TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADO:
Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, venezolano, titular de la cédula de identidad V.-10.174.062, plenamente identificado en autos.
DEFENSA:
Abogada Rosa Emilia Triana, defensora privada.
FISCALÍA ACTUANTE:
Abogada Karelis Escalante, actuando con el carácter de Fiscal Quinta, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
APODERADO JUDICIAL:
Abogado Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, y abogada Doris Elisa Méndez Ponce.
DELITO:
Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Recibidas las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, con ocasión al recurso de apelación, interpuesto por los abogados Ramón Antonio Lorenzo Echeverría y Doris Elisa Méndez Ponce, en su carácter de apoderados judiciales de las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina (Madre de la víctima) y Olga Rubí Berrio (Hermana de la víctima), contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre diversos pronunciamientos, considera como víctimas a los menores IBLR y JALR (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hijos de la víctima, hoy occiso Celeste Jiovschino Lena Berrio, siendo su legítima representante su tutora, la ciudadana Leisse Ildemar Varela Gómez, atendiendo a la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 23 de noviembre del año 2015, conforme a lo establecido en el artículo 121 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente inadmitió la acusación particular propia presentada por los apoderados judiciales Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo.
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 15 de Marzo de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 08 de Diciembre de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad, determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem, acordanse solicitar la causa original signada con el N° SP21-P-2015-013400, a los fines de resolver el recurso interpuesto.
En fecha 03 de agosto de 2017 se recibió, la causa original signada con el N° SP21-P-2013-006249, en consecuencia se acordó pasar a la jueza ponente. Y estando dentro de la oportunidad legal, esta Corte decide en los siguientes términos:
ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DEL PROCESO

Conforme expuso la representación del Ministerio Público, y acorde a lo establecido en actas, los hechos son los siguientes:

