundados elementos para someter a juicio contra de los ciudadanos JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE, de nacionalidad venezolano, natural de San Antonio, estado Táchira, nacido en fecha 14-11-1996, de 19 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-25.167.365, de profesión u oficio auto lavado , residenciado en 24 de julio parroquia nueva arcadia, Teléfono: 0426-8754500 2.- YEFESON ANTONIO JACOME COMBA, de nacionalidad venezolano, natural de Ureña Estado(sic) TÁCHIRA, nacido en fecha 25-10-1989, de 26 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° 18.717.988, de profesión u oficio mototaxi, residenciado Ureña Urbanización Simón Bolivar, Estado(sic) Táchira Teléfono: 0416-7711757 al imputado 3.- JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS, de nacionalidad venezolano, natural de San Antonio, Estado(sic) Táchira, nacido en fecha 03-01-1998, de 18 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 25.921.887, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Ureña integración Sector 4 casa numero 44, teléfono 0412-68153. 4.- YAJAIRA YULIANA LOPEZ HOLLON, de nacionalidad colombiana, natural de Cúcuta, nacido en fecha 26-04-1995, de 20 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-(manifestó no saber su cedula(sic)), de profesión u oficio comerciante, residenciado en Ureña Barrio las Flores calle 8, al lado de un poll Teléfono: 0416-175.65.37 señalando en la presunta comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

A tal conclusión la arribó este órgano jurisdiccional, luego de examinar los siguientes elementos que incriminan a los acusados de autos y que por tal motivo se mencionan es la presente resolución en la parte de las pruebas admitidas.

-B-
DE LA EXCEPCIÓN PLANTEDAD POR LA DEFENSA

SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS ACTAS Y SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, solicitada por los defensores Abg. Betty Sanguino, Abg. Omar Sánchez, Abg. William Rivera y Abg. Estiward Parra, por cuanto este Tribunal observa que los requisitos del articulo(sic) 308 del Código Orgánico Procesal Penal se han aplicado en todos los ámbitos que requiere una acusación fiscal en sus seis numerales, para poder desestimar los delitos que ha calificado esta representación así también Comcel sobreseimiento, pues de acuerdo al articulo(sic) 300 del Código Orgánico Procesal Penal existen un hecho objeto del proceso que puede atribuírsele al imputado, este típico y no concurre ninguna justificación, la acción penal no esta extinguida y faltando parte del proceso todavía se pueden incorporar nuevos elementos y todo ello es procedente para el enjuiciamiento del imputado.

Y en lo que respecta a la nulidad absoluta, este Juzgador no encuentra asidero para decretar esta solicitud, pues, todo el contenido de los actos y sobre todo en la investigación no ha implicado inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales de manera preexistente que conlleven a tal situación. No existe infracción de garantías constitucionales, en la normativa internacional de los derechos humanos, por lo tanto debe declararse improcedente la misma. Y así se decide.

-E-
DE LAS PRUEBAS

Los elementos de convicción recabados por el Ministerio Público y ofrecidos para ser convertidos en prueba en el debate, igualmente se admiten en su totalidad, por ser de obtención lícita, pertinentes al debate, y necesarios para el esclarecimiento de la verdad,, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales se encuentran establecidas en la actas procesales de su escrito de acusación titulado Medios Probatorios que riela en las actas y se ADMITE LAS PRUEBAS PRESENTADA por la ABG. BETTY SANQUINO que corre agregado al folio 133 de la presente causa por considerarlas licitas, necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos de las actas procesales conforme al artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Y NO ADMITE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR EL DEFENSOR PRIVADO OMAR SANCHEZ.

Y finalmente se ordena la apertura a Juicio de los ciudadanos JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE, de nacionalidad venezolano, natural de San Antonio, estado Táchira, nacido en fecha 14-11-1996, de 19 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-25.167.365, de profesión u oficio auto lavado , residenciado en 24 de julio parroquia nueva arcadia, Teléfono: 0426-8754500 2.- YEFESON ANTONIO JACOME COMBA, de nacionalidad venezolano, natural de Ureña Estado(sic) TÁCHIRA, nacido en fecha 25-10-1989, de 26 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° 18.717.988, de profesión u oficio mototaxi, residenciado Ureña Urbanización Simón Bolivar, Estado(sic) Táchira Teléfono: 0416-7711757 al imputado 3.- JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS, de nacionalidad venezolano, natural de San Antonio, Estado(sic) Táchira, nacido en fecha 03-01-1998, de 18 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 25.921.887, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Ureña integración Sector 4 casa numero 44, teléfono 0412-68153. 4.- YAJAIRA YULIANA LOPEZ HOLLON, de nacionalidad colombiana, natural de Cúcuta, nacido en fecha 26-04-1995, de 20 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-(manifestó no saber su cedula(sic)), de profesión u oficio comerciante, residenciado en Ureña Barrio las Flores calle 8, al lado de un poll Teléfono: 0416-175.65.37 señalando en la presunta comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. Y así también se decide.

