TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

JUEZA PONENTE: Nélida Iris Corredor.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

.-ACUSADAS: Yohana Elizabeth Aguilar Martínez, venezolana, titular de la cédula de identidad V-25.489.455, plenamente identificada en autos, y Yesenia Carolina Suárez Carreño, venezolana, titular de la cédula de identidad V-25.733.912, plenamente identificada en autos.
.-DEFENSA: abogado Francisco Javier Salcedo Araque, defensor privado.
.-FISCALÍA ACTUANTE: Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Javier Salcedo Araque, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2018, por el Tribunal Cuarto, de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión, de las imputadas Yohana Elizabeth Aguilar Martínez y Yesenia Carolina Suárez Carreño, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimando la agravante específica prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 14 de junio 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 22 de junio de 2018, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, así como también sobre el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA AUDIENCIA
Conforme expuso por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, los hechos son los siguientes:
“Narra el Ministerio Público, que en fecha 07 de abril de 2018, SM/2 Parra Casanova Anderson, adscrito a la Compañía de Apoyo del CZ21 Táchira, encontrándome de servicio en el punto de control de Vega de Aza, en compañía de los efectivos SM/3 Orozco Guedez Luis y S/2 Núñez Morales Osmary, quienes dejamos constancia de la siguiente diligencia policial: “ el día 7 de abril del año en curso, siendo las 06:00 horas de la tarde aproximadamente encontrándonos de comisión de servicio en el punto de atención al ciudadano Portal La Restauradora Peaje de Vega de Aza, ubicada en la troncal 5, sector Vega de Aza, Municipio Torbes del estado Táchira, observamos que se acercaba al referido punto de atención al ciudadano en sentido San Cristóbal- Barinas, un (01) vehículo de transporte público tipo encava de la línea Independencia color blanco amarillo y negro, placas 538AA1G, indicándole al ciudadano conductor que por favor estacionara al lado del punto de control, así mismo le solicite al chofer el listín de salida del terminal de pasajero, indicando este que no lo poseía, una vez el vehículo estacionado, el SM/3 Orozco Guedez Luis, procedió a verificar la parte interna del vehículo solicitando a los usuarios del transporte la cedula de identidad, así mismo al llegar al fondo de la unidad observo a dos ciudadanas sentadas en la parte central de los últimos puestos arropadas con una cobija camuflada de colores marrón, gris y negro, el mismo se percato de la actitud nerviosa, sospechosa y evasiva de las ciudadanas, seguidamente le solicito que le permitieran la cobija, al desprendérselas de su cuerpo se expidió un olor fuerte y penetrante característico de la droga marihuana por lo cual despertó la suspicacia en el efectivo, quien les pregunto a las ciudadanas si poseían dentro de sus pertenencias o adherido a su cuerpo alguna sustancia de prohibida tenencia específicamente droga respondiendo de forma nerviosa que no, por este motivo le solicito a la S/2 Nuñez Morales Osmary, que le realice un chequeo corporal a las dos ciudadanas que estaban arropadas con la cobija en el dormitorio utilizado por el personal femenino de este comando, en presencia de otras dos ciudadanas que viajaban también dentro de la unidad; posteriormente la S/2 Nuñez Morales Osmary, amparada en el articulo 192 del Código Orgánico procesal penal, efectúo un chequeo corporal de las ciudadanas en presencia de las testigos identificadas como: Nelmary Torres y Luz Milán, percatándose de los siguiente: 1) la ciudadana YOHANA ELIZABETH AGUILAR MARTINEZ, titular de la cedula de identidad V-25.489.455, se le pudo observar adherido a su cuerpo los siguiente; entre el brazier y los senos dos (02) envoltorios de forma circular confeccionado en material plástico traslucido contentivos de restos vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana como también se observo cinco (05) envoltorios de forma rectangular confeccionado en material plástico traslucido adheridos al cuerpo de la ciudadana específicamente en las siguientes partes: uno (01) en el abdomen, dos (02) en las caderas y dos (02) en la parte baja de la espalda, que al ser abiertos poseían en su interior restos de vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada marihuana, para un TOTAL DE SIETE (07) ENVOLTORIOS DE LA PRESUNTA DROGA, ciudadana 2) la ciudadana YESENIA CAROLINA SUAREZ CARREÑO, titular de la cedula de identidad V-25.733.912, se le pudo observar adherido a su cuerpo lo siguiente: Dos (02) envoltorios de forma circular entre el brazier y los senos confeccionado en material plástico traslucido contentivos de restos vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana, como también se observo cuatro (04) envoltorios de forma rectangular confeccionados en material plástico traslucido adheridos al cuerpo de la ciudadana específicamente en las siguientes partes: 1) uno (01) en el abdomen, dos (02) en las caderas y uno (01) en la parte baja de la espalda, que al ser abiertos poseían en su interior restos de vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada marihuana, para un TOTAL DE SEIS (06) ENVOLTORIOS DE LA PRESUNTA DROGA, todo esto en presencia de las testigos quienes dieron conformidad a lo antes expuesto en la entrevista realizada, vista la situación y encontrándonos presentes en unos de los delitos previstos y sancionados en la ley Orgánica de Drogas, procedimos a efectuar la detención de las ciudadanas, consecuentemente se efectúo la retención de las siguientes evidencias: a la ciudadana YOHANA ELIZABETH AGUILAR, un (01) bolso color gris y negro marca carolina herrera con dos compartimientos contentivos en su interior de trescientos mil bolívares en 3 piezas de papel moneda venezolana de denominación 100mil, una blusa multicolor, un cepillo de diente, a la ciudadana YESENIA CAROLINA SUAREZ CARREÑO, se le incauto lo siguiente: una cobija camuflada, un monedero de catorce compartimientos, doscientos mil bolívares en dos piezas de papel moneda venezolano de denominación 100mil, un teléfono celular marca Orinoquia. Asimismo se les notifico que quedarían detenidas”.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 12 de Abril de 2018, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
“PUNTO PREVIO