A mediados del año 2009, el ciudadano CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, de la cedula de identidad No. V-13.549.229, presentaba para aquella época obesidad y gran peso corporal, lo cual conllevó su deseo de bajar de peso, para poder realizar sus actividades normales ya que su sobrepeso le causaba cansancio, ante tal preocupación el ciudadano Celeste Lena acudió a una consulta con el Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, quien para ese momento le indicó como tratamiento a seguir la colocación de un balón gástrico, objeto que le fue colocado en su oportunidad y posteriormente retirado por el mismo medico. Pasado cierto tiempo, Celeste había logrado bajar de peso, pero por circunstancias ajenas en el mes de febrero del año 2011 había subido de peso por lo que acudió nuevamente a consulta con el Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, quien le sugirió la cirugía de la manga gástrica.
En fecha siete (07) de Junio del año 2011, el ciudadano CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, fue ingresado en la Policlínica Táchira Hospitalización C.A., ubicada en la Avenida 19 de Abril, frente a Residencias El Parque, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, previo los estudios preoperatorios realizados se sometió a una intervención quirúrgica tipo GASTRECTOMIA EN MANGA por vía Laparoscópica, la cual fue practicada por el Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, es decir que para ese momento Celeste Lena, tan solo tenia cuatro meses de haberse retirado el balón gástrico, luego de su intervención fue pasado al área de la Unidad de Cuidados Intensivos por un día para trasladarlo posteriormente a la sala de hospitalización, pero es el caso, que al día siguiente el día ocho de junio de 2011, Celeste Lena, empieza a sentir fuertes dolores en la espalda y comenzó a sentirse ansioso durante los siguientes días, lo cual al ser comunicado de la situación que presentaba el paciente al Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, éste les señalo que era normal; luego el día once de junio de 2011, Celeste empezó a presentar vómitos biliosos y dos días después empezó a desaguar un líquido color verde por el dren que le habían colocado en la cirugía para que drenara la sangre o líquidos normales causados por la cirugía practicada. En virtud del drenaje del líquido verdoso, el medico tratante le hace a Celeste la prueba de azul de metileno a los fines de verificar si había alguna fuga de líquido en la cirugía practicada, lo cual dio como resultado positivo dicha prueba, por lo que el Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, decidió el día trece de Junio de 2011, es decir a solo siete días después de su primera cirugía, reintervenirlo practicándole un Abordaje Laparoscópico o Laparoscopia Exploradora, pero las complicaciones comenzaron a presentarse, derivado de la primera intervención, debiendo posteriormente ser intervenido en fecha 20 de junio de 2011 donde le fue realizado una Ultrafiltración, debido al estado de salud que presentaba el paciente, continuando su salud a deteriorarse siendo sometido nuevamente a una nueva intervención quirúrgica que consistió en una Laparotomía Exploradora la cual fue realizada en fecha 22 de junio de 2011, es así que en fecha 24 de junio de 2011 fue nuevamente intervenido por una cirugía de Laparotomía Exploradora, en vista que no había una mejoría en su estado de salud y las complicaciones se agudizaban, fue sometido nuevamente a una intervención quirúrgica consistente en cirugía de Tórax (Toracocentesis) en fecha 30-06-2011en la cual intervino el Dr. Pablo Armando Mendoza Fortoul, para luego en fecha 11 de julio de 2011 le fue practicado otra cirugía de Laparotomía Exploradora, es decir, que fue sometido a varias cirugías en meno de un mes, siendo éstas realizadas en su mayoría por el Dr. Ricardo Benvenuto, quien en su afán de estabilizar las condiciones desfavorables en la que se encontraba el paciente, no fueron positivos los resultados a tales intervenciones, ya que durante todo ese tiempo, Celeste fue mantenido en la Unidad de Cuidados Intensivos de la mencionada clínica, a consecuencia de una Sepsis severa, es decir, una infección debido a la fuga causada por la deshinencia de la sutura mecánica realizada en la primera cirugía y que conllevó a que se produjeran fístulas, unas tras otra en la manga gástrica, haciendo imposible mejorar el cuadro séptico que presentaba para el momento.
Es así como, en el mes de julio del año 2011, Celeste fue dado de alta sin estar en condiciones optimas para la salida de la clínica, pues continuaba con alimentación a través de una vía central que le fue colocada, es decir, por vía yugular para una hidratación llamada NPT y alimentación por sonda conectada al yeyuno. El estado de salud de Celeste se complicaba cada vez más, ya que presentaba fiebres altísimas, lo que hizo necesario su traslado nuevamente a la Policlínica Táchira; siendo el día diecinueve de septiembre de 2011, un mes después en que fue dado de alta que Celeste se encontraba hipotenso, presentaba taquicardia y estaba cianótico, por lo que a los tres días después de su ingreso, fue llevado de emergencia al área de cuidados intensivos, siendo necesario que el médico tratante Dr. Ricardo Benvenuto lo valorara nuevamente, cosa que no ocurrió, sino por el contrario, lo vuelven a dar de alta, pero ésta vez sin poder ingerir alimentos y continuando con la hidratación NPT, siendo el caso que Celeste no mejoró desde el punto de vista gástrico, por lo que transcurrido cierto tiempo y las malas condiciones de salud que tenia, en el mes de Marzo del 2012 fue ingresado nuevamente a la Clínica y esta vez el Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, lo intervino quirúrgicamente bajo una laparotomía exploradora, Lisis de Adherencias y Cirugía de Reconstrucción Intestinal Esófago Gastro Yeyuno Anastomosis en Y de Rous, siendo así como el día trece de marzo de ese mismo año, el Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, se presentó en la habitación del paciente Celeste Lena, con un escrito redactado por él, en el que señalaba que Celeste Jiovschino Lena, lo exoneraba de toda responsabilidad y que el procedimiento médico a realizarle a él, le había sido informado de manera comprensible, obligando de esta manera a Celeste para que lo firmara, quien bajo presión y convaleciente en su estado anímico lo firmó, sin que hiciera del conocimiento del caso a su familiares.
Posteriormente, Celeste es nuevamente intervenido, pero esta vez quedando con el abdomen expuesto, así continuó su hospitalización dentro de la Clínica, pero sin recibir la atención médica necesaria, ya que el gasto que había generado las múltiples intervenciones y complicaciones durante su estadía en dicho centro de salud, hacia menos grata su presencia y vulnerable la atención por parte del personal médico adscrito a la Policlínica Táchira, debido a que pero los insumos utilizados para el paciente debían ser subsidiados por los familiares diariamente, en fin todo lo que se necesitaba para atender al paciente, originando esta situación agravar aun mas el problema, ya que no contaban con la debida atención y los insumos requeridos para mantener viva la esperanza de una recuperación satisfactoria del paciente.
A razón de ello, en vista de que pasaba el tiempo y Celeste se agravaba aun mas, la Junta Directiva de la Policlínica Táchira y el médico tratante Dr. Ricardo Benvenuto, deciden informarle a los familiares de Celeste que él se encontraba de alta, y que debía ser retirado de la Clínica a su casa con las indicaciones dadas por el médico tratante. Situación que desbordó la inconformidad por parte de sus familiares quienes vieron que se estaba cometiendo una arbitrariedad con respecto a la salud de su ser querido, deciden no hacerlo y mantenerlo dentro de la Clínica para que continuara siendo atendido, por lo que la Junta Directiva de la Policlínica Táchira y el médico tratante, en fecha 13 de agosto de 2012 promovieron una inspección judicial en la que solicitaron al Juez Tercero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de esta ciudad, que dejara constancia que el paciente Celeste Lena, se encontraba en condiciones estables para ser dado de alta y que dejara constancia de la deuda económica que se había generado por su estadía. Trasladándose dicho tribunal en compañía del Dr. Pascuale Santucci, especialista en medicina interna de dicho centro de salud y el Dr. Rafael Ramírez, medico forense adscrito a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación San Cristóbal, hasta la Policlínica Táchira Hospitalización C.A, Piso 4 Area de Hospitalización, Habitación 432, en donde cada uno levantó un informe medico señalando las condiciones de salud del paciente.
Posteriormente dada las circunstancias en que se encontraba la situación de salud del paciente, éste fue trasladado hasta el Hospital del Seguro Social, ubicado en Santa Teresa, Municipio San Cristóbal del estado Táchira, debido a las presiones ejercidas por la Junta Directiva de la Policlínica Táchira y del médico tratante Dr. Ricardo Belar Benvenuto Mogollón, siendo recibido en fecha 21 de agosto de 2012 en dicho centro asistencial, y una vez hospitalizado y valorado por los médicos Dr. Gustavo García, medico cirujano y Dra. Geraldine Orozco, especialista en neurología, adscritos a dicho centro de salud, consideraron que el paciente venia en unas condiciones clínicas desfavorables que lo imposibilitaban para una nueva cirugía, debido a la severidad del cuadro abdominal que presentaba y por su condición estaría expuesto a contraer cualquier otra infección, por lo que fue dado la atención medica requerida, hasta lograr que su cuadro clínico fuera estable, siendo dado de alta, previo conocimiento a los familiares de su condición, por lo que fue trasladado el día 03 de septiembre de 2012 a su residencia.
Transcurridos pocos días, después de permanecer en su residencia y debido al desgaste físico y mental sufrido a consecuencia de las múltiples intervenciones, el estado de salud de Celeste se deterioró paulatinamente hasta agravarse lo que ameritó el día 27 de septiembre de 2012 trasladarlo de emergencia al Hospital Central de San Cristóbal, donde luego de su ingreso el ciudadano CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, falleció a consecuencia de un paro respiratorio.
(omissis)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
(omissis)
Punto previo:
De la determinación de la víctima en el presente asunto
y de la inadmisión de la acusación particular propia
En el presente caso, advierte quien acá decide, que existe un problema en cuanto a la legitimidad de la actuación de la ciudadana Abogada DORIS ELISA MENDEZ PONCE, quien en la presente audiencia aduce poseer la cualidad de representante de la víctima fallecida, en función de un Poder Otorgado por las Victimas, de fecha 04 de diciembre de 2012, otorgado por las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina, titular de la cédula de identidad N° E- 81.230.755, Olga Rubí Berrio, titular de la cédula de identidad N° V-10.152.754 y Hellen Dulbey Rojas Varela, titular de la cédula de identidad N° V-15.231.754, en su condición de víctimas, a las Abogadas Yolanda Parada, titular de la cédula de identidad N° V-5.654.063, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 84.007, Abogada Doris Elisa Méndez Ponce, titular de la cédula de identidad N° V-9.466.352, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 48.591 y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, titular de la cédula de identidad N° V-5.675.304, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.825, para que las representen y sostengan los derechos e intereses como víctimas en la causa penal que cursa por ante este Despacho Fiscal. Dicho Instrumento quedo inserto ante la Notaria Pública Primera de San Cristóbal, bajo el N° 38, Tomo 367, de fecha 04 de diciembre de 2012. (Constante del folio 1007 al folio 1009 de la Cuarta Pieza).
Observándose, que la madre de los menores, ciudadana HELLEN DULBEY ROJAS VARELA, falleció con posterioridad al otorgamiento del Poder Especial anteriormente descrito, y que posteriormente, en virtud de ese acaecimiento fatal, la guarda y custodia de los menores hijos de la víctima, fue entregada a la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, en su condición de TUTORA, de los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), por virtud de una decisión emitida por la Abogada MILAGROS DEL VALLE GARCÍA MARTÍNEZ, Juez Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2015, tal como fuera informado por la ciudadana Abogada KARELIS ESCALANTE CÁRDENAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante Oficio N° 20-F5-3127-2016, de fecha 5 de octubre de 2016, inserto en los folios 1649 al 1658 de la Pieza VII de la causa.
En ese orden, se analiza la petición de la Abogada DORIS ELISA MENDEZ PONCE, quien afirma la legitimidad del poder especial que le fuera otorgado en su momento por la madre fallecida y por dos hermanas del fallecido, aduciendo la condición de víctima indirecta, en función de lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal. Considerando, la ciudadana Abogada, que en este caso debe considerarse que el Poder especial se encuentra vigente, por cuanto a pesar de la muerte de la madre de los menores, aún quedan con vida las hermanas del fallecido CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, quienes también tiene la condición de víctima, según la ley adjetiva penal, dado que el artículo sometido a estudio, no establece un orden de prelación, sino que indica simplemente quiénes son las víctimas de un hecho punible, que pueden actuar dentro del proceso penal, y en función de ello, solicitan se admita la acusación particular propia presentada, en razón del poder especial, dado que su actuación está legitimada la por la norma penal adjetiva in comento.
Dentro de este contexto, este órgano jurisdiccional, previo a la realización de la presente audiencia, había solicitado al Ministerio Público, la determinación e identificación precisa de la víctima, dado el fallecimiento del ciudadano CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, y de quien fuera la madre de los hijos de este, ciudadana HELLEN DULBEY ROJAS VARELA, con el objeto de citarlos adecuadamente, a los fines de garantizar el debido proceso.
Así las cosas, en fecha 5 de octubre de 2016, la ciudadana Abogada KARELIS ESCALANTE CÁRDENAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante Oficio N° 20-F5-3127-2016, dio respuesta a la solicitud de este Tribunal, informando que en el presente caso la víctima indirecta, es la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, en su condición de TUTORA, de los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), por virtud de una decisión emitida por la Abogada MILAGROS DEL VALLE GARCÍA MARTÍNEZ, Juez Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2015.
Como puede apreciarse, en el presente caso, existen dos grupos de personas que aducen la condición de víctimas:
1) Los Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, quienes actúan en razón del poder especial que les fuera otorgado, por las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina, y Olga Rubí Berrio, hermana y madre del fallecido, y Hellen Dulbey Rojas Varela, madre de los hijos del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, quien a su vez posteriormente falleció. Mediante el ejercicio de este poder especial, los Abogados presentaron Acusación Particular Propia de la Victima, en fecha 15 de abril de 2016, la cual corre inserta en los folios 1431 al 1478 de la Pieza VI de la causa.
2) La ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, en su condición de TUTORA, de los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), por virtud de una decisión emitida por la Abogada MILAGROS DEL VALLE GARCÍA MARTÍNEZ, Juez Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2015, tal como fuera informado por la ciudadana Abogada KARELIS ESCALANTE CÁRDENAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante Oficio N° 20-F5-3127-2016, de fecha 5 de octubre de 2016, inserto en los folios 1649 al 1658 de la Pieza VII de la causa.
Existe, entonces, conflicto entre las personas que aducen la legitimidad para ejercer la representación de la víctima fallecida en este caso.
Por motivo de tal circunstancia, se hace preciso el siguiente análisis:
La víctima es el sujeto pasivo del delito; es, en general, la persona que ha sufrido el daño o consecuencia de un hecho delictual. Pueden participar en el proceso penal y tiene el derecho a ser oídos y protegidos ante cualquier probabilidad de riesgo. Según el Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, la víctima: "es la persona que sufre violencia injusta en su persona o ataque en sus derechos".
En este sentido se considera víctima a la persona afectada por cualquier hecho punible. Igualmente, una definición amplia de ésta, podría incluir: a la familia, parientes, dependientes o amigos de los individuos que han sufrido el daño, ya que ellos también pueden sufrir de muchas maneras como resultado del daño causado a la víctima directa del hecho delictivo; las víctimas de abuso de poder, a aquellas personas que han sufrido algún daño al tratar de ayudar a la administración de justicia, o aquellos que estuvieron presentes en la escena del delito, pudiendo incluso haber sido heridos, a las corporaciones, asociaciones y demás entidades jurídicas que pueden ser definidas como víctimas de delito en determinados incidentes, a la familia del delincuente, quienes en muchos casos pueden ser considerados víctimas del delito.
Antonio Beristain (1996; 210), en su Obra "Criminología, Víctimología y Cárceles" Madrid España. Pontificia Universidad Javeriana. Tomo I, define la víctima como: "el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos por el Derecho Penal cuya titularidad prevé: vida, salud, propiedad, honor, honestidad, etc, sea por el hecho de otro, o sea por accidentes debidos a factores humanos o mecánicos".
Es víctima directa la persona que ha sufrido el daño o consecuencia de un delito. También son considerados víctimas, aunque indirectamente: el cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad. (Art. 119 del COPP).
Conforme al artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, son consideradas víctimas las siguientes personas:
Artículo 121. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.
El Código Orgánico Procesal Penal permite a la víctima participar en el proceso penal, siguiendo, en todo caso, las normas dispuestas para ello. En consecuencia, se le reconocen, entre otros, los siguientes derechos (Art. 122):
• Presentar querella.
• Ser informada de los resultados del proceso.
• Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
• Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
• Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible, y así, obtener el resarcimiento de los daños causados y perjuicios provocados.
• Ser oída por el tribunal antes de decidir.
• Impugnar las decisiones judiciales.