Del mismo modo, SE MANTIENE LA INCAUTACION PREVENTIVA DE LOS VEHICULO TIPO MOTO ENCAUTADA EN LA AUDIENCIA DE FLAGRANCIA.. y SE MANTIENE LA CONFISCACION DEL VEHICULO descritos en actas decretada el 02 de abril de 2016.

(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha de 13 de noviembre de 2017, los Abogados Edgar Becerra Torres y Massiel Lainet León, defensores privados de los ciudadanos Juan Pablo Hernández Y Arias Jordan Alexander Cruz Duarte, interpusieron escritito contentivo de recurso de apelación, señalando lo siguiente:
“(Omissis)

-CAPITULO SEGUNDO-
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

(Omissis)

Honorables Magistrados, acudimos ante su competente autoridad con la finalidad de presentar formalmente recurso de APELACION CONTRA el AUTO FUNDADO, que fue emitido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Extensión San Antonio del Táchira, en la causa signada con la nomenclatura SP11-P-2016-002207, seguida en contra de los ciudadanos: JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS y JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE, por los delitos de TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 27.4.9 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; el cual tiene su fundamento legal en el artículo 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, -por cuanto considera esta defensa, que para el momento de la realización de la precitada audiencia, el juez VILO FLAGRANTEMENTE lo preceptuado en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la Garantía del debido proceso, en donde encontramos el principio del Derecho a la Defensa que constituye una garantía fundamental del proceso, puesto que la decisión recurrida carece de la OBLIGACION o DEBER que tienen los jueces de MOTIVAR ADECUADAMENTE sus decisiones, sean estas sentencias o autos fundados, En el presente caso, el juez no hizo el control formal y material de la acusación fiscal, ya que no individualizó la conducta en la que presuntamente pudieran haber incurrido mis representados, atribuyéndoles por ende el mismo delito; es decir no hizo un análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para adecuar la conducta en la que pudieran haber incurrido o no nuestros representados.

Ciudadanos Magistrados, consideran quienes aquí suscriben, que verdaderamente el Juez Segundo de Control, no hizo un CONTOL FORMAL Y MATERIAL de la acusación fiscal, ya que sin motivación alguna, como consta en la decisión que es recurrida, que sin ni siquiera fundamentar y motivar dicta una resolución contraria derecho, incurriendo así en VIOLACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, como lo es la Tutela Judicial Efectiva, la cual le es dable a nuestros defendidos. El legislador patrio establece de manera imperativa que, todas las sentencias emitidas por los órganos jurisdiccionales, deben contener una exposición consiga de todos los fundamentos de hecho y de derecho, en que se basó el juzgador para determinar su decisión, igualmente debemos prevenir que la MOTIVACIÓN, en tanto que es competente de la tutela judicial efectiva, debe ser constada y, parte de esa constatación consiste en deslindar si el sentenciador A quo, estableció los hechos que consideró acreditados, y si ellos guardan correspondencia con la valoración efectuada sobre elementos probatorios.

A tales efecto, la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1963, del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, Ponente Magistrado: José Delgado Ocando, se pronunció con respecto a la motivación de las resoluciones judiciales de la siguiente manera:

(Omissis)

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y con fundamento a lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, sancionan con NULIDAD ABSOLUTA la falta de fundamentación de las decisiones, desarrollando disposiciones tendentes a garantizar el efectivo cumplimiento de las Garantías y principios que le asisten a quienes se encuentren inmersos en un proceso penal determinado. Una decisión inmotivada conlleva a que se cause un gravamen irreparable, pues en la decisión objeto de apelación, el juez inmotivo las circunstancias de hecho y de derecho que lo llevaron a admitir una acusación sin previamente analizar los fundamentos de imputación presentados por el Ministerio Público, para adecuar la conducta que pudieran haber incurrido o no nuestros representados, y si fuera el caso, depurar en que delitos incurrieron, o su defecto si los mismos no cometieron delito alguno.

Se observa, que la ACUSACIÓN presentada en este caso, se hace por un concurso de supuestos delitos, donde además del delito de Trafico de Estupefacientes, SE LES IMPYTA EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, los cuales no cumplen con los supuestos que establece la ley.

El delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece:

(Omissis)

De tal forma que, para conocer el alcance de este tipo penal, es menester conocer que define el mismo legislador como “delincuencia organizada” , pues dicha concepción, no puede quedar a criterio del investigador o en este caso del Juzgador, que pueda desvirtuar el referido tipo penal.