Ahora bien, Oída como ha sido la exposición realizada por el defensor publico ABG. OMAR QUINTANILLA, en el sentido de que sea desestimada la agravante prevista en el articulo 163 numeral 11° “ de la ley Orgánica de Drogas, quien expuso: “Ciudadano Juez, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa resulta evidente que la droga incautada en el presente procedimiento se encontraba adherida al cuerpo de mis defendidas lo que conlleva a que la existencia del vehículo como en el presente caso se refiere a un transporte público no resulta determinante para la comisión del tipo penal imputado toda vez que, al revisar el tipo penal contenido en el artículo 149 de la ley de drogas evidencia esta defensa que dentro de los verbos rectores enunciados en la norma se menciona el trafico en la modalidad de transporte el cual requiere para la imputación adicional de la agravante especifica contenida en el artículo 163 referente a haberlo cometido en medios de transporte público o privados es necesario, que el vehículo utilizado se vea comprometido de tal manera que ello conlleve a la incautación preventiva de dicho vehículo circunstancia que no ocurre en el presente caso ni fue solicitada por el Ministerio Público; tan es así la poca determinación del vehículo utilizado en este delito que mis defendidazas pudieron metros antes del punto de control en el que resultaron detenidas y pudieron haberlo cruzado caminando e ingresar a otro vehículo diferente luego de haberlo pasado; además de ello resulta pertinente traer a colación que ya viene ser de criterio reiterado de la Corte de Apelaciones de este Circuito que cuando el medio utilizado para el transporte es el cuerpo del imputado como ocurre en el presente caso, no se configura la agravante especifica contenida en el artículo 163 numeral 11 de la Ley orgánica de Drogas”

