TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

.- IMPUTADOS: .-BREINER JOSUE GUERRERO HERNANDEZ, Venezolano, titular de la cedula de identidad N º V-26.841.244, .-YEISON WILFREDO AMAYA FERNANDEZ, Venezolano, titular de la cedula N° V-27.353.018, y .-YOSSER SMIR RODRIGUEZ SEPULVEDA, Venezolana, titular de la cedula de identidad N º V-20.120.956, plenamente identificado en autos.

.- DEFENSA: ABG. Leonardo Colmenares, Carmen Zambrano (Defensora Pública), Doris Elisa Ponce y Juan José Gamboa.

.- FISCALIA ACTUANTE: ABG. Carmen Yudila García Useche y Roger Martínez, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Táchira.

.- VÍCTIMA: El Estado Venezolano.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Yudila García Useche y el abogado Roger Ali Martínez Galindo, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2017, y publicado auto fundado en fecha 27 de octubre de 2017, por el abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, en el punto previo tercero, declaró la nulidad de la experticia botánica N° 9700-134-DLCT-1253-17 de fecha 22-02-2017, folio 229 y vuelto, así como el memorándum 9700-0373-0929 de fecha 21-002-2017.

Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 18 de diciembre de 2017, designándose como ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte lo admitió en fecha 20 de diciembre de 2017.

En fecha 20 de Diciembre de 2017, se libró oficio N° 1777, en la oportunidad de solicitar al Tribunal de origen, con carácter urgente la causa original signada con la nomenclatura SP21-P-2017-013037, relacionada con el presente recurso de apelación.

En fecha 15 de Enero de 2018, por recibido constante de cuatro (04) folios útiles, oficio N° 2C-0013-17, de fecha 10 de enero de 2018, procedente del Tribunal de origen, mediante el cuál informa que el asunto principal solicitado se encuentra en el Tribunal Quinto de primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira.

En fecha dos (02) de Febrero de 2018, por recibido oficio N° 5J-138-2018, de fecha 02 de Febrero de 2018, procedente del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual remite el asunto principal signado con el numero SP21-P-2017-013037, constante de gseis (06) piezas, la cuál fue solicitada a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por ante esta Alzada.
En fecha 23 de Abril de 2018, por recibido constante de un (01) folio útil, escrito suscrito por el Abogado Leonardo Suárez Sánchez, en su carácter de defensor privado, mediante la cuál manifiesta su renuncia al nombramiento como defensor, hecho por el ciudadano Breyner Josue Guerrero Hernández. Visto lo manifestado, por el referido abogado, esta Alzada acuerda librar boleta de traslado, a los fines de que el imputado de autos, designe nuevo defensor público o privado.

En fecha 24 de Abril de 2018, se hizo presente por ante esta Corte de Apelaciones previo traslado del órgano legal correspondiente, el ciudadano imputado de autos, a los fines de informarle que el abogado Leonardo Suárez, renuncio al cargo como defensor hechos por su persona, por lo que impuesto del motivo de su comparecencia manifestó: “Me doy por informado de dicha renuncia, por lo que voy a designar a un nuevo defensor”.

En fecha 01 de Junio de 2018, se hizo presente por ante esta Corte de Apelaciones previo traslado del órgano legal correspondiente, el ciudadano imputado de autos, quien impuesto del motivo de su comparecencia manifestó: “ratifico el escrito presentado por mi madre, mediante la cuál solicita se me designe un defensor público penal”.

En fecha 06 de Junio de 2018, por recibido constante de un (01) folio útil, escrito suscrito por la Abogada Dorcy Gonzalez, en su carácter de defensor pública undécima, mediante la cuál acepta el nombramiento como defensora del ciudadano Breyner Josue Guerrero Hernández.

En fecha 15 Junio de 2018, por cuanto para el día de hoy, se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa; y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que se acuerda diferir la publicación de la decisión para la Décima audiencia siguiente a la de hoy.

En fecha 04 de Julio de 2018, por cuanto para el día de hoy, se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa; y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que se dictará decisión en su oportunidad legal, y se librarán sus correspondientes boletas de notificación.

Siendo la oportunidad legal para decidir esta Corte lo realiza en los siguientes términos:

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 03 de Octubre de 2017, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión; siendo publicado el auto fundado de la misma en fecha 27 de octubre de 2017.

En fecha 06 de Noviembre de 2017, la abogada Carmen Yudila García Useche y el abogado Roger Ali Martínez Galindo, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, interponen recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguidas, pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, del escrito de apelación, a tal efecto observa lo siguiente:

LOS HECHOS
Narra el Ministerio Publico, que en fecha 21 de febrero del 2017, los funcionarios LUIS GUAJE, LUIREY COLMENARES , ALFREDO GOMEZ , ENYIE GONZALES, LUIS CASIQUE, EDGAR LOPEZ, MIGUEL RODRIGUEZ, GREGORY LUNA, RONNY RAMIREZ, LUZ CRIOLLO, YOAN RUIZ Y RICHARD BARAJAS, dejan constancia de la siguiente acta policial: siendo las 3:40 horas de la tarde se trasladaron al 23 de enero con el propósito de indagar sobre la dirección de domicilio del presunto autor del hecho que se investiga, llegando al lugar entrevistaron a un ciudadano quien indico que la persona que buscaban reside en el bloque D-3 piso 2 apartamento 24, asi mismo indico que el ciudadano es conocido como pata de perro y que es conocido por la comunidad como azote del barrio ya que porta arma de fuego y se dedica al robo, robo venta y consumo de drogas, por lo que procedieron a la dirección tocando la puerta e identificándose, escuchando presencia de personas pero de igual manera no les abrían, por lo que los funcionarios abrieron la puerta haciendo uso de la fuerza , logrando observar a dos ciudadanos quienes se encontraban con intención de saltar a través de una ventana, quedando identificados como BREINER GUERRERO Y YEISON AMAYA, de igual forma lograron neutralizar a dos ciudadanas y a un ciudadano que se encontraba en la sala, quedando identificados como LUISA RONDON, JENNY VANEGA Y BACH BETANCOURT, seguidamente se les infiere sobre quien es la persona pata de perro, indicando el ciudadano BREYNER GUERRERO ser la persona requerida manifestando que el conocía el motivo de la presencia de los funcionarios y señalando que el había dado muerte al guardia nacional en la ermita para robarle el celular utilizando para ello un arma de fuego la cual días atrás vendió a un ciudadano de nombre YOSSER quien reside y labora en las afueras de dicho bloque, así mismo informa que para el momento del referido hecho se encontraba en compañía de un sujeto MIGUEL ANGEL PORRAS a bordo de una motocicleta. Por lo que los funcionarios en compañía del ciudadano se dirigieron al local comercial, la cual se encontraba la pareja del referido ciudadano e indico que el se encontraba en un apartamento, por lo que se dirigieron al lugar y fueron atendidos por YOSSER RODRIGUEZ, quien se le infiere con el arma de fuego referida a la investigación, señalando que en el inmueble se encontraba la referida arma de fuego, por lo que siendo las 4:30 horas de la tarde proceden a realizar una inspección a la vivienda, logrando incautar: un receptáculo elaborado en material sintético de color beige, con su respectiva tapa del mismo color, diez cartuchos sin percutir calibre 16, dos cartuchos sin percutir marca SPECIAL, calibre 16, un cartucho sin percutir marca SPAIN calibre 16, un cartucho sin percutir marca FEDERAL, calibre16, un cartucho sin percutir marca WINCHESTER calibre 16. Un arma de fuego tipo escopeta con su empuñadura de madera, sin marca aparente, serial 51303, calibre 16, un correaje elaborado en fibras naturales de color marrón beige provisto de veinticinco porta cartuchos, contentiva de trece cartuchos in percutir, sin marca aparente calibre 16, siete cartuchos sin percutir marca SPECIAL calibre 16, un cartucho sin percutir marca SPAIN, calibre 16, cuatro cartuchos sin percutir marca IMPERIAL. Un arma de fuego tipo pistola de color gris con su empuñadura de color negro marca LLAMAMICROMAX380, con sus seriales desbastados con su respectivo cargador, contentivo de cuatro balas sin percutir marca AUTO. Por lo que siendo las 4:40 horas de la tarde se le informa al ciudadano que quedaría aprehendido. Así mismo se dirigieron al inmueble del ciudadano BREINER GUERRERO para realizar la inspección de la vivienda, encontrando: un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético tipo ziploc de color traslucido contentivo en su interior de restos vegetales, presunta droga. Un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético, de color traslucido provisto de nudo hacia uno de sus extremos elaborado en torsión manual contentivo en su interior de restos vegetales. Un envoltorio, tipo cebollita elaborado en material sintético, de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales, manifestando la ciudadana luisa rondón que dicha evidencia le pertenece a BREYNER GUERRERO, a lo que el mismo confirma. Igualmente hallan un envoltorio de regular tamaño elaborado en material sintético, de color negro, provisto de un nudo hacia uno de sus extremos elaborado en torsión manual contentivo en su interior de restos vegetales. Es por lo que a las 05:15 se les informa a los ciudadanos breyner guerrero, Jenny Vanega y Yeison Amaya que quedaran detenidos. Experticia realizada 22 de febrero del 2014, arrojo como resultado: muestra A: PESO NETO: 86 GRAMOS CON 500MILIGRAMOS: MUESTRA B: PESO NETO: 59GRAMOS CON 500MILIGRAMOS: MUESTRA C: 100 MILIGRAMOS: MUESTRA D: 59 GRAMOS CON 500 MILIGRAMOS. A,B,C Y D: POSITIVO PARA MARIHUANA