Ahora bien, en el presente caso, es preciso advertir que tratándose de un delito contra las personas, del tipo homicidio, la víctima directa (numeral 1º, del transcrito artículo 121), es la persona fallecida, en este caso, el ciudadano occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO.
A este ciudadano, le sobrevivió su concubina HELLEN DULBEY ROJAS VARELA y sus dos hijos menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley).
Posteriormente, la pareja sobreviviente HELLEN DULBEY ROJAS VARELA, la madre del occiso OLGA RUBI BERRIO y la hermana LAURA ROSA BERRIO OSPINA, otorgaron Poder Especial a los ciudadanos Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria.
Ahora bien, posteriormente a la emisión del Poder Especial, fallece la ciudadana HELLEN DULBEY ROJAS VARELA, madre de los menores hijos del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, presentándose una afectación evidente de la legitimidad en la representación que le fuera entregada a los Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria.
Por virtud de una decisión emitida por la Abogada MILAGROS DEL VALLE GARCÍA MARTÍNEZ, Juez Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2015, es nombrada como TUTORA de los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, quien con tal carácter asistió a la audiencia preliminar, siendo avalada por el criterio del Ministerio Público.
Así las cosas, considera el Tribunal, que conforme lo señala el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso, dada la muerte de la concubina sobreviviente, madre de los hijos menores del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, la víctima indirecta que puede ejercer tal condición son los menores hijos del difunto prenombrado, cuya representación ejerce la ciudadana TUTORA de los mismos LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ.
No siendo dable, considerar que la actuación procesal de los ciudadanos Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, quienes actúan en razón del poder especial que les fuera otorgado, por las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina, y Olga Rubí Berrio, hermana y madre del fallecido, y Hellen Dulbey Rojas Varela, madre de los hijos del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, quien a su vez posteriormente falleció, sea legítima en el concepto del derecho procesal.
Considera el Tribunal que esta representación aducida no es legítima, por lo siguiente:
1.- Si bien los Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, que aducen la representación, sustentan la misma en Poder Especial, emitido por la hermana, la madre y la concubina (ahora fallecida del occiso), afirmando que se trata de víctimas indirectas del hecho, de conformidad con el artículo 116 (hoy 121) del Código Orgánico Procesal Penal. Es preciso advertir, que la norma citada anteriormente señala en una serie de numerales, un orden de prelación, que es claro en la determinación de las personas que pueden gozar de legitimidad para actuar como víctimas de un hecho punible.
No siendo acertado el criterio de los Abogados que aducen la representación mediante Poder Especial, según el cual, cualquiera de las personas nombradas en el artículo 121 de la ley adjetiva penal, en referencia, puede concurrir como víctima indirecta del hecho y gozar de los derechos establecidos en razón de tal condición.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 2570 de fecha 9 de agosto de 2005, estableció:
“En primer lugar, debe indicarse que acerca del derecho de la víctima a participar y ser oído en el proceso penal, esta Sala ha sentado doctrina mediante sentencia N° 69 del 9 de marzo de 2000 (caso: “Antonio José Varela”), al interpretar el derecho a la igualdad de las partes y al debido proceso, consagrados en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenadamente con los artículos 1, 12 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal (hoy artículos 1, 12 y 120 ejusdem), reconociendo, incluso, derechos a la víctima que no se haya querellado, por lo que a esta Sala no le cabe duda sobre los derechos previstos a favor de la víctima en el proceso penal.”