Así las cosas, y revisadas las actas que conforman la presente causa, observa este Juzgador, que la agravante referida a la comisión en medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares, en el delito de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, respecto a las imputadas YOHANA ELIZABETH AGUILAR MARTINEZ y YESENIA CAROLINA SUAREZ CARREÑO, específicamente del acta policial que da inicio al mismo, se evidencia con claridad que la participación de las imputadas al momento en que son aprehendidas por los funcionarios actuantes, fue la de llevar la sustancia incautada adherida al cuerpo de cada una de ellas, sin hacer uso del medio de transporte en la cual se desplazaban las mismas, tal y como se evidencia en la narrativa de los funcionarios actuantes para el momento del hecho, quienes narran ”se efectúo un chequeo corporal de las ciudadanas en presencia de las testigos identificadas como: Nelmary Torres y Luz Milán, percatándose de los siguiente: 1) la ciudadana YOHANA ELIZABETH AGUILAR MARTINEZ, titular de la cedula de identidad V-25.489.455, se le pudo observar adherido a su cuerpo los siguiente; entre el brazier y los senos dos (02) envoltorios de forma circular confeccionado en material plástico traslucido contentivos de restos vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana como también se observo cinco (05) envoltorios de forma rectangular confeccionado en material plástico traslucido adheridos al cuerpo de la ciudadana específicamente en las siguientes partes: uno (01) en el abdomen, dos (02) en las caderas y dos (02) en la parte baja de la espalda, que al ser abiertos poseían en su interior restos de vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada marihuana,, y para la ciudadana YESENIA CAROLINA SUAREZ CARREÑO, titular de la cedula de identidad V-25.733.912, se le pudo observar adherido a su cuerpo lo siguiente: Dos (02) envoltorios de forma circular entre el brazier y los senos confeccionado en material plástico traslucido contentivos de restos vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante que por sus características se presume sea la droga denominada marihuana, como también se observo cuatro (04) envoltorios de forma rectangular confeccionados en material plástico traslucido adheridos al cuerpo de la ciudadana específicamente en las siguientes partes: 1) uno (01) en el abdomen, dos (02) en las caderas y uno (01) en la parte baja de la espalda, que al ser abiertos poseían en su interior restos de vegetales color verde pardo con olor fuerte y penetrante característico de la droga denominada marihuana.

En razón a lo anteriormente expuesto, considera este administrador de justicia, que el medio utilizado para transportar la Droga incautada por las imputadas de autos fue su propio cuerpo, es decir, la unidad no fue utilizada como medio para cometer el delito, simplemente fue ocupada por las ciudadanas: YOHANA ELIZABETH AGUILAR MARTINEZ y YESENIA CAROLINA SUAREZ CARREÑO, quienes iban como pasajeras, y quienes llevaban adherido a su cuerpo la sustancia que resultó ser marihuana, en ese sentido, el transporte público, no fue el medio empleado para su comisión, tanto es así, que la sustancia es hallada en el momento en que bajan las ciudadanas imputadas de la unidad y les es realizada la inspección corporal conforme lo establecido en el artículo 191 de la ley adjetiva penal, en uno de los dormitorios de la sede del Comando, siendo que el material incautado no fue encontrado oculto en el transporte publico de la línea independencia, placas 538AA1G, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como Principio Rector de la Interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del Principio de Legalidad del tipo, por ende, considera este juzgador acertado lo peticionado por la defensa publica y Desestima El Agravante establecido en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo es de señalar que en esta Jurisdicción Penal no es la única decisión que avala éste criterio, es así, que lo tenemos en las resoluciones Nos. SP21-P-2017- 027945, SP21-P-2017-16277, SP21-P-2016-45054, entre otras, las cuales fueron ratificadas por la Alzada; Así se decide.

(Omissis)”
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 20 de abril de 2018, el abogado Francisco Javier Salcedo Araque, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, interpuso recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)