En defecto, sabio nuestro legislador patrio, al establecer en la misma ley las definiciones más importantes de las instituciones jurídicas de dicha ley, y así en su artículo cuatro (4) dispuso:

(Omissis)

En el caso que nos ocupa, tal y como se evidencia de los elementos de convicción traídos a juicio por el Ministerio Público, de la actividad denunciada como realizada por nuestros defendido JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS y JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE, han sido asociadas por los funcionarios actuantes, pero que en realidad, los hechos demuestran que las detenciones fueron completamente separadas, siendo el primero detenido en un sitio con su pareja de nombre YAJAIRA LOPEZ HOYOS, y el segundo con el mototaxista de nombre YEFFERSON JACOME COMBA, sin que se relacionen en nada la conducta entre ambas parejas; es decir, una supuesta ACCIÓN realizada en cada caso POR DOS (2) PERSONAS, cuando el legislador patrio exige taxativamente que sean mínimo TRES (3) O MAS PERSONAS, por ser dos (2) personas las señaladas en cada caso y ni siquiera conocerse, no existe a derecho, asociación para delinquir, pues la asociación tiene que ser las personas investigadas, NO ASOCUIADAD POR LOS DUNCIONARIOS POLICIALES.

Tampoco se ha demostrado, que hayan obtenido ningún beneficio económico para ellos o para algún tercero, pues se refleja que JUAN PABLO HERNANDES ARIIAS fue detenido cuando llegó a la casa de ANDRÉS CUBIDES y JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE fue detenido en su casa de habitación, ni tampoco su actividad como OBRERO el primero, o lavador de carros del segundo, puede representar delito alguno, pues no se subsume en los delitos de ASOCIACION admitido por el Tribunal de Control en su resolución.

De tal manera que, no puede hablarse de delincuencia organizada, y obviamente si no existe delincuencia organizada, mucho menos ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, pues la misma depende indiscutiblemente, que exista un grupo de tres (3) o más personas, con fines de obtener beneficios o lucros ilícitos y se pueda considerar como DELINCUENCIA ORGANIZADA.

De igual forma, el artículo 9 de la Ley especial dispone:

(Omissis)

Tales presupuestos jurídicos, demuestran a todas luces, que nuestros patrocinados de marras JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS y JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE no son sujetos ACTIVOS del ámbito de aplicación de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues no actúan como órgano de una persona jurídica o asociativa, ya que quedó de autos plenamente probado, que su profesión u oficio es obrero del primero y lavador de carros del segundo, la cual no es una actividad económica sujeta a la aplicación de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no participando en ninguna actividad delictiva o que sea considerada como punible, como el caso de marras.

De los elementos de convicción aportados, mediante una prueba obtenida de forma ilícita, se videncia que los mismos son insuficientes a los fines de establecer que nuestro defendido JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS y JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE, sean autores o partícipes en la comisión de los delitos imputados, dado que los hechos relativos a su detención fueron en lugares y circunstancias diferentes, por tanto no se subsumen en los presupuestos de ley, siendo completamente atípica y por ende elementos completamente infundados para ellos, dada la ilicitud del procedimiento del que fueron objeto por parte de los funcionarios actuantes quienes falsearon la forma y el sitio de sus detenciones.

Con base a los argumentos de derecho antes explanados, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE AUTOS, ya que la decisión aquí recurrida VIOLA DESCARADAMENTE LA GARANTIA CONSTITUCIONAL PENAL DEL DEBIDO PROCESO, así mismo EL DERECHO A LA DEFENSA y la GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA JUDICXIAL EFECTIVA, por ende, requerimos que la misma se ANULADA y se ORDENE a otro tribunal en funciones de control de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión San Antonio del Táchira, para que inmediatamente a la notificación del fallo emitido por esta Corte de Apelaciones, prescinda de las violación aquí denunciada. Y ASÍ SE DEBE DECIDIR.

CAPITULO TERCERO
PETITORIO

En merito de lo expuesto, solicitamos de la CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, que va a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO fundamentado en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo admita, y en la oportunidad procesal decida sobre las cuestiones aquí planteadas, y se sirva DECLARAR CON LUGAR EL MISMO, y dicte la NULIDAD ABSOLUTA de la referida decisión del Tribunal A quo, y ORDENE celebrar nuevamente la audiencia preliminar por ante otro tribunal en funciones de control de este circuito Judicial, pero distinto al que pronunció el auto cuestionado, para que inmediatamente a la notificación del fallo emitido por esta Corte de Apelaciones, prescinda de la violaciones aquí denunciadas por las razones de hehco y de derecho que se explanaron suficientemente en el presente escrito de apelación.- solo así, se lograra honrar las Garantías de Seguridad Jurídica, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva y el principio del Derecho a la defensa, los cuales le son dables a mis defendidos.

