TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 09 de julio de 2018
208º y 159º

ASUNTO: SP22-G-2018-000008
SENTENCIA DEFINITIVA N° 051/2018

El 24/01/2018 la ciudadana ALBA CAROLINA ALVAREZ DE RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.265.788, asistida por el Abogado FRAN adscrito a la Defensa Pública, MISHELL CUENCA MONTAÑEZ, inscrito en el IPSA bajo el N° 98.077, interpuso querella funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GUÁSIMOS DEL ESTADO TACHIRA, (fs. 01 al 13).
En fecha 25/01/2018, mediante auto de este Tribunal se le dio entrada al presente asunto y se le asignó el expediente marcado con el No.- SP22-G-2018-000008. (f. 14).
En fecha 31/01/2018, se admitió el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, mediante sentencia interlocutoria marcada con el No.- 032/2018. (fs.15 y 16).
En fecha 05/02/2018, se emitieron las boletas de citación y notificación ordenadas en el auto de admisión, cuyas resultas fueron agregadas a los autos en fecha 01/03/2018. (fs 17, 18, 21 y 22).
En fecha 05/04/2018 mediante auto, se fijo la oportunidad legal (día y hora), para la celebración de la audiencia preliminar. (f.23).
En fecha 16/04/2018, mediante acta, se celebró la audiencia preliminar, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte querellada,(F.24)
En fecha 18/04/2018, mediante escrito de la parte querellante promovió ratificó las pruebas documentales. (Fs. 26 y 27)
En fecha 08/05/2018, mediante sentencia interlocutoria N° 094/2018, se admitieron las pruebas presentadas por la accionante a reserva de su apreciación en la sentencia definitiva. (F.28)
En fecha 28/05/2018 mediante auto, se fijo la oportunidad legal (día y hora), para la celebración de la audiencia definitiva. (f.29).
En fecha 06/06/2018, mediante acta, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la presencia de ambas partes en la audiencia,(Fs. 30 al 66)
En fecha 11/06/2018, mediante auto se ordeno la apertura de una pieza separada denominado expediente administrativo. (F.67)
En fecha 14/06/2018 mediante auto, se difirió el pronunciamiento de la sentencia (f.68).
I
ALEGATOS
De la parte Querellante:
.- Que el 01/01/2010, ingresó como secretaria a la Alcaldía del Municipio Guásimos ejerciendo dicho cargo hasta el11/01/2018, cuando fue destituida de su cargo, que sus funciones no son de libre nombramiento y remoción.
.- Que el alcalde Evaristo Zambrano les otorgó vacaciones y al momento de incorporarse, mediante reunión le informaron que no continuaría laborando por motivos de restructuración sin ningún tipo de procedimiento.
.- Que desde el 01/01/2010, goza de estabilidad laboral absoluta y que es nula la destitución de hecho
.- Solicitó el reestablecimiento de la situación infringida y la reincorporación inmediata de la querellante y se cancele los saliros caídos.

De la parte querellada.
.- que la destitución no se realizó por el cambio de gobierno si no por déficit presupuestario.
.- que parte del impuesto resultante es para poder mantener la actividad económica y los pagos considerados como prestaciones sociales y otros por lo que los cargos de libre nombramiento y remoción fue evidente
.- que por el déficit financiero es imposible restablecer la situación que solicita la querellante se le restablezca.
II
ACERVO PROBATORIO
Pruebas aportadas por la parte querellante:
1) Constancia de Trabajo de fecha 01 de septiembre de 2017, a nombre de la querellante. (F.05)
2) Carta y acta de vacaciones, a nombre de la querellante. (F.06)
3) Convocatoria por resolución de conflictos, emitido por la Defensoría Pública Primera en Materia Contencioso Administrativo, oficio N° TA-SC-CA-DP1-2018-04, de fecha 15 de enero de 2018(F.07)
4) Convocatoria por resolución de conflictos, emitido por la Defensoría Pública Primera en Materia Contencioso Administrativo, oficio N° TA-SC-CA-DP1-2018-03, de fecha 15 de enero de 2018(F.08)
5) Acta de fecha 18 de enero de 2018, emitida por la Defensoría Pública Primera en Materia Contencioso Administrativo. (F.09)
6) Resolución N° 461/2017, emitida por la Alcaldía del Municipio Guásimos donde designa a la querellante como secretaria ejecutiva a partir del06 de enero de 2014. (F.10 y 11)
7) Copia del Contrato de Trabajo de fecha 01 de enero de 2010 a nombre de la querellante (f.12)
8) planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de Seguros Sociales solicitada en fecha 06 de noviembre de 2017.(F.13)

De la prueba aportada por la parte querellada
1) Resolución AMG-DA 025/2018, Emanada por la Alcaldía del Municipio Guásimos. (F.33 AL 66)

A los instrumentos citados anteriormente y que fueron promovidos por las partes, se les concede valor probatorio de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad; y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia
III
DE LA COMPETENCIA
La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
“Artículo 93. Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
(…)”

“Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita (…)”

Lo anterior es aunado a lo dispuesto en el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se dispone lo siguiente:
“Artículo 25: Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
[…]
6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
(…)”.