Esta Representación Fiscal, a los efectos de la impugnación, consideran que el Juzgador al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente, ni evacuo en su totalidad las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga que transportaban las imputadas de autos para el momento de su detención, incurriendo en una interpretación errónea de los tipos penales en los artículos 149 de la Ley orgánica de Drogas y específicamente la agravante establecida en el artículo 163 numeral 11 Ejusdem.
Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, se desprende de las actuaciones, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fueron aprehendidas las acusadas, por cuanto los funcionarios militares actuantes señalaron en su acta policial que las mismas fueron aprehendidas flagrantemente TRANSPORTANDO LA SUSTANCIA ILÍCITA al momento en que viajaban como pasajeras en una unidad de transporte público, perteneciente a la Línea “Independencia” llevando consigo los envoltorios que les fueron hallados, contentivos de restos vegetales. Sustancias estas que al ser experticiadas arrojaron como resultado, en suma. DOS (02) KILOS CON NOVENIENTOS OCHENTA GRAMOS, tal y como consta en el ACTA DE PERITACIÓN NRO. CG-SCJEMG-SLCCT-LC21-DIR-1177, de fecha 08 de abril de 2018, suscrita por los funcionarios militares (…).
(omissis)
Ahora bien, en cuanto a la agravante establecida en el numeral 11° que establece: En medios de transporte, públicos o privados civiles o militares”, la agravación viene dada por el hecho de que el autor comera el delito haciendo uso de un medio de transporte sea público, privado, civil o militar, es decir, que si desentrañamos lo dispuesto en el texto legal y lo adecuamos a los hechos en particular se puede subsumir en la agravante específica aludida en la referida Ley especial, Toda vez que las justiciables fueron aprehendidas flagrantemente transportando droga en un vehículo de transporte público, en el cual viajaban las imputadas como pasajeras, desprendiéndose con toda claridad que las justiciables iniciaron la ejecución de su acción delictual, cuando utilizaron la unidad de Trasporte de servicio público, perteneciente a la Línea “Independencia”, no solo para trasladarse sino para lograr transportar la sustancia ilícita que les fue incautada hacia su destino final, lo cual evidentemente no podría haberse hecho caminando, siendo impedida la consumación del delito por haber sido detenidas flagrantemente por el órgano aprehensor en el punto de control fijo de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en Vega de Aza, Municipio Torbes, Estado Táchira.
(omissis)
De suerte que existe en la presente causa, una autosuficiencia probatoria que se desprende de las actas, de tal manera que constatan por sí mismo dicha flagrancia. Ahora bien, la decisión recurrida causa un gravamen irreparable tanto al Estado Venezolano, el presente caso, por estas razones considera este Despacho Fiscal que la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, causa un gravamen irreparable de orden público general, AGRAVIO QUE CAUSA CON LA DECISIÓN tal como se señaló anteriormente, al Tribunal A quo acordar un cambio de calificación de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas a TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas.
(omissis)

CAPITULO IV
PETITORIO
(omissis)
Por lo tanto, se solicita muy respetuosamente, a los Honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida y se dicte una DECISIÓN PROPIA, sobre los vicios aquí denunciados, a los efectos de adecuar los hechos con el derecho, (…).

(omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 14 de mayo de 2018, el abogado José Omar Quintanilla Buitrago, en su condición de defensor público de la ciudadana Yohana Elizabeth Aguilar Martínez, dieron contestación al recurso de apelación señalando lo siguiente:
“(Omissis)