(Omissis).”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente pasa esta Corte a analizar, los fundamentos de la decisión recurrida, así como del recurso de apelación interpuesto por los abogados Edgar N. Becerra Torres y Massiel Laineth León, defensores privados de los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias y Jordan Alexander Cruz Duarte, ampliamente identificados en autos, observando esta Instancia al respecto lo siguiente:

PRIMERO: Versa el recurso de apelación, sobre la disconformidad de los Abogados Edgar N. Becerra Torres y Massiel Laineth León, defensores privados de los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias Y Jordan Alexander Cruz Duarte, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2016 y publicado auto fundado el día 05 de octubre de 2016, por el Tribunal segundo de primera instancia en funciones de control del circuito judicial penal -extensión San Antonio- del estado Táchira, mediante el cual, entre otros pronunciamientos; admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público y ordenó la apertura a juicio oral y público a los imputados por la presunta comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, y resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

Los abogados proceden a ejercer el recurso de apelación fundamentando el mismo –recurso- en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:

“Artículo 439. Son recurribles ante esta corte de apelaciones las siguientes decisiones:

“(…) 5°. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

Así mismo señalan los recurrentes que el Juez A quo envió la causa a un tribunal de juicio sin respetar los lapsos establecidos en la legislación venezolana, impidiendo con ello que la defensa de autos recurriera a dicho fallo.

Sostiene la defensa técnica, que el Juez de primera instancia en funciones de control incurrió en el vicio de falta de motivación en su decisión, siendo que el mismo –Juez- no realizó el control formal y material, lo transbordó a admitir en su totalidad la acusación fiscal sin establecer basamento alguno, causando con ello un gravamen irreparable a los imputados de autos, ya que sin motivación alguna dicta una resolución es contraria a derecho.

Finalmente solicitan a esta Superior Instancia, se sirvan declarar con Lugar el presente recurso de apelaciones y dictar la Nulidad Absoluta de la referida decisión y ordene celebrar nuevamente la audiencia preliminar por ante un tribunal distinto de este circuito judicial Penal.

SEGUNDO: Establecido lo anterior, esta Alzada considera necesario puntualizar, previo a la resolución del recurso y sólo a efectos formativos, que la decisión dictada por el Tribunal -A quo- cabe referir lo señalado en el artículo 180 de la norma adjetiva penal, el cual indica:

“Articulo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.

Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.

Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de audiencia preliminar.

Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad tendrá efecto devolutivo.” (Resaltado de esta Alzada).

De manera que, para el caso de autos la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2016 y publicado auto fundado el día 05 de octubre de 2016, por el Tribunal segundo en funciones de control del Circuito Judicial Penal –extensión San Antonio- del Estado Táchira, es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo indicado ut supra del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo señalado en el numeral 5 del artículo 439 eiusdem, además es de advertir, que los apelantes señalan que el Juez de Instancia celebró la audiencia preliminar en fecha 21 de julio de 2016, siendo que sin motivación alguna no ejecuta el control formal y material de la acusación Fiscal, causando con ello un gravamen irreparable.

Para el caso sub iudice, el recurrente denuncia que la decisión hoy impugnada adolece del vicio de falta de motivación con respecto a la argumentación dada por el Juzgador en relación a la falta de control formal y material del escrito acusatorio, observando en esta circunstancia que con dicha decisión se les vulneró el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa a los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias Y Jordan Alexander Cruz Duarte.

Esta Alzada sobre la nulidad absoluta, ha considerado que es un mecanismo establecido por el legislador, para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de los imputados, víctimas y demás partes involucradas en el transcurso del proceso.

Además de lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es pertinente acotar lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Negrillas de la Corte)

“Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” (Resaltado de esta Alzada)

Atendiendo al contenido de las normas señaladas, se ha expresado que las nulidades se rigen, entre otros, por el principio de trascendencia y gravedad del vicio denunciado, cuya valoración indicará si procede o no la declaratoria de nulidad, como único mecanismo para remediar la afectación que han sufrido los intervinientes como consecuencia del acto írrito.
Por su parte, la Sala Constitucional sostuvo en decisión con carácter vinculante en fecha 04 de marzo del 2011, bajo la ponencia del magistrado Juan José Mendoza Lover, con respecto a la interpretación sobre el contenido y alcance de las nulidades lo siguiente:
“(Omissis)
por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio. (…).
(Omissis)”
Establecido lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera que la nulidad como institución procesal, conforma una reparación legal que funge para sanear actos irregulares que se encuentran viciados por la omisión de ciertas formalidades procesales o para anularlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, los cuales dejaran de surtir afectos una vez declarada la nulidad. Es por ello, que el Código Orgánico Procesal Penal señala que la nulidad puede ser declarada a instancia de parte o de oficio por el juez conocedor de la causa, cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. En este mismo orden de ideas, dicha solicitud debe hacerse ante el tribunal en el cual se produce el acto írrito, en todo estado y grado del proceso, ello para garantizar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En tal sentido, se observa que en efecto, la declaratoria de las nulidades y la reposición de la causa, debe obedecer a una afectación real de los derechos y garantías fundamentales del imputado o cualesquiera de las partes intervinientes en el proceso, cuya reparación sólo sea posible mediante la declaratoria de nulidad del acto viciado, debiendo evitarse las reposiciones carentes de sentido práctico, que sólo entorpecen la marcha del proceso en detrimento de una correcta administración de justicia.