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
“(Omissis)

V
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE DIVERSAS PRUEBAS

El defensor Leonardo Suárez, hilvanó una a una las razones que a su parecer, deben privar para considerar nulas primero como diligencias de investigación, luego como pruebas ofrecidas, una serie de experticias, reconocimientos y demás, por consecuente las testimóniales de los funcionarios que participaron en ella, de allí que el tribunal deba revisar desde el inicio de la investigación si se cumplieron o no las normas procesales y procedimentales para su lícita adquisición y promoción, de allí que debamos traer a colación lo expuesto por las partes así:

“…Defensor Privado Abogado LEONARDO SUAREZ, quien entre otras cosas expuso: “Solicito el Control Judicial de las pruebas contenidas en el escrito de acusación de la causa SP21-17-13037 así como la nulidad absoluta establecida en el artículo 175 de la norma adjetiva penal y 187 con respecto a la cadena de custodia ya que se violentaron los derechos procesales y constitucionales en el dictamen pericial de reconocimiento técnico N° 9700-134-LCT-0610-17 de fecha 02-02-17, que riela 71 de la causa donde fue colectada una concha y el acta de inspección 27-01-17, inserta al folio 17 , memorándum 470, en al cual no se dejo constancia del número de cadena de custodia y precinto y de la concha colectada y por eso se configura la nulidad absoluta de dicha prueba y se pide se desestime del escrito acusatorio. Solicito la nulidad absoluta del reconocimiento técnico N° 9700-134-LCT-0609 de fecha 02-02-17, inserto al folio 72, con respecto a un proyectil 380 colectado en el lugar de los hechos y que fue recibido para la experticia según memorándum 469 de fecha 27-01-17, en el cual no se indica el número de precinto ni la cadena de custodia con la que fue colectada el proyectil; igualmente el dictamen pericial de reconocimiento técnico N° 9700-134-LCT-0609, de fecha 02-07-17, inserto al folio 40 donde fue colectado un proyectil deformado en la sala de patología forense por el patólogo José Bonilla y hace referencia a la cadena de custodia sin numero y dicho proyectil fue colectado según memorándum 469 de fecha 27-01-17; dictamen pericial hematológico N° 9700-134-LCT-0608, de fecha 02-02-17, inserto al folio 73, donde fue colectada en la morgue una mota de algodón para la prueba hematica, según acta de investigación de fecha 27-01-17, que riela al folio 7, no dejando en dicha acta cadena de custodia ni precinto correspondiente; dictamen pericial de reconocimiento técnico y restauración de caracteres borrados N° 9700-134-LCT-1187-17, de fecha 23-02-17, que riela al folio 239, donde colectadas 2 armas de fuego, un cargador, 38 cartuchos, 4 balas según el memorándum N° 0943-17, de fecha 21-02-17, riela al folio 158, donde se desaplico el manual de cadena de custodia no dejando constancia de los precintos donde fue colectadas esas evidencias; dictamen pericial de experticia botánica N° 9700-134-LCT-1253-17, de fecha 22-02-17, que riela al folio 229, donde fueron incautadas 3 empaques siploc donde se dejo constancia en el memorándum N° 09700-0373-0929 de fecha 27-01-17, y que esa cadena de custodia el número esta en blanco y no fue registrado ningún número de precinto; reconocimiento legal N° 9700-134-LCT-1216-17, de fecha 22-02-17, que riela al folio 238, donde se hace el reconocimiento legal de una copia a color de una cédula de identidad y de una copia a blanco y negro de partida de nacimiento signada con el N° 487 por lo que se le solicita la nulidad de ese reconocimiento legal pues a las copias simples o a color no se puede realizar un reconocimiento legal ya que no son documentos como tal; por todas esas razones solicito se declare la nulidad absoluta de todos los dictámenes periciales antes mencionados por no cumplirse las normas legales y procesales al no cumplir la cadena de custodia y por eso pido que sean desestimadas en el control judicial que debe hacer el Juez al momento de celebrar una Audiencia Preliminar y pido que se decrete el auto de apertura a juicio, es todo”..”.

Así las cosas, a fin de determinar si le asiste o no la razón al Defensor, tenemos que:

Referente a la solicitud de nulidad del Dictamen pericial de reconocimiento técnico N° 9700-134-LCT-0610-17 de fecha 02-02-17, que riela 71 de la causa donde fue colectada una concha y el acta de inspección 0069 de fecha 27-01-17, inserta al folio 17 , memorándum 470, en al cual al decir del defensor, no se dejo constancia del número de cadena de custodia y precinto y de la concha colectada y por eso se configura la nulidad absoluta de dicha prueba, este juzgador constata que aparece cadena de custodia numerada como 0054-17 de fecha 30/01/2017 y No 151 de fecha 27/172017,e n su orden respectivamente

Luego en lo atinente al Reconocimiento técnico N° 9700-134-LCT-0609 de fecha 02-02-17, inserto al folio 72, referido por el defensor como, respecto a un proyectil 380 colectado en el lugar de los hechos y que fue recibido para la experticia según memorándum 469 de fecha 27-01-17, en el cual, a su decir, no se indica el número de precinto ni la cadena de custodia con la que fue colectada el proyectil, encuentra este tribunal que sí posee la cadena de custodia señalada con la nomenclatura, se observa cadena de custodia numerad 0150 de fecha 2/272017.

Respecto del Dictamen pericial de reconocimiento técnico N° 9700-134-LCT-0609, de fecha 02-07-17, inserto al folio 40, al parafrasear al defensor indicó, fue colectado un proyectil deformado en la sala de patología forense por el patólogo José Bonilla y hace referencia a la cadena de custodia sin numero y dicho proyectil fue colectado según memorándum 469 de fecha 27-01-17, se observa que el mismo NO es un dictamen pericial sino un memoramdum para la practica de experticia de reconocimiento y le correspondió la anterior cadena de custodia 0150.