Ahora bien, estando involucrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, un derecho reconocido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para quien aquí dilucida que este Tribunal es competente para conocer y decidir dicho recurso, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.

IV
MOTIVACIÓN
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, este Árbitro Jurisdiccional estima imperioso, que antes de pronunciarse sobre el fondo de lo controvertido, debe discernir los siguientes puntos previos:

De la actitud procesal pasiva de la Administración Pública

De la revisión a las actuaciones que conforman esta causa; el Tribunal observó que, admitido el recurso funcionarial y practicada las notificaciones allí ordenadas, correspondía al Síndico (a) Procurador Municipal ejercer la plena y eficaz defensa en pro de los intereses del Municipio.
Entonces, no concibe quien aquí dilucida que, a pesar de haberse practicado las notificaciones de la admisión del presente recurso, interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Guásimos del estado Táchira; la Administración Pública demostró una actitud pasiva, contumaz u omisiva durante este procedimiento, no realizó la contestación de la querella, no asistió a la audiencia preliminar y fue hasta la audiencia definitiva donde realizó alegatos a su favor por lo que la insta a que en lo sucesivo realice una eficaz y eficiente actividad procesal. Así se determina.
Sin embargo, en acatamiento a las prerrogativas del Estado que tiene establecidas por Ley, la presente querella funcionarial se entenderá contradicha en todas y cada una de sus partes.

FONDO DE LA CAUSA
Resuelto lo anterior, el Tribunal pasa a decidir el fondo de lo controvertido, para lo cual considera:

PRETENSIÓN PRINCIPAL:
El Querellante tiene como pretensión principal, se declare Nula la destitución de hecho realizada por la Alcaldía del Municipio Guásimos y se reestablezca la situación infringida, por cuanto, alega que goza de estabilidad laboral y se proceda con la reincorporación inmediata a sus funciones como secretaria en la Alcaldía del Municipio Guásimos y se cancelen los salarios caídos
Por otra parte, alega la parte querellada que es un cargo de libre nombramiento y remoción y que se procedió con la destitución por motivo de deficit financiero y que es imposible el reestablecimiento de lo solicitado.

En cuanto, a las denuncias de vicios pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones, para lo cual, es necesario verificar la condición de ingreso del querellante a prestar sus funciones y la condición funcionarial en que se ejercía el cargo, en este orden de ideas, se aprecia que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño” subrayado propio del tribunal.-
Asimismo, se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que:
“Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.
…El ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”

En consideración, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.
La Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al ingreso del funcionario a la Administración Pública, establece en su artículo 40, lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”
Del artículo antes transcrito se determina que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

En el caso de autos, no existe prueba alguna que evidencie que la ciudadana ALBA CAROLINA ALVAREZ DE RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.265.788, hubiese ingresado a laborar a la Alcaldía del Municipio Guásimos del Estado Táchira, como institución de carácter pública mediante concurso, no constatándose en autos que la prenombrada ciudadana hubiese participado en un concurso, en el cual hubiese sido declarada como ganadora y que hubiese superado el periodo de prueba después del concurso, que lo hiciera adquirir la condición de funcionario de carrera, por lo tanto, debe concluirse que la hoy querellante no tiene la condición de funcionario de carrera. Y así se determina.
Ahora bien, este Juzgador pasa a analizar la condición que la querellante presta sus servicios en la administración municipal y para ello realiza las siguientes consideraciones: Se aprecia del expediente personal de la ciudadana Alba Carolina Álvarez de Ramírez, que no existe prueba que el ingreso de a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira hubiese sido mediante concurso público, solo consta que primeramente ingresó a la Administración Municipal mediante contratos, lo cual en principio por ser los contratos de trabajo pertenecientes a la jurisdicción laboral, traería como consecuencia, que el conocimiento de todo lo relacionado con los contratos fuese conocido por los Tribunales del trabajo.
Sin embargo, posterior a los contratos existen una serie de nombramientos de la ciudadana Alba Carolina Álvarez de Ramírez, como Secretaria, y además tiene nombramiento y remoción como Coordinadora de Patente de Industria y Comercio, y posteriormente fue designada para ejercer el cargo de Secretaria, siendo su última designación la de Secretaría Ejecutiva, según consta en la Resolución de Nombramiento, No.- 461/2017 06/12/2017, que cursa en el expediente laboral.
En consideración de lo expuesto, la querellante ejerce funciones dentro de la Administración Municipal mediante nombramiento o designación de la autoridad competente, por lo tanto, se encontraba ejerciendo funciones bajo una condición que no es funcionario de carrera, siendo así las cosas, este Juzgador trae a colación el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia de fecha 14 de Agosto (sic) de 2008, donde entre otros aspectos se estableció lo siguiente:

“…Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…
…De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación…
…Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera…
…En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional…
…Lo anterior se justifica en el hecho de que en la actualidad la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, patentizada luego por la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra instrumentos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración, y entre esos instrumentos están los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias, como elementos para garantizar que los funcionarios públicos seleccionados sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente, lo cual, una vez efectuado, le otorgará la estabilidad especial de todo funcionario público…
...Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública…
…Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración)…
Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción…
…De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública…
…De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo…

Del anterior criterio jurisprudencial, se observa que una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo funcionario que haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozaran de estabilidad provisional o transitoria en su cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo, mediante el correspondiente concurso público, dicha estabilidad provisional según lo establecido en la sentencia antes señalada procede siempre y cuando se den los siguientes requisitos:
PRIMERO: Que no se trate de personal contratado, en el caso de autos, solo consta que la querellante primeramente ingresó a la Administración Municipal mediante contratos, lo cual en principio por ser los contratos lo cual la excluiría de la aplicación de la estabilidad provisional, Sin embargo, posterior a los contratos existen una serie de nombramientos de la ciudadana Alba Carolina Álvarez de Ramírez, como Secretaria, y además tiene nombramiento y remoción como Coordinadora de Patente de Industria y Comercio, y posteriormente fue designada para ejercer el cargo de Secretaria, siendo su última designación la de Secretaría Ejecutiva, según consta en la Resolución de Nombramiento, No.- 461/2017 06/12/2017, que cursa en el expediente laboral, lo cual hace que preste servicios a la administración municipal en atención a nombramientos y no mediante contrato, por lo cual se cumple con el primer requisito de la estabilidad provisional.
SEGUNDO: Que no se ejerza un cargo de libre nombramiento y remoción:
Continuando con al análisis de la situación funcionarial del querellante, se debe analizar si el cargo de SECRETARIA EJECUTIVA es de libre nombramiento y remoción, al efecto, es necesario señalar lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o Funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Al revisar los recaudos presentados por la Sindica Procuradora Municipal, en el audiencia definitiva, encontramos el Decreto 001/2018, de fecha 09/01/2018, publicado en Gaceta Municipal extraordinaria No.-005, Decreto denominado: “SOBRE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA DEL MUNICIPIO GUASIMOS DEL ESTADO TACHIRA, donde en su artículo 32, se dispone:
“De las Secretarias y demás personal funcionarial y obrero. Cada una de las Direcciones contará con su respectiva Secretaria o Asistente, según el caso, quienes cumplirán labores propias referentes a la organización interna de la oficina, recepción y remisión de correspondencia, archivo, atención al público y llamadas telefónicas, agenda de cada Dirección, así como las instrucciones u ordenes que le imparta el Superior Jerárquico, esto es Director y Coordinadores correspondientes, así como el Alcalde o Alcaldesa y el Director General”