Bajo el anterior contexto, esta Corte de Apelaciones ha señalado que la nulidad procesal está informada por principios dentro de los cuales destaca el principio de trascendencia; siendo necesario para que proceda la declaratoria de nulidad, que exista un perjuicio sólo reparable por esta vía, así como el interés jurídico en su declaración; por ello, no es admisible la nulidad por la nulidad misma, porque lo que se pretende es enmendar los perjuicios efectivos, y que la nulidad sólo pueda ser declarada cuando las actuaciones fiscales o actos judiciales hayan ocasionado a los intervinientes un perjuicio que sólo pueda ser reparado con la declaratoria de nulidad.

De igual forma, es preciso acotar que el Juez de instancia, cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Alzada con motivo de la apelación interpuesta, debe considerar rigurosamente las normas legales aplicables al tema, con el objeto de que la resolución que profiera cumpla a cabalidad el requerimiento estipulado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la debida motivación de las decisiones judiciales. De tal forma, uno de los requisitos para la validez de la sentencia, es que la misma sea debidamente motivada, siendo dicho requerimiento una garantía constitucional para las partes, y en general para el Estado y la sociedad, pues pretende la misma garantizar una recta administración de Justicia.

En este sentido, mediante decisión número 1440, de fecha 12 julio del 2007, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentando lo siguiente:

“…Ahora bien, esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada.
Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión...”

Igualmente, ha sostenido esta Sala que la sentencia como acto procesal por excelencia, constituye la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente del poder judicial en todo país, como máxima expresión del poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de crear, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas que sirvieron al juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin de que la colectividad y en especial los sujetos procesales, conozcan las razones que cimentaron lo resuelto y por consiguiente controlen los fundamentos que motivaron el acto jurisdiccional dictado, mediante los mecanismos de impugnación correspondientes, propendiendo así a evitar la arbitrariedad o capricho judicial capaz de causar indefensión.

Asimismo, debe tenerse presente que el Estado Venezolano, por mandato del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, por lo que toda sentencia emanada de la jurisdicción debe ser motivada en razón al Derecho y la Justicia, máxime en el campo de la competencia penal, en el que los bienes jurídicos afectados en la mayoría de los casos, por su elevado contenido ético y humanístico, no son objeto de medición material. Esta situación obliga a que la motivación como regla procesal, imponga que la misma sea “suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad”; ya que en caso de existir una sentencia sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia número 2.465 del 15 de octubre de 2002).

Ante ello esta Corte de Apelaciones ve la necesidad de acotar algunos aspectos referentes al control jurisdiccional, señalando lo siguiente:

En materia de Control los Tribunal tienen dos (02) funciones fundamentales a saber: a) Dictar medidas de aseguramiento, como las medidas cautelares y privativas de libertad y b) Controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público –Caso de marras-. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub-dividen en dos etapas, la primera etapa denominada Fase de Investigación, en el cual el Jurisdiscente ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares; y la segunda denominada Fase Intermedia, en que el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentado por el Ministerio Público.

Dentro de la fase intermedia el operador de justicia debe cumplir la función primordial de fungir como filtro o tamiz, procediendo luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público ha determinar la procedencia o no del acto conclusivo fiscal, apreciando si el mismo reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento, todo ello con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la fiscalía. Es así, que con ese fundamento el Juez durante esta fase procesal puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al dado en su escrito acusatorio, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él.

Sumado a lo anterior, los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que el mismo, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal, por lo tanto, el control ejercido por el Juez competente, se divide en dos (02) aspectos, un control formal y un control material o sustancial de la acusación fiscal, es decir:

Sobre el control formal, se entiende como aquella función que es ejercida por parte del Juez, la cual consiste en la verificación de los requisitos formales para que sea admitido el acto conclusivo observando lo referente a la identificación de los acusados; delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, elementos de convicción, entre otros. Señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 634, de fecha 21 de abril del 2008 lo siguiente:
“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado

Por otra parte, para el control material o sustancial, se requiere el análisis de las exigencias de fondo, es decir, el estudio de las razones explanadas por la fiscalía que les permitieron presentar la acusación, apreciándose entre otras consideraciones, si la petición fiscal goza de soportes serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado en la fase de juicio. Señalando la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de la República sobre el particular lo siguiente:

“El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria”

De tal forma, la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un Juicio oral y público. Al respecto, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales (2014) en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:
“(Omissis)
El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.
(Omissis)”

Es así como, esta Corte considera que el Juez en funciones de Control para el momento de ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho del acto fiscal, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el Juicio oral y público, ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ocasiones, a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.