De los argumentos expuestos por la representación fiscal en su escrito de apelación observa esta defensa, que si bien la misma cuestiona la decisión recurrida, lo hace de forma muy general y sin denunciar vicio o error alguno cometido por el juez a quo, ya que simplemente refiere que el pronunciamiento impugando causa un gravamen irreparable, por haberla sustentado en el numeral 5 del artículo 439 de la Ley Adjetiva Penal, al señalar simplemente que apela de la decisión proferida por el jues de la recurrida por haber realizado un cambio en la CALIFICACIÓN del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PISCOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, a ATRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de drogas, a favor de las imputadas de autos desminuyéndose con ello la responsabilidad penal de las imputadas en la comisión del hecho punible.
En este sentido, si bien el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la interposición del recurso de apelación de autos, no exige mayor formalidad para su interposición al establecer que el mismo solo se hará por escrito debidamente fundado, es necesario, a juicio de esta defensa pública, que la disconformidad del recurrente se fundamente de manera clara respecto a qué parte del pronunciamiento recurrido ataca, y los motivos por los que hace, pues tales circunstancias son las que permiten determinar la materia controvertida a ser contestada por la contraparte, así como el punto objeto de pronunciamiento por el tribuna ad quem, más aún que la decisión en el presente caso constituye una interlocutoria CON FUERZA DEFINITIVA.
De manera que, al no haber establecido la parte recurrente los motivos por loa que consideró cuestionar el fallo impugnado, por no haber delatado vicio o infracción cometido por la recurrida, ni haber si quiera señalado norma alguna, que a juicio del recurrente, hubiere sido quebrantada por el juez en su pronunciamiento, entiende esta defensa pública por el hecho de no haber acordado el tribunal a quo los pedimentos planteados por el Ministerio Público en su escrito de acusación; razón por la cual debe declararse sin lugar la apelación interpuesta.
No obstante lo anterior, de la revisión de los argumentos expuestos por la recurrida se evidencian las razones por las cuales el tribunal a quo dicta su decisión, cuyos argumentos, contrario a lo vagamente señalado por la parte recurrente, sustentan jurídicamente el pronunciamiento proferido, otorgándole plena validez por la fortaleza de sus razonamientos, toda vez que al examinar la decisión proferida encontramos que para desestimar la agravante especifica contenida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, referida a haberlo cometido “en medios de transporte públicos o privados”, por considerar que al haber sido encontrada la droga incautada adherida al cuerpo de cada una de las aprehendidas, el medio de transporte fue su cuerpo y no la unidad de servicio de transporte público en la que se desplazaban, por lo que concluye que la unidad no fue el medio para cometer el delito imputado; conclusión que es apoyada suficientemente por el a quo en los principios de interpretación restrictiva de la norma penal y de legalidad, además de los precedentes jurisdicciones contenidos en las decisiones dictadas en los expedientes N° SP21-P-2017-027945 y SP21-P-2017-0476, entre otras, los cuales fueron ratificados por la alzada.
De manera que al desprende claramente las razones o motivos que sustentan la decisión impugnada, los cuales a la luz de las normas y principios legales y constitucionales señalados en dichos argumentos evidencia que el pronunciamiento proferido se encuentra totalmente ajustado a derecho, por lo que el mismo debe ser confirmado en todas sus partes por esta alzada.
Ahora bien, respecto a la posición pretendida por el Ministerio Público al señalar que, solo por el hecho de haberse trasladado las ciudadanas aprehendidas en un vehículo de transporte público, existe la agravante específica contenida en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, referida a haberlo cometido “en medios de transporte públicos o privados”, resulta totalmente desproporcionada contraria en la intención del legislador, toda vez que para que se configure dicha agravante específica es necesario que la sustancia incautada hubiere sido hallada oculta en las partes mecánicas, motor, carrocería o tapicería del vehículo, y que el vehículo utilizado para la comisión del hecho se haya comprometido de tal manera que el mismo sea objeto de incautación y/o confiscación, tal como lo dispone el artículo 178 de la Ley Orgánica de drogas, que señale en el numeral 4, como pena accesoria, circunstancia ésta que no ocurrió en el presente caso, ya que el vehículo en el que se trasladaron las aprehendidas fue devuelto a su propietario, circunstancias éstas que evidencias la inexistencia de la agravante especifica imputada por el Ministerio Público.
Razón por la cual debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello confirmar la decisión impugnada.
(Omissis)”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión recurrida, así como del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Javier Salcedo Araque, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Versa el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el auto interlocutorio suscrito por el Tribunal cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictado en fecha 12 de abril de 2018 y publicado el respectivo auto fundado en fecha 12 de abril del mismo año, con ocasión a la audiencia de presentación física, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, Calificando la aprehensión de las ciudadanas Yohana Elizabeth Aguilar Martínez, y Yesenia Carolina Suárez Carreño, plenamente identificadas en autos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149, de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la agravante especifica prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

.- Fundamenta la Representación Fiscal el escrito de apelación, en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su criterio la decisión impugnada causa un gravamen irreparable, tanto al Estado Venezolano como al orden público, al aplicar erróneamente una norma jurídica, por cuanto se desestimaron la agravante específica contenida en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas.

.- Señala la Representación Fiscal en relación a la desestimación de la agravante contenida en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, el juzgador no valoró correctamente los hechos, ya que la agravación del hecho punible, viene dada en virtud que el autor cometa el delito haciendo uso de un medio de transporte público, privado, civil o militar, y las encausadas de autos fueron sorprendidas transportando la sustancia ilícita en una unidad de trasporte público, específicamente en el destacamento N° 215 de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando de Zona N° 21, Punto de Control El Peaje, ubicado en Vega de Aza, Municipio Torbes del estado Táchira, es ahí cuando proceden los funcionarios actuantes hacer la revisión del autobús de transporte publico de la línea “Independencia”.

.- A su vez, la vindicta pública arguye en su escrito, que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al Estado Venezolano, en el presente caso, y por esas razones considera que la decisión del Tribunal cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, causa un gravamen de orden público general al, “agravio que causa con la decisión” tal como lo señaló en su escrito, ya que el Tribunal A quo acordó un cambio de calificación de Tráfico Ilícito en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 en relación con el artículo 163 numeral 11° de la Ley orgánica de Drogas, a tráfico ilícito en la modalidad de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley orgánica de Drogas.