Mencionó también el Dictamen pericial hematológico N° 9700-134-LCT-0608, de fecha 02-02-17, inserto al folio 73, donde fue colectada en la morgue una mota de algodón para la prueba hemática, según acta de investigación de fecha 27-01-17, que riela al folio 7, no dejando en dicha acta cadena de custodia ni precinto correspondiente, se constata que al folio 7 corre agregada una fotografía, luego posee la cadena de custodia 0144 de fecha 2/2/2017.

Señaló el Defensor, que sobre el Dictamen pericial de reconocimiento técnico y restauración de caracteres borrados N° 9700-134-LCT-1187-17, de fecha 23-02-17, que riela al folio 239, donde colectadas 2 armas de fuego, un cargador, 38 cartuchos, 4 balas según el memorándum N° 0943-17, de fecha 21-02-17, riela al folio 158, donde se desaplico el manual de cadena de custodia no dejando constancia de los precintos donde fue colectadas esas evidencias, sin embargo este tribunal verifica que aparece estampada la cadena de custodia No 0304.

Indicó la defensa, que sobre el reconocimiento legal N° 9700-134-LCT-1216-17, de fecha 22-02-17, que riela al folio 238, donde se hace el reconocimiento legal de una copia a color de una cédula de identidad y de una copia a blanco y negro de partida de nacimiento signada con el N° 487 por lo que se le solicita la nulidad de ese reconocimiento legal pues a las copias simples o a color no se puede realizar un reconocimiento legal ya que no son documentos como tal.

Sobre esta última nulidad solicitada, este tribunal se permite recordar, que la practica acordada fue de un reconocimiento legal, el cual se limita a establecer las características aparentes del documento observado, sin precisar detalles ni ahondar sobre su originalidad ni correspondencia con documentos debitados (como ocurre con las exeprticias), al tratarse de copias de cédulas de identidad, es perfectamente aplicable el simple reconocimiento al instrumento, que posteriormente pudiere ser tachado u objetado, cosa distinta es, por ello no se hace procedente decretar la nulidad de dicha prueba.

Lo anterior deja en evidencia que respecto de las pruebas analizadas SI se dio cumplimiento a cabalidad con el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas dictado por mandato expreso en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.784 del 24 de octubre de 2011 en resolución conjunta Nº 278 y 1563 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA y EL MINISTERIO PUBLICO específicamente en lo atinente al área de Investigación de Drogas, tanto en la fase de trabajo de campo como en la fase de laboratorio, CONSECUENCIALMENTE SE DEBE DECLARAR SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS REFERIDAS PRUEBAS. Y así se decide.

Ahora bien, respecto de la solicitud de NULIDAD del dictamen pericial de experticia botánica N° 9700-134-LCT-1253-17, de fecha 22-02-17, que riela al folio 229, donde fueron incautadas 3 empaques siploc donde se dejo constancia en el memorándum N° 09700-0373-0929 de fecha 27-01-17, y que al decir del defensor, esa cadena de custodia el número esta en blanco y no fue registrado ningún número de precinto, este tribunal inicia el camino para confirmar la tesis de la Defensa, luego asumida por este tribunal, ya que tal y como indicó el defensor precitado, corroboramos con gran certeza que el órgano investigador desde el inicio NO cumplió con el aludido manual de cadena de custodia, no dejaron constancia específica en el memorandum No 9700-0373-0929 de fecha 22-02-2017, el cual aparece agregado al folio 71 de la Pieza III, el número de acta de inspección donde colectaron la evidencia, mucho menos del número de la cadena de custodia, que va consolidando la tesis de una presurosa y certera violación al proceso debido, al incumplir con el procedimiento legal para la toma y análisis este tipo de pruebas como lo son, planilla de registro de cadena de custodia y el acta de inspección técnica, en este sentido es necesario hacer mención al articulo 187 del Código de Procedimiento Penal que reza:
“Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público.” (las negrillas y el subrayado es de quien aquí decide).

Dicho articulo va de la mano y se subsume con lo previsto en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas dictado por mandato expreso en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.784 del 24 de octubre de 2011 en resolución conjunta Nº 278 y 1563 del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA y EL MINISTERIO PUBLICO específicamente en lo atinente al área de Investigación de Drogas, tanto en la fase de trabajo de campo como en el área de investigación de drogas señala:

“…ÁREA DE INVESTIGACIÓN EN MATERIA
DE DROGAS
A
CAPÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
170
…OMISSIS…

FASE I
TRABAJO DE CAMPO
CAPÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
174

1. Procedimientos Asociados al Proceso de Protección de Material
Botánico.

1.1 Protección del Material Botánico en el Sitio del Suceso.
1.1.1 Se realizará este procedimiento, por personal idóneo (funcionarios policiales, Guardia Nacional y otros), considerando principalmente aquellas plantas, con fines de drogadicción o dependencia psico-física, nombradas anteriormente. Se deberá hacer una demarcación del área del hallazgo y a la vez se deberá prestar seguridad perimétrica a la misma.
1.1.2 En caso de encontrarse sembradíos de plantas, se procederá a la destrucción e incineración de las mismas y de todos aquellos implementos que se utilicen para su procesamiento, previa instrucciones y coordinación con el Ministerio Público.
Debiéndose tomar antes de esto una muestra representativa para sus posteriores análisis, los cuales servirán como elemento de convicción, durante la investigación del hecho.
1.1.3 En caso de encontrarse material botánico en proceso o ya procesado, se procederá de acuerdo a lo estipulado en el procedimiento para la colección de referido material.
1.1.4 Si en el sitio se encontraren propiedades y bienes muebles e inmuebles, que guarden relación con el hallazgo, estos se deberán asegurar por el organismo que llegue primero al sitio del suceso, hacerlos constar en actas y proceder a su guarda y custodia, debiendo notificar al Ministerio Público y a la Oficina Nacional Antidrogas (O.N.A.), sobre el hecho y los referidos bienes.

2. Procedimientos Asociados al Proceso de Fijación del Material
Botánico.
2.1 Fijación del Material Botánico.
Se practicará Fijación Fotográfica a las evidencias de esta naturaleza en forma general, particular y en detalle, si así fuera necesario, por personal calificado, entrenado y debidamente autorizado. (Ver
Procedimiento en Protocolo para realizar Fijación Fotográfica)

3. Procedimientos Asociados al Proceso de Colección del Material
Botánico.
3.1 Colección de Material Botánico.
CAPÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
175
Se colectará y pesará debidamente (empleando una balanza calibrada para el pesaje) todas las evidencias de esta naturaleza, sin excepción, colectando además los receptáculos, envoltorios, material sintético, cintas adhesivas, prendas de vestir, contenedores, maletas, libretas de apuntes, documentos y otros, donde estos se encuentren, los cuales también serán colectados para ser posteriormente enviados al
Laboratorio correspondiente para su respectivo análisis y experticia.

4. Procedimientos Asociados al Proceso de Embalaje del Material
Botánico.
4.1 Embalaje de Material Botánico.
Las evidencias se embalarán, en receptáculos resistentes, libres de humedad, inocuos (cajas, sacos), los cuales una vez llenados se pesarán y sellarán con precintos de seguridad, cuyos seriales numéricos se registrarán y anotarán, antes de ser enviados al
Laboratorio de Toxicología, lugar donde posteriormente se
aperturarán, para proceder a la toma de muestra respectiva, con fines analíticos.