TERCERO: Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica de las nulidades, el valor de las funciones del Juez de Control y la importancia de la motivación de las sentencias o del autos, esta Superior Instancia a los fines de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los imputados Juan Pablo Hernández Arias y Jordan Alexander Cruz Duarte, considera necesario traer a colación el fallo impugnado mediante el cual declaró sin lugar la nulidad planteada, y al respecto se observa:
“(Omissis)
-A-
DE LA ACUSACIÓN

El acto conclusivo de la fase preparatoria de acusación penal presentado por el Ministerio Público, se admitió totalmente, tanto por los hechos imputados como por la calificación jurídica dada a esos hechos, ya que del cúmulo de diligencias de investigación recabadas y presentadas para ser ofrecidas y convertidas en prueba, se evidencia la existencia de fundados elementos para someter a juicio contra de los ciudadanos JORDAN ALEXANDER CRUZ DUARTE, de nacionalidad venezolano, natural de San Antonio, estado Táchira, nacido en fecha 14-11-1996, de 19 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° V-25.167.365, de profesión u oficio auto lavado , residenciado en 24 de julio parroquia nueva arcadia, Teléfono: 0426-8754500 2.- YEFESON ANTONIO JACOME COMBA, de nacionalidad venezolano, natural de Ureña Estado(sic) TÁCHIRA, nacido en fecha 25-10-1989, de 26 años de edad, soltero, titular de la cedula de identidad N° 18.717.988, de profesión u oficio mototaxi, residenciado Ureña Urbanización Simón Bolivar, Estado(sic) Táchira Teléfono: 0416-7711757 al imputado 3.- JUAN PABLO HERNANDEZ ARIAS, de nacionalidad venezolano, natural de San Antonio, Estado(sic) Táchira, nacido en fecha 03-01-1998, de 18 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° 25.921.887, de profesión u oficio comerciante, residenciado en Ureña integración Sector 4 casa numero 44, teléfono 0412-68153. 4.- YAJAIRA YULIANA LOPEZ HOLLON, de nacionalidad colombiana, natural de Cúcuta, nacido en fecha 26-04-1995, de 20 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad V-(manifestó no saber su cedula(sic)), de profesión u oficio comerciante, residenciado en Ureña Barrio las Flores calle 8, al lado de un poll Teléfono: 0416-175.65.37 señalando en la presunta comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

A tal conclusión la arribó este órgano jurisdiccional, luego de examinar los siguientes elementos que incriminan a los acusados de autos y que por tal motivo se mencionan es la presente resolución en la parte de las pruebas admitidas.
(Omissis)”

De la transcripción parcial de la decisión apelada, observa esta Corte de Apelaciones que el A quo, en primer lugar realizó el respectivo control formal, al verificar que el proceso se encontraba con las formalidades mínimas exigidas por la ley, y en cuento al control material de la acusación fiscal, el Tribunal de primera instancia no cumplió las funciones propias inherentes a esta etapa procesal o fase de control, la cual tienen como una de sus finalidades lograr la depuración del proceso, comunicar al imputado sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez competente ejerza el control de la misma.

Es precisamente en esta última función, en la cual se debe hacer un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo estos como coadyuvantes en la consecución del proceso de depuración, que tiene como fin evitar la interposición y más aun, la tramitación y sustanciación de acusaciones infundadas o arbitrarias.

En el caso de marras se observa que el Juez de la recurrida al señalar: “se evidencia la existencia de fundados elementos para someter a juicio contra de los ciudadanos…” no dio cumplimiento a las funciones anteriormente descritas, en virtud de que no analizó los fundamentos de hecho y de derecho, que acreditarían o no la presunta responsabilidad penal endilgada por el Ministerio Público, al calificar en su escrito acusatorio los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, para los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias y Jordan Alexander Cruz Duarte.

Así mismo, aprecia este Tribunal de alzada, que el prenombrado Juez de la recurrida no determinó de manera precisa cuales eran esos elementos de convicción pertinentes al acto conclusivo acusatorio presentado por la representación fiscal, como: “ Acta de Investigación Penal, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas – eje de investigación Homicidios, la cual riela en el folio (02) de la pieza uno I de la causa principal, Inspección Técnica, suscritas por los funcionarios anteriormente descritos, siendo inserta en el folio 06, de la pieza I de la referida causa”, para así previo análisis determinar si se logró o no cumplir los extremos requeridos por la legislación del Estado; analizando de manera detallada la presunta responsabilidad penal para los imputados Juan Pablo Hernández Arias, y Jordan Alexander Cruz Duarte, plenamente identificados en autos, y menos aún explanó en su motiva de forma clara, precisa y circunstanciada la responsabilidad penal de los mismos –imputados-, al no señalar en su motiva que conforme a esos hechos y elementos probatorias serian de vital importancia para debatirlos en la fase del Juicio Oral y Público.