.- Finalmente, afirma que el operador de justicia debe garantizar la tutela judicial efectiva, traducida en seguridad jurídica de la protección debida a las personas y sus intereses, así como también resaltar el principio de legalidad, la cual representa la garantía penal más importante. Razones por las que solicita sea admitido el recurso de apelación y declarado con lugar por los argumentos anteriormente expuestos.

SEGUNDO: Ahora bien, analizados los argumentos plasmados por la Representación del Ministerio Público en su escrito recursivo, pasa esta Corte de Apelaciones a dar respuesta a los mismos –vicios-.

En este sentido, sostiene el apelante que el A quo incurrió en una errónea interpretación de la norma especial, ya que a las imputadas de autos le fue calificada la detención por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, realizándoles un cambio de calificación jurídica con respecto a las circunstancias agravantes establecidas para tal delito, contenidas en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto “al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga” y en consecuencia de manera infundada desestimó tales agravantes previstas por el legislador para la comisión de estos tipos penales en circunstancias específicas.

Ha expresado esta Alzada en diferentes ocasiones, que los Juzgados con competencia en materia de Control tienen dos funciones fundamentales a saber; dictar medidas de aseguramiento, como las medidas cautelares y privativas de libertad y controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub-dividen en dos etapas, la primera, denominada fase de investigación, ya que el Jurisdiscente en ese preciso momento ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo, realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en la cual el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentado por el Ministerio Público.
Así las cosas, el operador de justicia debe cumplir la función primordial de fungir como tamiz, luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público, determinará la procedencia o no de los mismos para calificar la flagrancia, otorgar una medida, o admitir el acto conclusivo fiscal –“en caso de audiencia preliminar”-, apreciando si reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento en este caso, todo ello con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la Fiscalía. Es así, que con ese fundamento el Juez de control puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al imputado o acusado por la fiscalía, en el acto conclusivo o en la imputación formal, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él.
Sumado a lo anterior, es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal.

De tal forma, la función del Juez de Control en esta fase inicial del proceso penal –fase de investigación-, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes del órgano conductor de la investigación, en virtud de que es a él, a quien le concierne examinar las incidencias de esta etapa, con el objeto de optimizar y avalar el cumplimiento del debido proceso y respeto de los principios establecidos para la misma, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Articulo 264. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. “

Sobre el particular, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 500, de fecha 09 de diciembre de 2004, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón Graü, señala:
“(Omissis)
…El Ministerio Público es autónomo y responsable del proceso de investigación y solamente cuando se violen principios reguladores del ius puniendi del Estado es cuando va a intervenir el órgano jurisdiccional, contralor de esa legalidad, para que la investigación continúe cumpliendo con los principios garantistas acogidos en nuestra Constitución y leyes respectivas.
(Omissis)”
Es así como, esta Corte de Apelaciones considera que el Juez de control al ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho de los elementos recabados por el Ministerio Público, y realizar un cambio a la precalificación jurídica impuesta, en efecto está cumpliendo la debida evaluación, control y validación de los actos emanados por el despacho Fiscal, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.
Por consiguiente, en cuanto a la calificación jurídica, es menester señalar que el caso de marras, se encuentra en fase preparatoria o de investigación, por lo tanto, la calificación jurídica proporcionada por el Ministerio Público y adecuada por el Juez A quo, respecto a los tipos penales establecidos es eventual, y se ajusta a los hechos valorados, únicamente de manera provisional.

Teniendo en cuenta, que el Ministerio Público es el encargado de dirigir la investigación, realizando todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así pues concluyendo la averiguación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueren proporcionados por la investigación, los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Respecto a lo anterior, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre de 2008, ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”.

De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360, de fecha 10 de julio de 2008, señala:
“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”.

En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos, es por ello que la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual.