5. Procedimientos Asociados al Proceso de Rotulado y Etiquetado del
Material Botánico.
5.1 Rotulado y Etiquetado de Material Botánico.
Se identificará cada receptáculo en su parte externa, y se anotará en la etiqueta lo siguiente: tipo de evidencia, cantidad, procedencia, número de expediente, nombre del organismo actuante en el procedimiento, fiscalía que conoce del caso, observaciones, entre otros.

6. Procedimientos Asociados al Proceso de Traslado del Material
Botánico.
6.1 Traslado de Material Botánico.
Se trasladarán los receptáculos contentivos del material botánico por personal idóneo al Laboratorio de Toxicología, a través de la vía (terrestre, aérea), y medios de transporte idóneos (patrullas identificadas, vehículos particulares autorizados, camionetas, cavas, avionetas, aviones), con el debido seguimiento de los mismos, sin obstaculizar la cadena de custodia.

7. Procedimientos Asociados al Proceso de Preservación del Material
Botánico.
CAPÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
176
7.1 Preservación de Material Botánico.
No se deberán utilizar agentes preservativos con el material botánico, el cual no necesita refrigeración, no se deberá exponer a elevadas temperaturas, tampoco se depositarán en áreas de libre acceso (público o personas ajenas), ni tampoco que haya humedad o estén contaminadas por alimañas, insectos o roedores…”.

En la transcripción que se hace del referido manual, verificamos como el experto debe estar revestido y acompañado de elementos de seguridad, materiales y equipos que le van a dar pulcritud a la toma de las muestras, por ende seguridad y certeza que el resultado se va a compaginar con precisión con el lugar o las personas de las cuales emanaron las muestras a evaluar, de allí que se precise citar nuevamente el aludido manual, esta vez en lo específico cobre la colección y toma de la muestra así:

“…“CAPITULO II
FASE I TRABAJO DE CAMPO

MATERIAL BOTÁNICO
Este renglón corresponde a aquellas muestras orgánicas, de tipo vegetal, que pudieran ser localizadas en personas, lugares, objetos, entre otros, guardando relación con algún hecho que se investigue, o que tal vez pudiera tratarse principalmente de plantas venenosas o de las utilizadas con fines de drogadicción, como por ejemplo la Marihuana (Cannabis sativa L.).
1. Procedimientos Asociados al Proceso de Protección de Material
Botánico.
1.1 Protección de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se realizará este procedimiento por personal idóneo (funcionarios policiales, efectivos de la Guardia Nacional), considerando principalmente aquellas plantas de tipo venenoso y las que son utilizadas por algunas personas, con fines de drogadicción o dependencia psico-física, como por ejemplo la Marihuana (Cannabis
CAPÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
164
sativa L). (INCLUIR Procedimiento en Protocolo para Protección de Drogas de la Guardia Nacional, de la República Bolivariana de
Venezuela).
2. Procedimientos Asociados al Proceso de Fijación del Material
Botánico.
2.1 Fijación de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se practicará fijación fotográfica o videográfica a las evidencias de esta naturaleza en carácter general, particular y en detalle, si así fuera necesario, por personal calificado, entrenado y debidamente autorizado (Ver Procedimiento en Protocolo para realizar Fijación de Evidencias).
3. Procedimientos Asociados al Proceso de Colección del Material
Botánico.
3.1 Colección de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se colectará y pesará debidamente (empleando una balanza calibrada para el pesaje) todas las evidencias de esta naturaleza, sin excepción, colectando además los receptáculos, envoltorios, material sintético, cintas adhesivas, prendas de vestir, contenedores, maletas, entre otros, donde éstas se encuentren, los cuales también serán enviados al Laboratorio de Toxicología para su correspondiente análisis.
4. Procedimientos Asociados al Proceso de Embalaje del Material
Botánico.
4.1 Embalaje de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Las evidencias se embalarán en receptáculos resistentes, libres de humedad, inocuos (cajas, sacos, entre otros), los cuales se pesarán y sellarán con precintos de seguridad, cuyos seriales numéricos se registrarán y anotarán antes de ser enviados al Laboratorio de
Toxicología, lugar donde posteriormente se abrirán, para proceder a lantoma de muestra respectiva, con fines analíticos.
5. Procedimientos Asociados al Proceso de Rotulado y Etiquetado del
Material Botánico.
5.1 Rotulado y Etiquetado de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se identificará cada receptáculo en su parte externa, anotando en la etiqueta lo siguiente:
CAPÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
165
5.1.1 Identificación del Órgano de Investigación y Despacho que instruye.
5.1.2 Número de registro de cadena de custodia.
5.1.3 Número de Expediente.
5.1.4 Tipo de delito.
5.1.5 Procedencia.
5.1.6 Funcionario que colecta.
5.1.7 Número de Inspección Técnica.
5.1.8 Número o letra correspondiente al orden de colección.
5.1.9 Descripción de la Evidencia.
5.1.10 Observaciones.
PÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
169.”

El calco parcial de las normas de la FASE I contenidas en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se ha demostrado claramente y sin atisbo de duda alguna, que EL FUNCIONARIO QUE COLECTÓ LA MUESTRA, así como el experto Edgar Delgado Jerez adscrito al Laboratorio Criminalístico Táchira del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, violaron las normas relativas al debido proceso, devenida de NO Corroborar LA EXISTENCIA DE un acta numerada de inspección y colección, asÍ como UNA VERDADERA PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, si la persona que aparecía trasladando la evidencia, es la misma que la consigna, verificar la información plasmada en la presunta Planilla de Registro de Cadena de Custodia con el rotulado o etiquetaje de la evidencia, comprobar la integridad de los sistemas de seguridad como precintos, etiquetas, mecanismos de cierre y embalaje, dejándose constancia de cualquier anomalía presentada, en lo que hubiere sido la Planilla de Registro de Cadena de Custodia y otros mecanismos de registro establecidos por el laboratorio, constatar la existencia de la evidencia realizando los siguientes pasos, apertura del receptáculo, contenedor, embalaje o receptáculo, revisar la evidencia con respecto a integridad, cantidad, numeración, entre otros, constatar si la información plasmada en el documento de solicitud de experticia corresponde con las características de la evidencia y demás, incumpliendo con lo establecido en la fase dos del referido manual, impidiendo demostrar el cumplimiento de los pasos 1,2,3,4,5 y 6 del trabajo de campo ordenado por el referido manual, constatándose así tal y como lo sostiene la defensa que dicha experticia carece de justificación legal en el origen y colección de la prueba.

Adolece también la experticia, sobre la recepción de las muestras colectadas, no hace referencia sobre el numero de inspección técnica que soporte la planilla de registro de cadena de custodia, si por un lado en la planilla se vacían los datos técnicos necesarios para informar al experto, por el otro el soporte legal lo da el acta de inspección mediante la cual se hace constar de manera circunstanciada y pormenorizada, donde, cuando y quien colecto la evidencia a experticiar y en que fue colectada la evidencia, para así tal como lo ordena la fase de laboratorio diseñada para el cumplimiento por parte del experto que practica la experticia, debe constar el numero de planilla de cadena de custodia, los cuales no figuran en la experticia revisada.

A mayor abundamiento, se hace necesario plasmar compilaciones teóricas expuestas sobre las nulidades.