Tampoco consta que la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, en su condición de TUTORA, de los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), haya avalado la actuación de la representación invocada por los Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria.
2.- Al revisar el Poder Especial otorgado a los ciudadanos Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, se observa que una de las poderdantes falleció, con lo cual cesa la representación de la misma, por virtud de lo establecido en el artículo 165, numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:
“Artículo 165
La representación de los apoderados y sustitutos cesa:
1° Por la revocación del poder, desde que ésta se introduzca en cualquier estado del juicio, aun cuando no se presente la parte ni otro apoderado por ella. No se entenderá revocado el sustituto si así no se expresare en la revocación.
2° Por la renuncia del apoderado o la del sustituto; pero la renuncia no producirá efecto respecto de las demás partes, sino desde que se haga constar en el expediente la notificación de ella al poderdante.
3° Por la muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes del mandante o del apoderado o sustituto…”
En función de lo expuesto con anterioridad, en el numeral previo, ni la madre ni la hermana del fallecido CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, ostentan la representación de los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), quienes son los hijos del occiso, y cuya TUTORA es la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, quien no ha conferido poder especial a los Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria.
Asimismo, además de la falta de legitimidad, se aprecia que el Poder Especial, no cumple con los requisitos esenciales para su validez, puesto que consta que se otorgó para actuar en una causa seguida en contra del imputado por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, y no por el delito que en verdad fue imputado en ciudadano RICARDO BELAR BENVENUTO MOGOLLÓN.
En consecuencia de todos los argumentos anteriormente expuestos, considera el Tribunal, que la víctima indirecta en el presente caso son los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), hijos del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, siendo su legítima representante la TUTORA de estos, la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, por virtud de una decisión emitida por la Abogada MILAGROS DEL VALLE GARCÍA MARTÍNEZ, Juez Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2015, tal como fuera informado por la ciudadana Abogada KARELIS ESCALANTE CÁRDENAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante Oficio N° 20-F5-3127-2016, de fecha 5 de octubre de 2016, inserto en los folios 1649 al 1658 de la Pieza VII de la causa. Y así se decide.-
Asimismo, por virtud de los alegatos expuestos, dada la falta de cualidad y legitimidad para actuar de los Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, sustentada en un Poder Especial, que en el estado actual, es considerado como insuficiente para otorgar la representación de la víctima indirecta de los hechos, es por lo que SE DECLARA INADMISIBLE la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, presentada en fecha 15 de abril de 2016, la cual corre inserta en los folios 1431 al 1478 de la Pieza VI de la causa.
(omissis)
DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: SE CONSIDERA como víctima a los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), hijos del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, siendo su legítima representante la TUTORA de estos, la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, por virtud de una decisión emitida por la Abogada MILAGROS DEL VALLE GARCÍA MARTÍNEZ, Juez Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2015, por virtud de lo establecido en el artículo 121 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de la Sentencia 173 de fecha 11 de abril de 2016, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
PRIMERO: SE INADMITE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA presentada por Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria

(omissis)”
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha de 27 de diciembre de 2016, los Abogados Doris Elisa Méndez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, actuando con el carácter de apoderados de las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina y Olga Rubi Berrio, interpusieron recurso de apelación señalando textualmente lo siguiente:
“(Omissis)
(…)causa un gravamen irreparable a las ciudadanas LAURA ROSA BERRIO OSPINA y OLGA RUBI BERRIO, por afectar gravemente su derecho a ser reparadas como víctimas en el proceso penal venezolano vigente, a su la defensa, vulnerándose la tutela judicial efectiva, y además por ser un auto cuya impugnación está señalada expresamente por la ley adjetiva penal, pues procedemos contra una decisión que declara la falta de cualidad para ejercer la acción penal y por inadmitir la acusación penal propia presentada tempestivamente por las victimas, motivado en que esta esta acreditado en la causa penal que nos ocupa fundados elementos de convicción para estimar que nuestras representadas son las únicas PERSONAS MENCIONADAS EN EL ARTÍCULO 116 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL que han intentado la acción penal contra el autor de la muerte de CELESTE LEMA BERRIO, CAUSANDO UN GRAVE DAÑO Y UN GRAVAMER IIREPAABLE A LAS DEMAS VICTIMAS Y DEUDOS DE CELESTE LEMA BERRIOS, al dejarlos en indefensión por una errónea interpretación que hace el juzgador al aplicar decisiones no vinculantes de las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
(Omissis)
El tribunal de la recurrida, en su decisión se desaparta de lo estipulado en el precepto constitucional que constituye a Venezuela como un Estado democrático y social de Derecho y de JUSTICIA, (artículo 2, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), pues aún observando que HELEN DULBEY ROJAS, quien fue cónyuge de Celeste Lena Berrio, y madres de sus dos (02) menores hijos hoy lamentablemente fallecida, había venido actuando activamente como víctima, no solo suscribiendo la denuncia que inició la investigación penal que nos ocupa, sino que acudió ante el Ministerio Público a dar sus versión de los hechos ocurridos, y solicitar diligencias de investigación, circunstancias que evidencia su interés en obtener reparación por los daños sufridos a consecuencia del homicidio de su esposo, prefiere separar como víctimas a la madre y hermana de Celeste Lena Berrios, expresando que reconocía como víctima a los hijos menores de Celeste Lena, representados por su supuesta tutora, quien no tiene ningún nexo consanguíneo con la madre y hermana de Celeste Lena, y que evidentemente no tiene ningún interés en obtener reparación del daño sufrido por otras personas, con el agravante de que lo hace, al dejar de lado a la madre y hermana de Celeste Lena, por una persona que ni siquiera intervino ni intervine en este proceso penal, y que ni siquiera presentó alguna acusación que permitiera al tribunal escoger alguna de las dos acusaciones particulares propias de las víctimas, pues se presentó una sola y lo hicieron la madre y hermana de Celeste Lena.
La falta de motivación CONGRUENTE Y LOGICA de la decisión judicial, constituye flagrante violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Pues motivar los autos (interlocutorios) es una garantía constitucional consagrada en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Juez debe conforme a la solicitud y a las actas que conforman el proceso decidir de manera concienzuda, para que la sentencia sea capaz de explicar por si sola y justificar conforme a derecho el dispositivo del fallo, el razonamiento judicial y la argumentación jurídica.
(Omissis)
La ausencia absoluta de motivación sobre los hechos que deberían constar en la decisión, constituye una violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual existe una manifiesta denegación de justicia.
(Omissis)
Cuando hacemos referencia a la falta de motivación, estamos queriendo referir la ausencia total de motivación de todos los puntos que deben contener una explicación razonada en una decisión judicial, y en todos los casos, la ausencia absoluta de motivación sobre los hechos que deberían constar en la decisión, constituye una violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual existe una manifiesta denegación de justicia. En este sentido, tanto la Sala Constitucional en sentencia expresamente vinculante, como la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia han establecido que toda decisión supone una debida motivación.
(Omissis)”
De lo expuesto anteriormente se desprende que existe un error en la administración de justicia en el caso en comento que aparta injustamente a las ciudadanas LAURA ROSA BERRIO OSPINA y OLGA RUBI BERRIO de este proceso, y les impide participar en la administración de justicia y de ejercer así la acción penal a través de una acusación particular propia y obtener como victimas la reparación del daño sufrido con la muerte de CELESTE LENA BERRIO, privándoseles, de la protección consagrada en la ley procesal penal venezolana vigente, constituyendo tal evento dentro del proceso una falta a la Tutela Judicial Efectiva, cuya garantía es de rango Constitucional.
(Omissis)
PETITORIO
Respetados Magistrados, con la venia de estilo le solicito que la decisión impugnada sea revocada por lo que respecta a los pronunciamientos denominados, en primer lugar, PUNTO PREVIO, en el que se excluye como víctimas del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO a las ciudadanas LAURA ROSA BERRIO OSPINA y OLGA RUBI BERRIO, y el dispositivo denominado PRIMERO, en el que el tribunal de la recurrida declara que SE INADMITE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA presentada por Abogados Yolanda Parada Doris Elisa Mendez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria; y en consecuencia anule la audiencia preliminar efectuada en el presente caso y ordene a otro Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal, para que realice una nueva Audiencia Preliminar observando lo que establecerá en el presente caso, esta Corte de Apelaciones.
(Omissis)”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte observa, que la parte recurrente procede a interponer recurso de apelación, denunciando que el fallo proferido por el Juzgador de Primera Instancia se encuentra viciado, y fundamenta su argumento conforme lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las decisiones son recurribles cuando: “Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”. Quienes aquí deciden a los efectos de su pronunciamiento, proceden a señalar lo siguiente:

Primero: La parte impugnante refiere que, el Juzgador de Primera Instancia al momento de fundamentar su decisión, obvió la circunstancia determinante relativa a que, las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina (Madre de la víctima) y Olga Rubí Berrio (Hermana de la víctima), actuaron activamente como víctimas en el proceso, no sólo suscribiendo la denuncia que dio inicio a la investigación, sino que según su argumento acudieron constantemente ante el Ministerio Público a solicitar diligencias de investigación, circunstancias que, a su entender, evidencian el interés de participar en el proceso penal, incurriendo el Juzgador en una lesión a los derechos de las víctimas que dieron origen al proceso concreto, por cuanto el A quo se inclinó por la tendencia de apartar de la cualidad de víctimas, a las ciudadanas anteriormente mencionadas, prosiguiendo el Juez de Primera Instancia a reconocer como víctimas a los dos hijos menores de Celeste Lena y Helen Dulbey Rojas, -hoy fallecidos- representados por la figura de su tutora.

Además, esta Alzada observa que los recurrentes mencionan, la ausencia de motivación que adolece la decisión judicial en cuanto al punto anterior, lo que a su entender constituye una violación flagrante del derecho a la tutela judicial efectiva. Para fundamentar este punto, los apoderados judiciales hacen referencia al “artículo 447 ordinales 4 y 5” del Código Orgánico Procesal Penal”. De igual manera los impugnantes mencionan el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto a lo anterior, estima esta Sala, que los recurrentes incurrieron en un error involuntario, al transcribir dicha normativa perteneciente al derogado Código Orgánico Procesal Penal del año 2009. Aunado a esto, de la revisión de la totalidad del escrito de apelación, se puede observar que la apoderada judicial, señala artículos contemplados en el vigente Código Orgánico Procesal Penal; actuar este opuesto al recto proceder jurídico; toda vez que con esa aglomeración y simultánea aplicación de la norma adjetiva derogada y vigente, dificulta la comprensión del fundamento jurídico expuesto en el escrito recursivo.