TERCERO: Así pues, en el caso bajo análisis el Jurisdicente procedió a subsumir la conducta en el tipo penal endilgado, conforme a los elementos que llevan a la convicción de la participación de las imputadas de autos en los mismos, tal como es tráfico ilícito en la modalidad de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; y en consecuencia, consideró que no se encontraban llenos los extremos para calificar la flagrancia en la comisión de tal hecho punible con las circunstancias agravante establecidas, en el numeral 11° eiusdem, ya que según el criterio del Jurisdicente, para que se configure tal agravante es menester que la sustancia ilícita se encuentre en algún compartimiento acondicionado, oculto o dentro de las partes mecánicas del vehículo, que utilizaron las ciudadanas imputadas como medio de transporte.
Desestimando así el Tribunal de la recurrida la agravante especifica contenida en el numeral 11° del artículo 163 de la Ley Orgánica De Drogas, puesto que mismas –imputadas- tenían en su dominio (adherida en sus cuerpos) la sustancia ilícita, más no se encontraba oculta dentro del vehículo que utilizó únicamente como medio de transporte para movilizarse y llegar a su destino. Procediendo el juzgador a calificar la flagrancia por el delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, descartando la agravante específica aportada por la Vindicta Pública, cumpliendo de la siguiente manera el Juez cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal con el deber constitucional otorgado de sanear el proceso en esta fase de investigación:

(Omissis)”
En razón a lo anteriormente expuesto, considera este administrador de justicia, que el medio utilizado para transportar la Droga incautada por las imputadas de autos fue su propio cuerpo, es decir, la unidad no fue utilizada como medio para cometer el delito, simplemente fue ocupada por las ciudadanas: YOHANA ELIZABETH AGUILAR MARTINEZ y YESENIA CAROLINA SUAREZ CARREÑO, quienes iban como pasajeras, y quienes llevaban adherido a su cuerpo la sustancia que resultó ser marihuana, en ese sentido, el transporte público, no fue el medio empleado para su comisión, tanto es así, que la sustancia es hallada en el momento en que bajan las ciudadanas imputadas de la unidad y les es realizada la inspección corporal conforme lo establecido en el artículo 191 de la ley adjetiva penal, en uno de los dormitorios de la sede del Comando, siendo que el material incautado no fue encontrado oculto en el transporte publico de la línea independencia, placas 538AA1G, conforme se expresó, con base a una interpretación restrictiva y no progresiva del tipo penal, como Principio Rector de la Interpretación de los tipos penales, bajo el prisma del Principio de Legalidad del tipo, por ende, considera este juzgador acertado lo peticionado por la defensa publica y Desestima El Agravante establecido en el articulo 163 ordinal 11 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo es de señalar que en esta Jurisdicción Penal no es la única decisión que avala éste criterio, es así, que lo tenemos en las resoluciones Nos. SP21-P-2017- 027945, SP21-P-2017-16277, SP21-P-2016-45054, entre otras, las cuales fueron ratificadas por la Alzada; Así se decide.

“(Omissis)

Con base a las consideraciones anteriores, este Tribunal Colegiado, concluye que en el presente caso no le asiste la razón al apelante, y ante esta circunstancia quienes aquí deciden pudieron apreciar, que hubo una correcta adecuación de los elementos de prueba fundamentales que pudieran determinar su participación en la comisión del hecho punible atribuido, siendo acorde al caso la desestimación de las circunstancias agravantes realizadas por el Tribunal recurrido a favor de las ciudadanas Yohana Elizabeth Aguilar Martínez y Yesenia Carolina Suárez Carreño, plenamente identificadas en autos, a quien finalmente se les calificó la aprehensión en flagrancia por el delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Así entonces, por las anteriores consideraciones que quienes aquí deciden proceden a declarar sin lugar la denuncia de la recurrente. Así se decide.
Con base a lo anteriormente expuesto, considera esta Corte que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por la Representación Fiscal, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Javier Salcedo Araque, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; contra el auto fecha 12 de abril de 2018, por el Tribunal cuarto, de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de las imputadas Yohana Elizabeth Aguilar Martínez y Yesenia Carolina Suárez Carreño, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, desestimando la agravante especifica prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, confirmándose la misma, y así finalmente se decide.
DECISION
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Javier Salcedo Araque, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: confirma la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2018, por el Tribunal cuarto, de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, calificó la flagrancia en la aprehensión de las imputadas Yohana Elizabeth Aguilar Martínez y Yesenia Carolina Suárez Carreño, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito en la Modalidad de Transporte de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Desestimando la agravante especifica prevista en el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los treinta y un (31) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2.018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta -Ponente

Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Abogada Nélida Iris Mora Cuevas
Jueza de Corte Jueza

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

1-Aa-SP21-R-2018-000074/ NIC/MCAR*-