DE LOS PRINCIPIOS QUE ORIENTAN LA NULIDAD
La declaratoria de Nulidad Absoluta solo debe ser utilizado cuando no exista otro medio u otra forma de subsanar el supuesto vicio procesal, es el último recurso del que se debe hacer uso, para corregir los supuestos errores de procedimientos. Para poder hablar de Nulidad debemos atender y entender en primer lugar, los Principios que orientan la declaratoria de las Nulidades y su Convalidación, así tenemos que:

A) Principio de Especificidad, Taxatividad o Legalidad o “Pas de Nullite Sans Texte”: Es el principio director, la consagración taxativa de las causales de nulidad, pero no necesariamente desde el punto de vista de una relación circunstancial por parte del Legislador, de aquellas situaciones específicas que la generen, sino que va mucho más allá, de exigir que en el ordenamiento procesal no pueda anularse ningún acto, si la ley no prevé expresamente esa sanción. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, empleó el denominado por la doctrina como sistema de NULIDAD VIRTUAL, en sus artículos 174 y 175, en razón del cual, ante un sistema instrumentado, en que la especificidad de las hipótesis de nulidad hace imposible prever a priori todos los casos sancionables, quedando por fuera muchos supuestos en los cuales debía declararse, se erige una cláusula general que se opone a la previsión de la sanción expresa o nulidad específica, como pauta orientadora de aplicación, que encuentra limites importantes en el principio del finalismo y de la trascendencia.

B) Principio de la “Última Ratio”, de la Aplicación Residual de la Medida Extrema: Si tenemos en cuenta los efectos de la nulidad, en el sentido de que como ella es la forma más agravada de ineficacia, se hace extensiva, es decir, hace nulos, los actos consecutivos, que del mismo dependan, tales como la ineficacia difusa o contagiosa, conllevando en todos los casos en que se verifica, una pérdida del tiempo procesal. La ineficacia debe tener un costo, y él se traduce en trabajo perdido, con violación necesaria del Principio de la Economía Procesal. Por estas razones no debe abusarse de su invocación, acudiéndose a dicha institución, únicamente frente a casos realmente graves, frente a actuaciones que verdaderamente vulneren los mínimos principios y formas previstas por el orden penal adjetivo, si la formalidad no es esencial e indispensable, o si existe otro mecanismo más expedito para subsanar tal irregularidad, a él debe acudirse, pues la Nulidad solo tiene aplicación cuando la grave inconsecuencia procesal no puede corregirse, sino repitiendo todo o parte del trámite. En el presente caso, no existe otra forma o procedimiento paralelo, que podría emplearse para evacuar la prueba de ATD, máxime cuando tal diligenciamiento incide notablemente en la propia prueba su origen y resultado. Es por ello, que no existe otra solución procesal distinta a la Nulidad del Acto viciado, lo cual hace totalmente procedente su aplicación. Es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal, señala en el primer aparte del artículo 179 que: “…..sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad…..”

C) Principio de la Trascendencia o “Pas de Nullite Sans Grief”: Este principio general fundamental establece que, no existe Nulidad Sin Perjuicio. La nulidad no puede ser declarada o invocada por el solo interés de la ley, de la nulidad por la nulidad, ello conduciría a repetir unos actos, sin finalidad alguna, es necesario que la irregularidad sustancial afecte las garantías o derechos fundamentales o socave las bases propias del proceso. El perjuicio es el daño procesal que ha ocasionado a los sujetos procesales, la omisión de las exigencias fundamentales en la estructura del proceso, impidiendo que un determinado acto cumpla con la finalidad a la que está llamado por ley, por ejemplo, impidiendo que uno de los sujetos intervinientes pueda hacer uso de los recursos ordinarios, o cuando se vulnera la intervención de alguna de las partes en el proceso; por ello la trascendencia se traduce en que, de la violación se derive un perjuicio concreto y grave para alguna de las partes, o se rompa la estructura básica del proceso. Regenta este principio, la idea de que la nulidad solo podrá ser declarada, cuando la irregularidad vaya más allá de la nulidad misma, es decir, cuando la informalidad haya desviado o impedido el fin que se perseguía con la aplicación de un cierto formalismo, conculcando las garantías de los sujetos procesales, o desconociendo las formas debidas del proceso, pero siempre causando un perjuicio grave e irreparable, y que la finalidad del acto no se haya cumplido, pues de lo contrario la sanción no tiene lugar. Para que tenga efecto la nulidad, debe acreditarse en forma indubitable el perjuicio que la irregularidad sustancial ha ocasionado y su trascendencia dentro del proceso. El perjuicio debe ser cierto, concreto y con incidencia dentro del proceso, ya que la norma procesal está llamada a proteger finalidades, en razón del Principio Finalista de las Formas; “Data Forma Essa Rei”, adagio latino que como máxima Romana traduce que la “Forma es la Esencia de las Cosas”, y no formas o meros formulismos que sacrifiquen la justicia, tal como lo consagra el constitucional 257, sino que en verdad proteja derechos, y no simples pareceres, corrigiendo vulneraciones, que no dilatando procesos. En este orden de ideas, la prueba de ATD, la colección de muestras y su resultado, no es un simple formalismo, sino un acto trascendente en el proceso, y tanto es así, que su positividad o negatividad puede dar al traste o no con la tesis inculpatoria del ministerio público, y por tanto es susceptible de declararse su nulidad, cuando la misma ha sido producida con flagrante y evidente violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, como ocurrió en el caso en comento, pues la tergiversación y omisión de las normas previstas en el Manuel de Cadena de Custodia, bien podía surgir un criterio distinto en cuanto a la responsabilidad del imputado.

D) Principio de Convalidación, Confirmación o Saneamiento: Predicable solo en los casos de Nulidad Relativa, por lo que considera este juzgador se hace innecesario los comentarios al respecto, habida cuenta de estar sosteniéndose o LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRUEBA DE ATD, sus antecedentes y resultados.

E) Principio de Instrumentalidad de las Formas, Finalista o de la Finalidad Cumplida: Es aquel que hace referencia a que, muy a pesar de la existencia de irregularidades en la actuación procesal, la finalidad se hubiere cumplido, no existirá, por sustracción de materia, declaratoria de nulidad, es decir, si el acto, aun siendo defectuoso, ha cumplido el objetivo para el que fue instituido en el proceso, no existirá nulidad alguna, pues la tarea de las nulidades, no es proteger las normas consideradas en sí mismas, como meros instrumentos del proceso, ciegas a la realidad, y al fin que ellas persiguen, sino que es asegurar el fin que con ellas se busca por la ley. De acuerdo con la lógica, un acto procesal puede carecer de uno de sus requisitos, pero como quiera que éste está incluido para conseguir una específica finalidad, lo que debe analizarse entonces, no es la ausencia o irregularidad en sí misma, sino la finalidad que se perseguía con su inclusión, si se cumplió su fin, pues no habrá nulidad.

F) Principio del Alcance y Consecuencia de la Nulidad: Este principio hace referencia necesariamente a la determinación exacta del acto anulado, así como, de cuales actos de posterior ocurrencia se ven contagiados o incluidos en dicha nulidad. Ahora bien, como la Nulidad Absoluta puede comportar, más no necesariamente, una reposición de la causa, debe señalarse concretamente en la decisión que la consagre, el momento exacto al que se retrotrae el proceso y cuales actos deben repetirse, pues de lo contrario, no tendría finalidad alguna, sino más bien, estaríamos ante una decisión que comportaría nuevamente una nulidad, pues viola uno de los principios fundamentales como lo es la Seguridad Jurídica y por ende el Debido Proceso, ya que el dispositivo del fallo que la declare, debe ser concreto y especifico, no solo en cuanto al acto anulado, sino a cual etapa del proceso se retrotrae la causa, y cual acto debe repetirse; en este sentido nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 179, establece claramente cómo debe declararse la nulidad y su alcance y consecuencias. En este orden de ideas, el acto concreto del cual pretende la Nulidad Absoluta de la Diligencia de Investigación, luego prueba de ATD y la consecuente promoción, luego declaración que sobre la misma pudieran rendir los funcionarios que participaron en su presunta toma y evaluación, más en este caso la Nulidad NO debe Retrotraer el Proceso al Estado mismo de la Investigación, para realizar los diligenciamientos anulados, pues a estas alturas, por el tiempo transcurrido y las graves violaciones observadas son insalvables.