En el mismo orden de ideas, se observa que en el presente caso, el Juez A quo sobrepasó sus funciones como autoridad, al inobservar el lapso legal establecido para remitir la causa por distribución al tribunal de juicio correspondiente, causando con ello violación a derechos constitucionales, principalmente al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, quedando con ello vulnerado el derecho de recurrir del fallo.

Concatenado con lo anterior se aprecia que el Juez de la recurrida no cumplió los lapsos establecidos en el artículo 314 numeral 5 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que textualmente indican:
“Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.”(Subrayado y negrilla de esta Corte de Apelaciones)”.

“Artículo 440. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación.

Cuando el o la recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición.”

Esta Corte de Apelaciones observa, que la argumentación dada por parte del Juzgador de primera instancia, es inmotivada, pues solo se limitó a indicar respecto al escrito acusatorio, tal como corre inserto al folio 304 al 305 de la pieza de la presente causa, lo cual se señala a continuación:
“(Omissis)

“se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción para someter a juicio a los referidos imputados”,
(Omissis)”

Para concluir, si bien es cierto que en la audiencia preliminar, debe destacarse, por ser en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Obviando así, mencionar y señalar en su decisión, cuales son los elementos de convicción y probatorios que acreditan la vinculación con los delitos esgrimidos por la Vindicta Pública de los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias y Jordan Alexander Cruz Duarte, siendo en este acto mas que un deber una obligación por parte del Juez, individualizar los elementos que fundamenten la responsabilidad y presunta comisión de los delitos endilgados hacia los mismos –imputados-, incurriendo con ello en el vicio de falta de motivación de la decisión aquí recurrida. Y así se decide.

De esta forma, observado el yerro cometido por el Juzgador, la Sala de Casación Penal, en fecha 13 de noviembre del 2014, en Ponencia Conjunta conformada por los Magistrados, Doctora Deyanira Nieves Bastidas, Doctor Héctor Manuel Coronado Flores, Doctor Paúl José Aponte Rueda, Doctora Yanina Beatriz Karabin de Díaz y Doctora Úrsula María Mujica Colmenares, han dispuesto conforme a la motivación que:
“(Omissis)
Los defectos esenciales o transcendentes de un acto procesal que afecten su eficacia y validez, así como, el incumplimiento de los presupuestos procesales que atenten contra la regularidad de un proceso en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad de tal acto.
Al respecto, esta Sala de manera reiterada, ha establecido el deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, ya que la inmotivación del fallo viola el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado.
Por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad de las graves irregularidades cometidas en la audiencia preliminar, celebrada ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, que atentan contra el debido proceso y la justicia, consagrados en los artículos 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada ante el referido Tribunal, el 6 de noviembre de 2013.
(Omissis)”

De manera que, tal como lo reitera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, los vicios que afecten un acto procesal en cuanto a su eficacia y validez, y que quebranten la regularidad de un proceso, deberán ser anulados. Es por ello, que se ha insistido constantemente en el deber de los Jueces de motivar, pues la inmotivación de las decisiones vulnera el orden público y hace nulo el acto jurisdiccional viciado, bien sean tantos las sentencias definitivas como los autos interlocutorios.

Al margen de lo anterior, el artículo 157 de la norma penal adjetiva, nos traslada al sistema de clasificación de las decisiones, distinguiéndose las de sentencias con las de autos, donde ambas deben ser motivadas, bien sea aquellas que absuelvan, condenen, decreten un sobreseimiento, resuelvan nulidades, excepciones sobre el fondo de la controversia o cualquier pretensión que resulte de una sentencia interlocutoria, es decir, las mismas deben estar suficientemente sustentadas bajo razones de hecho y de derecho, pues de lo contrario cabria la nulidad.

Por su parte, el artículo 174 de la referida norma, menciona que aquellos actos cumplidos en los que se vulnere el ordenamiento jurídico venezolano, bajo ningún motivo tendrán efecto, siempre y cuando no se hayan subsanado o convalidado, por lo tanto tales actuaciones son óbices para fundar cualquier decisión judicial.

En relación al artículo 175, se desprende las nulidades absolutas que se pudieran generar en un procedimiento penal, así como en el artículo 179, la forma de ventilar aquellas actos nulos de nulidad absoluta, en donde por auto razonado el Juez de la causa, deberá individualizar y especificar el acto viciado, además de mencionar los actos a los que dicha nulidad se extiende por su conexión, mencionar que derechos y garantías de las partes interesadas afecta. Surgiendo como efecto de esa nulidad la disposición contemplada en el encabezamiento del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

“Art. 180. Los efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.”