No obstante, esta Alzada, en salvaguarda del derecho a la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, se dispone a conocer las objeciones planteadas contra la enunciada decisión, por parte de los apoderados judiciales, apreciando quienes aquí deciden, que como preámbulo, los apelantes hacen referencia a la existencia de un gravamen irreparable en la decisión proferida. Por tal motivo se procede al estudio del auto recurrido, con la finalidad de determinar la existencia del vicio enunciado.

En relación a lo anterior y atendiendo al caso que nos ocupa, esta Instancia Superior precisa señalar a modo ilustrativo la noción referente al “Gravamen Irreparable”. Al respecto el doctrinario Guillermo Cabanellas de Torres, en su obra Diccionario Jurídico, pag. 176, ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (Couture)”

En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de abril de 2011, señala: “Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva”.

De la doctrina y jurisprudencia enunciadas con anterioridad, se desprende la necesidad de determinar si el fallo recurrido genera el gravamen irreparable argumentado por la parte recurrente, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

Segundo: Se puede apreciar que la parte apelante impugna el auto, indicando que el Juez de Primera Instancia no debió haber apartado del proceso, a sus representadas Laura Rosa Berrio Ospina (Madre de la víctima) y Olga Rubí Berrio (Hermana de la víctima) por cuanto las mismas fueron las personas que con su denuncia, dieron inicio a la investigación y según su criterio, la norma adjetiva penal, concede la cualidad a sus patrocinadas para actuar como víctimas en el caso concreto. Precisado lo anterior y observando el argumento de la parte recurrente, considera esta Alzada necesario señalar lo relativo al carácter de víctima en nuestra norma adjetiva penal, específicamente el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 121. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

Así mismo, el artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los derechos de las víctimas, los cuales son los siguientes:
Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.

De igual manera es prudente traer al contexto de la decisión, el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 188 de fecha 8 de marzo del año 2005, la cual señala:

“…observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”.

En relación al punto bajo estudio, es menester para quienes aquí deciden continuar con el análisis de la normativa, que contiene el reconocimiento y señala los derechos del vulnerado, por la comisión de un hecho delictivo, en este sentido es prudente mencionar los artículos 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla la protección de las víctimas, y los objetivos del proceso penal en pro de los vulnerados, indicando lo siguiente:

Artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las víctimas de hechos punibles tienen el derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas. La protección de la víctima y la reparación del daño a la que tengan derecho serán también objetivos del proceso penal.
Los funcionarios o funcionarias que no procesen las denuncias de las víctimas de forma oportuna y diligente, y que de cualquier forma afecte su derecho de acceso a la justicia, serán sancionados conforme al ordenamiento jurídico.
Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal.
La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.

Conforme a esta normativa, y a modo ilustrativo es prudente mencionar que la legislación nacional reconoce a la víctima, como aquella persona que por algún hecho delictivo ha sido lesionada física, psíquica o económicamente, y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

De lo anterior es de vital importancia hacer una interpretación respecto al término –víctima-, considerando que dicha acepción tiende a comprenderse como una cualidad, únicamente relacionada con el sujeto directamente vulnerado por la comisión del hecho delictivo. Sin embargo, dicho término tiene un alcance mayor, por cuanto el vocablo víctima, no sólo hace referencia al sujeto pasivo que sufre el quebranto, sino a cualquier otro individuo –inclusive la colectividad-. Siempre y cuando éste conciba perjuicio sobre su persona, pudiendo ser una lesión de carácter física, patrimonial o como en el caso concreto un perjuicio complejo, donde se hacen presentes diversos tipos de menoscabo.

Se observa que los apoderados Judiciales manifiestan su descontento con el fallo atacado, indicando que el A quo apartó del proceso a sus representadas, alegando la carencia de legitimación, sin importar que las mismas con su denuncia dieron inicio a la investigación y con sus solicitudes sustanciaron el proceso penal, señalando la parte recurrente que las mismas actuaron: “activamente como víctima, no solo suscribiendo la denuncia que inició la investigación penal que nos ocupa, sino que acudió ante el Ministerio Público a dar sus versión de los hechos ocurridos, y solicitar diligencias de investigación, circunstancias que evidencia su interés”.

Conforme a lo anterior, es sensato traer al contexto del presente fallo, el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual en decisión N° 168, de fecha 02 de mayo del año 2017 señala: “Respecto del alcance jurídico del radio de acción procesal del denunciante esta Sala de Casación Penal ha establecido el criterio jurisprudencial, según el cual, “… la interposición de una denuncia por sí misma no otorga el carácter de víctima a quien la formula…”. (Cfr. Sentencia N° 119/2011, del 29 de marzo).”

Es así, como en el presente caso se advierte que el fundamento de la parte recurrente, riñe con el criterio del Máximo Tribunal de la República, por cuanto mal se podría otorgar la cualidad de parte procesal, por la circunstancia de haber interpuesto la denuncia que dé inicio a la investigación, o por haber sustanciado el proceso penal. Advirtiendo esta Alzada, que el Juzgador de Primera Instancia decidió apartar a las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina (Madre de la víctima) y Olga Rubí Berrio (Hermana de la víctima), por cuanto no contaban con la cualidad de parte procesal.

Tercero: Prosiguiendo, esta alzada observa que el recurrente sostiene en su escrito, que con la decisión del Juzgador lesiona el derecho de sus representadas, aduciendo el impúgnate que, el A quo como encargado de la administración de justicia, cometió un error al apartar del proceso a personas que según su consideración, tienen la cualidad de víctimas como consecuencia del perjuicio causado, además agrega que con este actuar, se ve violentado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte bajo su representación. Para reforzar el análisis de esta afirmación, es necesario citar textualmente al recurrente respecto a este punto:

“(Omissis)
De lo expuesto anteriormente se desprende que existe un error en la administración de justicia en el caso en comento que aparta injustamente a las ciudadanas LAURA ROSA BERRIO OSPINA y OLGA RUBI BERRIO de este proceso, y les impide participar en la administración de justicia y de ejercer así la acción penal a través de una acusación particular propia y obtener como victimas la reparación del daño sufrido con la muerte de CELESTE LENA BERRIO, privándoseles, de la protección consagrada en la ley procesal penal venezolana vigente, constituyendo tal evento dentro del proceso una falta a la Tutela Judicial Efectiva, cuya garantía es de rango Constitucional.
(Omissis)”

Del fragmento enunciado, surge la necesidad de confrontar lo fundamentado en la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, en la cual el Juzgador señaló lo siguiente:

“(Omissis)
En consecuencia de todos los argumentos anteriormente expuestos, considera el Tribunal, que la víctima indirecta en el presente caso son los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), hijos del occiso CELESTE JIOVSCHINO LENA BERRIO, siendo su legítima representante la TUTORA de estos, la ciudadana LEISSE ILDEMAR VARELA GÓMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.656.990, por virtud de una decisión emitida por la Abogada MILAGROS DEL VALLE GARCÍA MARTÍNEZ, Juez Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2015, tal como fuera informado por la ciudadana Abogada KARELIS ESCALANTE CÁRDENAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Primera Encargada de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante Oficio N° 20-F5-3127-2016, de fecha 5 de octubre de 2016, inserto en los folios 1649 al 1658 de la Pieza VII de la causa. Y así se decide.-
Asimismo, por virtud de los alegatos expuestos, dada la falta de cualidad y legitimidad para actuar de los Abogados Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce, y Ramón Antonio Lorenzo Echeverria, sustentada en un Poder Especial, que en el estado actual, es considerado como insuficiente para otorgar la representación de la víctima indirecta de los hechos, es por lo que SE DECLARA INADMISIBLE la ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA, presentada en fecha 15 de abril de 2016, la cual corre inserta en los folios 1431 al 1478 de la Pieza VI de la causa.

(Omissis)”

Habiendo contrapuesto los argumentos del recurrente y de la decisión atacada, se advierte que para la fundamentación del fallo, el Juzgador utiliza como criterio determinante la carencia de legitimación por parte de los agraviados. A su vez, el recurrente denuncia que, el A quo incurre en el error de extraer del proceso a personas que poseen inequívocamente el carácter de víctimas en el caso concreto. Conforme a lo señalado anteriormente se observa que, la controversia se encauza a la cualidad de las partes que ostentan a participar en el proceso.

Es menester recordar que, el Juez de Primera Instancia tiene la facultad y el deber de realizar el control formal sobre el acto conclusivo y las actuaciones que contienen el expediente, incluyendo la individualización de las partes que conforman el proceso, esto, siempre abrigado bajo el criterio objetivo que brinda el concepto de la Legitimación, para así determinar quiénes pertenecen al mismo, y quiénes no tienen cualidad alguna para participar y actuar en el proceso. Por lo antes expuesto, quienes aquí deciden creen prudente indicar el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Civil, en cuanto a la Legitimación, en sentencia RC.000778 de fecha 11 de diciembre del 2012, la cual señala:

“(Omissis)
(…) la legitimación debe ser entendida unívocamente como un juicio puramente lógico de relación, limitadamente dirigido a establecer quiénes son las personas que deben estar en juicio como integrantes de la relación procesal, y, por consiguiente, ese juicio debe aparecer y ser establecido por el juez, pues si hay un titular o titulares efectivos o verdaderos de los derechos en juicio, esos son los que debe determinar el juzgador con tal carácter para la relación procesal, y de ello no puede prescindir el juzgador. De tal manera que, una vez determinado tal extremo y verificado por el juez, en cualquier estado de la causa, que existe un defecto en la integración del litis-consorcio necesario, el juez está en la obligación de ordenar de oficio su integración.
(Omissis)”

Analizando el criterio jurisprudencial citado con antelación, queda establecida la carga del Juez de Primera Instancia al momento de comprobar quienes son los reales sujetos procesales del proceso, debiendo el mismo aseverar si realmente ostentan la cualidad de parte procesal. Se observa, que el A quo procedió a excluir del proceso a las recurrentes, argumentando su falta de legitimación, al manifestar lo siguiente: “se debe determinar la condición de la persona que aduce ser víctima indirecta de fallecido, por cuanto la ley no confiere vocación hereditaria a todos los parientes del fallecido; por el contrario, establece grupos y da preferencia a unos grupos sobre otros.”

En relación al fundamento del Juzgador, los miembros de esta Corte estiman necesario señalar un elemento significativo para la presente decisión; éste se refiere al derecho que surge sobre las víctimas indirectas –sobrevivientes- en torno al delito de homicidio. Como consecuencia de este delito, se genera la vulneración de un derecho que nos ocupa en el caso concreto, se trata del derecho a heredar (iure herediatis), esta acción le corresponde a las personas que están llamados a suceder, conforme a la prelación señalada en los artículos 37, 38 y 39 del Código Civil. Conforme a este punto el Juzgador de Primera Instancia señaló lo siguiente:

Esto significa, que los llamados a suceder, que afirmen la condición de víctimas, deben acogerse al criterio de prelación definido en los artículos 37, 38 y 39 del Código Civil. Y en ese orden, en el estudio del presente caso, los hijos del fallecido (víctima directa), los menores IBLR y JALB (Identidad se omite por razón de ley), prelan en su interés y vocación hereditaria, para ser considerados como víctimas indirectas, excluyendo a la madre del fallecido y a la hermana de este.

En armonía con lo anterior, la parte recurrente argumenta en su escrito, que sus representadas conforme al artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, poseen claramente la cualidad de víctima por su grado de parentesco por consanguinidad (madre y hermana). Sin embargo, la norma adjetiva penal y la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, como fuente del Derecho, delimitan de manera taxativa quiénes ostentan la cualidad de víctima en un proceso penal. Es así, como el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 121 señala que se considera víctimas:

“(Omissis)
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
(Omissis)”

Igualmente, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 173 de fecha 11 de abril del año 2016, dilucida qué sujetos se encuentran investidos de cualidad de víctimas en el proceso penal, conforme al artículo 121 de la norma adjetiva penal, señalando el Máximo Tribunal lo siguiente:

“(Omissis)
Conforme con lo consagrado en el mencionado artículo 121, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, se debe determinar su grado de parentesco con relación a la causante Belén María Núñez de Cáceres Pérez, toda vez que la ley no confiere vocación hereditaria a todos los parientes del fallecido; por el contrario, establece grupos y da preferencia a unos grupos sobre otros. Los grupos se denominan órdenes y la existencia de los parientes comprendidos en el orden que la ley declara preferente, excluye a los de otros órdenes. Por otra parte, la ley considera el hecho de que el parentesco con el causante sea próximo o no, es decir, el grado; por lo tanto el parentesco con el causante es el fundamento de la ley para la determinación de las personas que han de ser consideradas herederas y por ende víctimas en el proceso penal.
(Omissis)”
Del fragmento del auto enunciado, se debe extraer un elemento significativo, éste se refiere a la intención del legislador al estructurar el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de demarcar, quienes pueden participar en el proceso penal cobijados con la condición de víctima. No obstante, el Máximo Tribunal de la República con el propósito de determinar los sujetos pasivos contemplados en el prenombrado artículo indica que: “la ley no confiere vocación hereditaria a todos los parientes del fallecido; por el contrario, establece grupos y da preferencia a unos grupos sobre otros”.