El Proceso Penal, NO es una sucesión de actos caprichosamente dispuestos por el Legislador, sino un método dialéctico, concebido científicamente para resguardar los derechos fundamentales de quienes participan en él, entre ellos principalmente el imputado, y para establecer una realidad histórica, cual es, la verdad, que permita dar recta aplicación al Derecho Sustancial.

Finalmente debe citar este juzgador lo expuesto por la Sala Constitucional en sentencia No 1228 de fecha 16/06/2005, ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre las Nulidades, a lo cual señaló:

“…Los defectos esenciales o trascendentales de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad…”.

“…En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”

Con respecto a la nulidad absoluta planteada por la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No 1581 del 09/08/2006, ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, ha dicho:

“…La nulidad absoluta puede declararse cuando exista inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos suscritos por la República, en donde se incluye los derechos constitucionales de la víctima…”. (subrayado de este Tribunal).

En virtud a lo expuesto, no queda otro camino a este Juzgador que DECLARAR Con Lugar la solicitud de la defensa y en consecuencia la Nulidad Total y Absoluta de LA EXPERTICIA BOTANICA N° 9700-134-DLCT-1253-17, de fecha 22-02-17, folio 229 y vuelto así como el memorándum 9700-0373-0929, de fecha 21-02-17, así también la declaración del experto que la practicó, por violación al debido proceso y la tutela judicial efectiva, prevista y sancionada en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República en relación con el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; de igual forma la . Y Así se decide.

(Omissis)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 06 de noviembre de 2017, la abogada Carmen Yudila García Useche y el abogado Roger Alí Martínez Galindo, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, al interponer recurso de apelación, señalaron lo siguiente:

“(Omissis)

Esta representación Fiscal, a los efectos de la impugnación, considera que el Juzgador al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo en su totalidad el Manual Único de procedimientos en materia de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.784 del 24 de octubre de 2011en resolución conjunta N° 278 y 1563del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA Y EL MINISTERIO PÚBLICO, y por ende, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue colectada la droga hallada bajo el dominio y poder útil de los acusados para el momento de su detención, quienes se encontraban en el interior de un inmueble ubicado en el Barrio 23 de Enero, Parte Baja Urbanización San Sebastian, Bloque 03, piso 02, Apartamento 24, Municipio San Cristóbal, Estado Táchira.

(Omissis)

En este sentido, Honorables Magistrados, es importante hacer de su conocimiento que si bien es cierto que tal y como constan en la EXPERTICIA BOTANICA NRO. 9700-134-DLCT-1253-2017 de fecha 22 de Febrero de 2017, realizada por el funcionario FARM. EDGAR DELGADO JEREZ, Experto adscrito al Laboratorio Criminalístico Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Estadal Táchira, inserta al folio doscientos veintinueve (229) del presente expediente, no se aprecia el número de cadena de custodia, no es menos cierto, que tanto en el memorándum como en el resultado de la Experticia, se observa el funcionario que recibe y practica la referida Experticia, quien funge como responsable del área de Laboratorio del órgano Policial y fue plenamente identificado como Edgar Delgado Jerez, así como, el funcionario que recibe el sobrante de la sustancia o evidencia objeto de experticia, haciendo mención al precinto de seguridad, a los fines del traslado al área de depósito, y para cuyo efecto debe contar con la PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, tal y como lo señala EL MANUEL UNICO DE PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FÍSICAS.

Del mismo modo, Honorable Magistrados, no puede el Juez A Quo, decidir en base al Número de Cadena de Custodia, solo porque no consta en la solicitud de la experticia, como en el resultado de la misma, toda vez que solo toma en consideración Fase I y II de dicho Manual, sin tomar en consideración la Fase III la cual indica que para la recepción del área de Resguardo y Evidencias debe estar acompañada de la correspondiente Planilla de Registro de Cadena de Custodia, y deben permanecer allí desde la etapa de la investigación hasta la culminación del proceso. Es decir, el juez A Quo, no valoró la integralidad de cada una de as fases, que conforman el Manual único de Procedimiento de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, ni lo señalado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se limitó al número de registro de cadena de custodia, el cual evidentemente no se encuentra plasmado ni en solicitud, ni en el resultado, sin valorar la verdadera existencia de una Planilla de Registro de Cadena de Custodia, la cual se encuentra en la sala de evidencias del órgano aprehensor, y con ese simple argumento pretender decretar la Nulidad de la EXPERTICIA BOTANICA NRO. 9700-134-DLCT-1253-2017 DE FECHA 22 DE FEBRERO DE 2017, y por ende, dejar impune de Tráfico Ilícito de Drogas que le fue imputado a los acusados, delito este que causa un daño grave a la sociedad y han sido establecidos por el propio Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad.

(Omissis)”.

Solicitando por último, los recurrentes que se declare con lugar el presente recurso de apelación y se dicté decisión propia sobre los vicios denunciados, a los efectos de adecuar los hechos con el derecho.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE DE APELACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto por los Abogados Carmen Yudila García Useche y Roger Martínez, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del estado Táchira, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir previamente las siguientes consideraciones:

Primero: La recurrente procede a ejercer el recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la decisión dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos no menos importantes, admitió totalmente los medios de prueba presentados por las Fiscalias Trigésima Primera y Trigésima del Ministerio Público, por ser de obtención lícita, pertinentes al hecho imputado, necesarios al debate y de lícita materialización en el juicio. Así mismo, admite parcialmente las pruebas promovidas por el Fiscal undécimo del Ministerio Público, Inadmitiendo LA EXPERTICIA BOTANICA N° 9700-134-DLCT-1253-17, de fecha 22/02/17, folio 229 y vuelto así como el memorándum 9700-0373-0929, de fecha 21/02/17, y la testimonial del experto que realizó esta experticia; considerando el recurrente que con dicha decisión se le está causando un gravamen irreparable en detrimento del Estado Venezolano.

.- Los apelantes consideran, que el Juez de la recurrida, al momento de emitir su decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo en su totalidad el Manual único de procedimientos en materia de cadena de custodia y evidencias físicas, y por ende las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue colectad la droga hallada bajo el dominio y poder útil de los acusados para el momento de su detención.

.- Así mismo alega, que no le asiste la razón al Tribunal Ad-Quo, en su decisión, cuando manifiesta entre otras cosas; el calco parcial de las normas de la fase I y II contenidas en el Manuel único de procedimientos en materia de cadena de custodia y evidencias físicas, sin tomar en consideración la fase III, la cuál indica que para la recepción al área de resguardo de evidencias debe estar acompañada de la correspondiente planilla de registro de cadena de custodia, debiendo permanecer allí, desde la etapa de investigación hasta la culminación del proceso.

.- De igual manera indica, que el Juez de Primera Instancia, no valoró la integralidad de cada una de las fases que conforman el Manuel único de procedimientos en materia de cadena de custodia y evidencias física, ni lo señalado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, solo se limitó al número de planilla de registro de cadena de custodia, el cual evidentemente no se encuentra plasmado ni en la solicitud, ni en el resultado, sin valorar la verdadera existencia de una planilla de registro de cadena de custodia, la cual se encuentra en la sala de evidencias del órgano aprehensor, y con ese simple argumento pretende decretar la Nulidad de la EXPERTICIA BOTANICA N° 9700-134-DLCT-1253-17, de fecha 22/02/17, y por ende, dejar impune el delito de Trafico Ilícito de Drogas que le fue imputado a los encausados, delito este que causa daño grave a la sociedad y han sido establecido por el propio Tribunal Supremo de Justicia como delitos de lesa humanidad.