Del citado artículo, se desprende las funciones que dentro de la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira realiza una Secretaria, de lo cual, se determina, primeramente que no es un cargo de alto nivel, de igual manera, se evidencia que no es un cargo de confianza, pues, la actividad de recepción y remisión de correspondencia, archivo, atención al público y llamadas telefónicas, agenda de cada Dirección, así como las instrucciones u ordenes que le imparta el Superior Jerárquico, no son funciones de alta confidencialidad, en consecuencia, se determina que las funciones que realizaba la querellante no es de un cargo de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, se cumple con el segundo requisito de la estabilidad provisional.
por lo tanto, en el caso de autos, al estar la querellante ejerciendo funciones como Secretaria, en un cargo de carrera sin que conste el respectivo concurso publico de ingreso, debe este juzgador declarar, que el querellante posee una estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ostentaba, hasta tanto el Alcalde del Municipio Guasimos del estado Táchira convoque el concurso para la provisión del cargo de Secretaria, que desempeña el querellante, concurso que debe realizarse cumpliendo con todos los parámetros legales. Y así se decide.
En consecuencia, se declara nulo la actuación de hecho que removió o destituyó del cargo a la hoy querellante y se ordena la reincorporación de la ciudadana ALBA CAROLINA ALVAREZ DE RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.265.788, con el cargo de Secretaria , adscrita a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira y se ordena a la Alcaldía querellada proceder a realizar los trámites administrativos correspondientes a efectos de que se convoque y se lleve a cabo el concurso para la provisión del cargo que desempeña el querellante. Así se decide.
Se ordena a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira proceder de manera inmediata a la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira, igualmente, se ordena el pago de toda la remuneración dejada de percibir, con todos los beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todos los aumentos y variaciones que la remuneración hubiese experimentado durante el tiempo que duró la remoción, para el calculo de los conceptos aquí establecidos, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En cuanto al alegato esgrimido por la Sindico Procurador Municipal del Municipio Guasimos del estado Táchira, de que la destitución se debió a que la nueva administración municipal encontró un gran deficit presupuestario, por lo cual, el Alcalde emitió un Decreto de restructuración, ya que el anterior Alcalde emitió un Decreto con una nómina muy amplia, por tal razón, se han visto en la necesidad de suprimir varias oficinas o dependencias, señala este Juzgador que no consta en autos ningún procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración municipal donde se establezca los lapsos, condiciones y demás aspectos de la restructuración alegada, no consta que el personal de la Alcaldía entre ellos la querellante, hubiesen sido notificados de un proceso de restructuración, no consta notificación del acto de restructuración, y en el caso de autos no consta que exista un acto administrativo de destitución realizado de manera escrita, donde se hubiese establecido como fundamento de la destitución la existencia de una restructuración y reducción de personal de la Alcaldía querellada.
Lo que consta en autos es el Decreto 001/2018, de fecha 09/01/2018, publicado en Gaceta Municipal extraordinaria No.-005, Decreto denominado: “SOBRE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA DEL MUNICIPIO GUASIMOS DEL ESTADO TACHIRA, del cual al realizar un análisis encontramos que se trata de un Decreto Municipal de organización interna de la Alcaldía, estableciendo su estructura interna, pero en ninguna parte del citado Decreto se habla de reducción de personal, y que la querellante formara parte de alguna reducción de personal, por lo cual, el alegato esgrimido por la representación judicial de la Alcaldía querellada debe ser declarado son lugar. Y así se decide.

V
DECISIÓN
Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana ALBA CAROLINA ALVAREZ DE RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 14.265.788, Asistida por el abogado DE LA Defensa Pública FRANK MISHELL CUENCA MONTAÑEZ. Inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.077, mediante la cual peticiona la reincorporación inmediata de la querellante al cargo de Secretaria Ejecutiva de la Alcaldía del Municipio Guasímos, Salarios dejados de percibir y demás beneficios contractuales por motivos del despido injustificado de hecho y por consecuencia, declarar la validez del citado acto de remoción de hecho.
SEGUNDO: Se declara la competencia de este Tribunal para conocer y decidir el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se determinada la estabilidad provisional del cargo de Secretaria, que venía desempeñando la ciudadana ALBA CAROLINA ALVAREZ DE RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.265.788, hasta tanto el órgano municipal convoque al concurso público por el respectivo cargo.
CUARTO: Se declara nulo la actuación de hecho que destituyó del cargo a la hoy querellante y se ordena la reincorporación de la ciudadana ALBA CAROLINA ALVAREZ DE RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.265.788, con el cargo de Secretaria , adscrita a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira y se ordena a la Alcaldía querellada proceder a realizar los trámites administrativos correspondientes a efectos de que se convoque y se lleve a cabo el concurso para la provisión del cargo que desempeña el querellante.
QUINTO: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira proceder de manera inmediata a la reincorporación de la querellante al cargo de Secretaria adscrita a la Alcaldía del Municipio Guasimos del estado Táchira, igualmente, se ordena el pago de toda la remuneración dejada de percibir, con todos los beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el momento de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo el pago de todos los aumentos y variaciones que la remuneración hubiese experimentado durante el tiempo que duró la remoción, para el calculo de los conceptos aquí establecidos, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo.
SEXTO: No se ordena condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente querella funcionarial.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 09 de junio de 2018. Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón

La Secretaria

Abg. Yorley Marina Arias Sabala

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.).

La Secretaria

Abg. Yorley Marina Arias Sabala