Esta Alzada, respetando el criterio del Tribunal Supremo de Justicia, estima prudente señalar que en el orden indicado en la ley adjetiva, debe tomarse como principio, -la preferencia- por el grado de proximidad en el parentesco. Entendiéndose que con la existencia de un grado consanguíneo más próximo, se excluirán los grados más lejanos a este.

En relación a lo anterior y de la revisión de la causa, se estima prudente acotar que en fecha 23 de noviembre del año 2015, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, designó como tutora de la adolescente IRLR y el niño JALR (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a la ciudadana Leisse Ildemar Varela Gómez, constituyendo en ese mismo acto, el consejo de tutela en beneficio de éstos.

Así mismo, el Juzgador de Primera Instancia al momento de estructurar su resolución, hace referencia a la decisión dictada por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, como circunstancia determinante para reconocer como vulnerados en el presente proceso penal, a los hijos de la víctima directa –Celeste Jiovschino Lena Berrio-, la adolescente IRLR y el niño JALR, (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), representados por su Tutora Leisse Ildemar Varela Gómez. Lo cual, es cónsono a lo contemplado en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, y a la decisión dictada por el Tribunal Supremo de Justicia que, delimita la figura de víctima en el proceso penal venezolano, otorgando preferencia a los dos hijos sobrevivientes (primer grado de parentesco por consanguinidad en línea recta), de los ciudadanos Celeste Jiovschino Lena Berrio, y Helen Dulbey Rojas Varela –hoy fallecidos-.

Ahora bien, visto lo anterior y con la finalidad de concluir, esta Superior Instancia, habiendo observado la denuncia del recurrente relacionada al aparente error cometido por el Juzgador de Primera Instancia, al excluir del proceso a sus representadas, sin advertir que las mismas con su denuncia dieron inicio a la investigación y sustanciaron el proceso penal; esta Alzada respetando el criterio Jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, advierte que el A quo decidió razonadamente en cuanto a este punto impugnado, por cuanto conforme al criterio del Máximo Tribunal de la República, la interposición la denuncia no otorga la cualidad de parte procesal al sujeto que la realice.
A su vez, considerando el argumento de la parte recurrente atinente a la actuación del Juez, al momento de dictar su decisión, incurrió en un falso supuesto, pues el mismo fundamentó su decisión exponiendo que el poder especial, no cumple con los requisitos de validez, considerando que les fue otorgado para actuar como representantes judiciales en una causa seguida contra el imputado, por el delito de Homicidio Preterintencional y no por el delito imputado de Homicidio Culposo. De lo anterior es prudente señalar que el Juez es su fundamentación, indica de manera errada, que el instrumento del mandato es insuficiente por el tipo penal descrito en él, sin embargo es necesario mencionar que está circunstancia no es vinculante al momento de constatar la legitimación del sujeto apoderado, puesto que el tipo penal es susceptible a ser modificado paulatinamente en el proceso penal, especialmente cuando el mismo se encuentre en una epata como la fase de investigación y fase intermedia.
De igual manera el Tribunal recurrido, señala en su fundamentación que además de la circunstancia anteriormente descrita, los apoderados judiciales no pueden ostentar representación judicial respecto a la ciudadana Hellen Dulbey Rojas Varela, puesto que la poderdante falleció. Considerando lo anterior, observan quienes aquí deciden, que el señalamiento del Juzgador A quo, es acorde a la norma procesal que regula la materia, puesto que le Juez, de conformidad al artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, procedió a motivar que, efectivamente como lo indica la norma, el poder ceso con la muerte del mandante.
Igualmente esta sala advierte, que de conformidad con lo señalado en el texto adjetivo penal, en su artículo 121 y acatando la decisión N° 173 emanada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de abril del año 2016. El Juez recurrido llevó a cabo una interpretación razonada, indicando que por la proximidad del grado de consaguinidad, la cualidad de víctima le corresponde a los hijos del vulnerado directo –Celeste Jiovschino Lena Berrio-, la adolescente IRLR y el niño JALR, (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), representados por su Tutora Leisse Ildemar Varela Gómez.
Una vez señalado lo anterior, se aprecia que el actuar del Juez de Primera Instancia es apegado a derecho, al haber considerado como víctimas a la adolescente IRLR y el niño JALR, (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), apartando del proceso a las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina (Madre de la víctima) y Olga Rubí Berrio (Hermana de la víctima), y como consecuencia directa de esta decisión obró adecuadamente al inadmitir la acusación particular propia, presentada por los apoderados judiciales Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo.
Habiendo expuesto lo precedente, esta Alzada procede a declarar sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por los abogados Ramón Antonio Lorenzo Echeverría y Doris Elisa Méndez Ponce, en su carácter de apoderados judiciales. En consecuencia, esta Corte confirma la decisión dictada en fecha 16 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira,

DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Ramón Antonio Lorenzo Echeverría y Doris Elisa Méndez Ponce, en su condición apoderados de las ciudadanas Laura Rosa Berrio Ospina y Olga Rubi Berrio, interpuesto contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre diversos pronunciamientos, considera como víctimas a los menores IBLR y JALR (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hijos del hoy occiso Celeste Jiovschino Lena Berrio, siendo su legítima representante su tutora, la ciudadana Leisse Ildemar Varela Gómez, atendiendo a la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 23 de noviembre del año 2015, conforme a lo establecido en el artículo 121 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; e inadmitió la acusación particular propia presentada por los apoderados judiciales Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo.

SEGUNDO: Confirma la decisión dictada en fecha 16 de noviembre del año 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre diversos pronunciamientos, considera como víctimas a los menores IBLR y JALR (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hijos del hoy occiso Celeste Jiovschino Lena Berrio, siendo su legítima representante su tutora, la ciudadana Leisse Ildemar Varela Gómez, atendiendo a la decisión emitida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 23 de noviembre del año 2015, conforme a lo establecido en el artículo 121 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; e inadmitió la acusación particular propia presentada por los apoderados judiciales Yolanda Parada, Doris Elisa Méndez Ponce y Ramón Antonio Lorenzo.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los treinta y un 31 días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta - Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogado Fernando Arturo Orduz Vega
Secretario accidental

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
El secretario.-
1-Aa-SP21-R-2016-000611