.- Finalmente, con base en lo anterior, solicita muy respetuosamente a esta Superior Instancia, se sirva a declarar con lugar el presente recurso de apelación y se dicte una decisión propia sobre los vicios denunciados.

Segundo: Establecido lo anterior, esta Superior Instancia antes de entrar a resolver el fondo de los vicios aquí planteados, considera preciso acotar que, la fase intermedia del proceso penal, tiene como finalidad esencial, lograr la depuración del proceso, comunicar al imputado (a) sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo así, esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aún, la tramitación de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes esta, es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en Pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.

En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva, la cuál textualmente indica:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias)

De allí, es menester que exista por parte del Juez competente en esta fase, el debido control formal y material de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto, a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible atribuido, todo lo cuál procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.

Igualmente el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad.

De esta forma, la incorporación de las pruebas al proceso, requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la lícitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo.

Es así como, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor o partícipe. A tal efecto, deberá pasar a realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.

Tercero: En el caso In Examine, la recurrente alega en su escrito de apelación, que el Juez Ad-Quo inadmitió LA EXPERTICIA BOTANICA N° 9700-134-DLCT-1253-17, de fecha 22/02/17, así como el memorándum 9700-0373-0929, de fecha 21/02/17, y la testimonial del experto que realizó esta experticia; causando un gravamen irreparable en detrimento del Estado Venezolano, al considerar la inexistencia del número de planilla de registro de cadena de custodia en la solicitud, y en el resultado, siendo que se trata de la misma experticia que fue presentada y admitida como prueba para la calificación de flagrancia. Además en ella, se dejó constancia del funcionario que recibió y practicó la referida experticia, quien funge como funcionario del área del laboratorio del órgano policial y fue plenamente identificado como Edgar Delgado Jerez, así como, el funcionario que recibió el sobrante de la sustancia o evidencia objeto de experticia , haciendo mención al precinto de seguridad, a los fines del traslado al área de deposito, y para cuyo efecto evidentemente debe contar con la planilla de registro de cadena de custodia , por lo que no hay motivo para decretar la nulidad de la misma e inadmitirla como prueba.

Sobre este particular, antes de resolver lo concerniente a lo señalado por la recurrente, es necesario traer a colación el aporte realizado por el doctrinario J. Ruiz, (2013) en su obra Código Orgánico Procesal Penal Comentado, Concordado y Jurisprudenciado sobre la cadena de custodia, el cuál indica:

“(Omissis)

En razón de ello se ha establecido, siguiendo opiniones doctrinarias, que la cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal, es sólo una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su extravío, modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación o hallazgo y colección en el sitio del suceso, protección, fijación, embalaje, rotulado, preservación, resguardo, traslado, y, su paso por las distintas dependencias criminalísticas y/o forenses y jurisdiccionales; su implementación constituye una garantía de transparencia en el proceso. De modo pues que la cadena de custodia garantiza que las evidencias que presentan en el tribunal son las mismas que fueron colectadas en el sitio del suceso; permite además dejar constancia de todos los proceso y análisis a que han sido sometidas las evidencias.

(Omissis)”

Asimismo, es pertinente y oportuno señalar lo planteado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, en la cual indica con respecto al tema de cadena de custodia lo siguiente:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la Ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.”

Aunado a lo anterior, se observa que la ley penal adjetiva vigente, establece lo concerniente al régimen de cadena de custodia sobre las materialidades o evidencias que se hallen en lugar del suceso estableciendo para tal efecto lo siguiente:
Cadena de custodia
Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público.
De lo anterior se deduce, sin lugar a dudas, que la cadena de custodia debe entenderse como la garantía legal que permite el manejo idóneo y adecuado de todo aquel material sensiblemente significativo (m.s.s.) o evidencias digitales, biológicas, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar de hallazgo, su trayectoria por la distintas dependencias de Investigaciones Penales, Criminalísticas y Forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso; debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje , rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias; todo con la finalidad de garantizar la integridad, originalidad, y seguridad del elemento probatorio.

El manejo de las evidencias es, por supuesto, el tema sensible y determinante para garantizar la efectividad y eficacia de la administración de justicia. La cadena de custodia de la prueba como bien se ha indicado, se define como el procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales racionados con el delito, desde su localización hasta su valoración por los encargados de su análisis, normalmente peritos, y que tiene como finalidad, no viciar el manejo que de ellos se haga y con ello evitar alteraciones, sustituciones, contaminaciones, o destrucciones, además, debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se colecto en la escena del crimen o suceso, es la misma que se esta presentando ante el órgano Jurisdiccional, o la analizada en el respectivo dictamen pericial.

Ahora bien, esta corte de apelaciones a los fines de dar respuestas a la denuncia planteada por parte de la recurrente, estima pertinente y necesario, verificar las actas que conforman la presente causa, con el propósito de constatar si efectivamente se cumplió o no con la técnica legal para el manejo de evidencias físicas, denominada cadena custodia, en relación a la EXPERTICIA BOTANICA N° 9700-134-DLCT-1253-17, de fecha 22/02/17, así como el memorándum 9700-0373-0929, de fecha 21/02/17, y la testimonial del experto que realizó la misma.

En este sentido, encontramos que la ubicación de la mencionada evidencia de interés criminalístico fue hallada, fijada, colectada y embalada para su posterior envió al laboratorio criminalístico por la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación San Cristóbal actuante en ese momento, según acta de investigación penal de fecha 21 de Febrero del año 2017, que se encuentra inserta en los folios del (158) al (161) ambos de la pieza I de la presente causa, seguidamente se observa, que tal procedimiento quedó plasmado con la inspección técnica N° 0138 de fecha 21 de Febrero del año dos mil diecisiete (2017), tal como corre inserto a los folios del (185) al (186) ambos de la pieza I; hasta este momento en relación a la cadena de custodia observa esta Superior Instancia, una actuación marcada con las formalidades de rigor.

No obstante, en fecha 21 de Febrero de 2017, el Jefe de la división de investigaciones de homicidios Táchira emite memorándum N° 9700-0373-0929, dirigido al jefe de la división de Criminalística Táchira por medio de la cual solicita que se realice lo conducente para la practica de la experticia botánica sobre el material dubitado ampliamente identificado en actas, según consta en folio (220) de la pieza I de la presente causa.

Ahora bien, al analizar el memorándum se puede apreciar que el mismo carece tanto del número de la inspección técnica, como del número de planilla de registro de la cadena de custodia, posteriormente se observa al folio (229) de la misma pieza, el dictamen pericial signado con el numero 9700-134-DLCT-1253-17 de fecha 22 de Febrero de 2017, el cual esta Superior Instancia al analizarlo, constata que en efecto el mismo al igual que el memorándum señalado Ut- Supra, carece del número de cadena de custodia.

Dicho lo anterior, a criterio de este Tribunal Colegiado, debe entenderse que todas aquellas actuaciones que infrinjan el debido proceso y que quebranten los derechos fundamentales del ser humano, deben ser calificadas como vicios sustanciales y están afectadas de causa de nulidad. Quizá sea preciso recordar, que en el debido proceso se incluyen como garantías de este; la separación de funciones de investigación y juzgamiento, el procedimiento adecuado, el principio de la oficialidad, y la organización judicial, y el derecho a la defensa. De allí, se desprenden diversidad de actuaciones, algunas esenciales y otras de mero trámite. De manera que aquellas irregularidades que no comprometen los derechos fundamentales y la estructura y principios del debido proceso deben considerarse intranscendentes y subsanables, pues, debe rechazarse el formalismo que sacrifique a la justicia y no sea esencial al acto como resguardo al debido proceso.