Cabe señalar entonces, que el efecto de la nulidad procesal, es precisamente dejar sin efecto el acto defectuoso, pero se pudiera extender aún mas allá, cuando estos afecten diversas actuaciones ejecutadas correctamente, pero que son una consecuencia del acto viciado. Respecto a ello, debemos tener claro que no necesariamente englobará todos los actos consumados con posterioridad al viciado, sino solo aquellos que estén conectados con aquel anulado. Es así como, una vez que un acto procesal se declara nulo, este pierde eficacia dentro del proceso, privándose de los efectos que normalmente debía producir, así como también los efectos de los actos que de él dependían -EFECTOS EXTENSIVOS-.

Al respecto en la sala penal del Tribual Supremo de Justicia de fecha Martes 19 de Junio de 2007, en Sentencia: 332, relacionada con el efecto extensivo señala que:

“el Tribunal de Alzada, contraría el propósito y razón del efecto extensivo, previsto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al encontrarse el acusado ... en la misma situación de hecho y de derecho que el acusado JUVENAL PEÑUELA DUCÓN, independientemente de la formalización o no del recurso de casación, debió proceder la Corte de Apelaciones en funciones de Reenvío a la rectificación de la pena de ambos acusados y no de uno sólo como erradamente lo hizo, esto en cumplimiento del principio constitucional referido a la igualdad ante la ley, establecido en el artículo 21 (numeral 2) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ”Subrayado y negrilla propia de esta Corte de Apelaciones”.

En consecuencia, por las razones precedentemente expuestas y dada la entidad grave de la decisión publicada mediante auto fundado el día 21 de julio de 2016 y publicada en fecha 05 de octubre del mismo año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira –Extensión San Antonio-, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, Admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, Admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público y Ordenó la apertura a juicio Oral y Público a los imputados por la presunta comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo indicado ut supra del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo señalado en el numeral 5 del artículo 439 eiusdem,.

Finalmente esta Corte de Apelaciones evidenciado el íntegro del auto fundado aquí apelado, es de pernotar que el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira –Extensión San Antonio-, observando esta Sala que la Audiencia Preliminar fue celebrada en fecha 21 de julio de 2016, evidenciando que el mismo –Juez- sin motivación alguna no ejecuta el control formal y material de la acusación Fiscal, causando con ello un gravamen irreparable, siendo de obligatorio cumplimiento por parte de los Jueces de Instancia pronunciarse sobre los mencionados controles, asimismo el A quo no se ajustó a la normativa del estado venezolano al enviar la causa a un Tribunal de Juicio sin cumplir con el lapso establecido según el articulo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como, los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión apelada por los Abogados Edgar N. Becerra Torres y Massiel Laineth León, quienes son defensores de los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias Y Jordan Alexander Cruz Duarte, en virtud de la falta de motivación evidenciada, por cuanto el recurrido no argumentó su decisión al no mencionar en su motivación cuales eran esos elementos que acreditarían la vinculación con los delitos esgrimidos por la Vindicta Pública para con los ciudadanos Juan Pablo Hernández Arias Y Jordan Alexander Cruz Duarte, siendo en este acto una obligación y un deber del Juez recurrido individualizarlos conforme a los delitos imputados por la Vindicta Pública hacia los mismos –imputados- y en su auto fundado concretar cada una de ellas conforme a las leyes del estado venezolano y en consecuencia, se ordena dejar sin efectos jurídicos todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogado Edgar N. Becerra Torres y Massiel Laineth León, quienes son defensores de los ciudadanos: Juan Pablo Hernández Arias Y Jordan Alexander Cruz Duarte.

SEGUNDO: ANULA la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2016 y publicada en fecha 05 de octubre del mismo año, por Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira – Extensión San Antonio-, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, admitió totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público y ordenó la apertura a juicio Oral y Público a los imputados por la presunta comisión de los delitos de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el 4 numeral 9 y el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.

TERCERO: ORDENA a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, la celebración de una nueva Audiencia preliminar ante un Juez de la misma competencia y categoría para que dicte nueva sentencia, prescindiendo de los vicios que originaron la nulidad del fallo recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: ORDENA dejar sin efectos jurídicos todos los actos procesales conexos, realizados con posterioridad a la publicación de la decisión aquí anulada, asimismo la presente decisión contempla los efectos establecidos en artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los _______________ días del mes de ______________ del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
Las juezas de la Corte,

ABOGADA NÉLIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

Abogada NÉLIDIA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza de Corte – Ponente Jueza de Corte

Abogada ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ
La Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-SP21-R-2018-000029/MCAR.-