Con base en lo anterior, cabe preguntarse si la omisión del número de planilla de registro de la cadena de custodia en el dictamen pericial debe considerarse o no como formalidad esencial, y a su vez si compromete o quebranta derechos fundamentales. Para dar respuesta a esta interrogante, considera este Tribunal Superior, que es necesario observar lo preceptuado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en lo referente a la cadena de custodia, el cuál deja claro lo siguiente:
Cadena de custodia
Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público.

Concatenado con lo anterior, el Manual único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de evidencia físicas, el cual tanto en la fase de Criminalística de Campo, como en el área de investigación de drogas (Criminalística de laboratorio) señala entre otros aspectos no menos importantes:
(Omissis)
FASE I TRABAJO DE CAMPO

MATERIAL BOTÁNICO
Este renglón corresponde a aquellas muestras orgánicas, de tipo vegetal, que pudieran ser localizadas en personas, lugares, objetos, entre otros, guardando relación con algún hecho que se investigue, o que tal vez pudiera tratarse principalmente de plantas venenosas o de las utilizadas con fines de drogadicción, como por ejemplo la Marihuana (Cannabis sativa L.).
1. Procedimientos Asociados al Proceso de Protección de Material
Botánico.
1.1 Protección de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se realizará este procedimiento por personal idóneo (funcionarios policiales, efectivos de la Guardia Nacional), considerando principalmente aquellas plantas de tipo venenoso y las que son utilizadas por algunas personas, con fines de drogadicción o dependencia psico-física, como por ejemplo la Marihuana (Cannabis164sativa L). (INCLUIR Procedimiento en Protocolo para Protección de Drogas de la Guardia Nacional, de la República Bolivariana deVenezuela).
2. Procedimientos Asociados al Proceso de Fijación del Material
Botánico.
2.1 Fijación de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se practicará fijación fotográfica o videográfica a las evidencias de esta naturaleza en carácter general, particular y en detalle, si así fuera necesario, por personal calificado, entrenado y debidamente autorizado (Ver Procedimiento en Protocolo para realizar Fijación de Evidencias).
3. Procedimientos Asociados al Proceso de Colección del Material
Botánico.
3.1 Colección de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se colectará y pesará debidamente (empleando una balanza calibrada para el pesaje) todas las evidencias de esta naturaleza, sin excepción, colectando además los receptáculos, envoltorios, material sintético, cintas adhesivas, prendas de vestir, contenedores, maletas, entre otros, donde éstas se encuentren, los cuales también serán enviados al Laboratorio de Toxicología para su correspondiente análisis.
4. Procedimientos Asociados al Proceso de Embalaje del Material
Botánico.
4.1 Embalaje de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Las evidencias se embalarán en receptáculos resistentes, libres de humedad, inocuos (cajas, sacos, entre otros), los cuales se pesarán y sellarán con precintos de seguridad, cuyos seriales numéricos se registrarán y anotarán antes de ser enviados al Laboratorio de toxicología, lugar donde posteriormente se abrirán, para proceder a la toma de muestra respectiva, con fines analíticos.
5. Procedimientos Asociados al Proceso de Rotulado y Etiquetado del
Material Botánico.
5.1 Rotulado y Etiquetado de Evidencias Físicas (Material Botánico).
Se identificará cada receptáculo en su parte externa, anotando en la etiqueta lo siguiente:
CAPÍTULO II
Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas
165
5.1.1 Identificación del Órgano de Investigación y Despacho que instruye.
5.1.2 Número de registro de cadena de custodia.
5.1.3 Número de Expediente.
5.1.4 Tipo de delito.
5.1.5 Procedencia.
5.1.6 Funcionario que colecta.
5.1.7 Número de Inspección Técnica.
5.1.8 Número o letra correspondiente al orden de colección.
5.1.9 Descripción de la Evidencia.
5.1.10 Observaciones.

(Omissis)

De lo anterior claramente se observa y se extrae, que en el presente caso, en relación a la evidencia objeto del presente recurso, a pesar de que en el acta de investigación penal, los funcionarios actuantes dejan constancia del cumplimiento de las fases de protección, fijación, colección, embalaje, etiquetaje, para su posterior envío al laboratorio; es precisamente en este punto donde inicia el hecho controvertido; toda vez que a pesar de haberse realizado los pasos y las técnicas arriba mencionadas, al observar las actas procesales, se constata que en las mismas no aparece reflejado el número de planilla de registro de cadena de custodia alguna con respecto a esa evidencia. Razón por la cual, consideran quienes aquí deciden, que tal formalidad a la luz del ordenamiento Jurídico Venezolano, específicamente del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de evidencia físicas, es de carácter esencial, y su omisión compromete un derecho fundamental de la persona como lo es la libertad, consagrada como tal, en el articulo 2 de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, que trae como consecuencia añadida; lesionar y vulnerar en cierta manera el derecho a la defensa y el debido proceso; por tal motivo quienes aquí deciden estiman que la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia

A raíz de lo anterior, esta Corte de Apelaciones en su única sala, advierte al Ministerio Público, que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ostenta dentro del marco de su atribuciones y competencias, entre otras actividades no menos resaltantes, dirigir la investigación de hechos punibles, ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción, ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito, garantizar el debido proceso, la celeridad, y buena marcha de la administración de justicia. Razón por la cuál se insta a la vindicta pública a supervisar las actuaciones policiales que se generen en futuras investigaciones para que se de fiel cumplimiento de ésta formalidad de la técnica legal de cadena de custodia, a fin de garantizar, mas allá de la preservación y conservación de la evidencia de interés criminalístico; el respeto, la igualdad y el debido proceso de las partes dentro del mismo.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones procede a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Carmen Yudila García Useche y el Abogado Roger Ali Martínez Galindo, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público, confirmándose la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2017, y publicado auto fundado en fecha 27 de octubre de 2017, por el abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos no menos resaltantes, en el punto previo tercero de la dispositiva, declaró la nulidad de la EXPERTICIA BOTÁNICA N° 9700-134-DLCT-1253-17 de fecha 22-02-2017, folio 229 y vuelto, así como el memorándum 9700-0373-0929 de fecha 21-02-2017 y la testimonial del experto que la practicó, por violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva prevista y sancionada en el articuelo 26 y 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. A favor del acusado Breyner Josue Guerrero Hernández, a quien se le sigue la presente causa por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito en la modalidad de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en concordancia con el articulo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, Homicidio Intencional Calificado en la ejecución de un robo agravado, en calidad de autor, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem, Homicidio Intencional Calificado por motivo fútil a título de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem, y Homicidio Intencional Calificado por motivo fútil, a título de autor, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el articulo 83 ejusdem, Así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carmen Yudila García Useche y el abogado Roger Ali Martínez Galindo, en su condición de Fiscal Provisoria y Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público.

SEGUNDO: confirma la decisión dictada en fecha 03 de octubre de 2017, y publicado auto fundado en fecha 27 de octubre de 2017, por el abogado Richard Antonio Cañas Delgado, Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, en el punto previo tercero declaró la nulidad de la experticia botánica N° 9700-134-DLCT-1253-17 de fecha 22-02-2017, folio 229 y vuelto, así como el memorándum 9700-0373-0929 de fecha 21-002-2017.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintitrés (23) días del mes de Julio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones

ABG. NÉLIDA IRIS CORREDOR
Jueza Presidenta

ABG. NELIDIA IRIS MORA CUEVAS ABG. LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza de Corte Jueza Ponente

ABG. ROSA YULIANA CEGARRA HERNÁNDEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-

1-Aa-SP21-R-2017-367/LYPR/LERA/chs.