REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA San Cristóbal, 13 de julio de 2018 208º y 159º ASUNTO: SP01-R-2018-000022 PARTE ACTORA: Miguel Ángel Comezaquira Díaz, Luis Alberto Lozada Rivera, Freiter Jonary Urbina Roa, Omar David Cruces Reyes y Yirson José de la Hoz Tapia, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad N° V- 17. 368.821, 21.000.552, 16.981.959, 19.501.882, 19.358.372 y 16.779.782, en su orden. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados Oscar José Camacaro Rodríguez y Carlos Rafael Vegueth Castillo, inscritos en el Inpreabogado con los números 137.066 y 136 969, respectivamente. PARTE DEMANDADA: Entidad de trabajo Privilege C. A., representada por los ciudadanos Edrey Alexis Ballén Castillo y Luis Alexis Ballén Castillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 15.501.940 y 15.232.241, en su orden. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: Carlos Rodolfo Martínez Casanova, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el número 98.360. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros derechos laborales. SENTENCIA: Definitiva (Apelación). I Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2018 y su correspondiente aclaratoria de fecha 30 de mayo de 2018, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. Mediante auto de fecha 18 de junio, se da por recibido el presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia para el 09 de julio de 2018 a las 9:00 de la mañana, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia y dictado el Dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho. II DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA: En la oportunidad de la celebración de la audiencia, la representación judicial de la parte demandante recurrente, alega que los motivos de apelación son tres, y los determina de la siguiente manera: • El primero en cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral, específicamente para el co- demandante Comezaquira, por cuanto al folio 28 de la segunda pieza, en la sentencia, la ciudadana Juez recurrida toma como falso que el local se haya cerrado por siete meses, alegando que la terminación de la relación laboral fue convenida para el mes de marzo de 2016, siendo esto un hecho controvertido en la demanda; que no fue cierto y que no se valoraron ciertas pruebas que demuestran el hecho de la remodelación de la empresa y la finalización de la relación laboral para el mes de diciembre de 2016, incurriendo así la juez recurrida en falsa apreciación. • Que no calcula las utilidades con el salario integral, tal como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, lo hace con el salario base sin incluir la alícuota de bono vacacional, configurando un monto inferior a lo legalmente establecido. • Que en la sentencia se condena al pago del beneficio de alimentación, pero el mismo no está ajustado a la ley, y esta situación se detalla al folio 32 de la sentencia, pues el beneficio de alimentación es calculado con el porcentaje de la fecha en la cual se incumplió, no a 30 días, ni con el valor actual de Bs. 1.200,00, por lo que requiere de esta Alzada que se determine su cálculo en base a 30 días por mes, a un monto de 61 U.T. por día y con el valor de la U.T. vigente para el día de hoy. DE LA DEMANDA: Con respecto al ciudadano Miguel Ángel Comezaquira Díaz: Que mantuvo una relación laboral por tiempo indeterminado con la entidad de trabajo Privilege C. A., prestando sus servicios como mesonero, desde el 15 de febrero del año 2010 hasta el 6 de diciembre del año 2016, con una jornada de trabajo de lunes a sábado, de ser necesario hasta los domingos para eventos especiales, con un horario de lunes a jueves de 6:00 p. m. hasta las 3:00 a. m. y los días viernes y sábados desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m., devengando como último salario la cantidad de Bs. 45.000, 00 mensual. Que en fecha 20 de noviembre del año 2016 se comunicó con su patrono a los fines de llegar a una fecha específica para que se materializara el pago acordado por los más de 9 meses que estuvo cerrado el negocio, de Bs. 30.000 00, que se retiró justificadamente luego de una fuerte discusión con su patrono en fecha 6 de diciembre del año 2016. Con respecto al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera: Que mantuvo una relación laboral por tiempo indeterminado con la entidad de trabajo Privilege C. A., prestando sus servicios como mesonero, desde el 21 de septiembre del año 2011 hasta el 26 de marzo del año 2016, con una jornada de trabajo de lunes a sábado, de ser necesario hasta los domingos para eventos especiales, con un horario de lunes a jueves de 6:00 p. m. hasta las 3:00 a. m. y los días viernes y sábados desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m., devengando como último salario la cantidad de Bs. 45 000,00 mensual. Que en fecha 19 de marzo del año 2016 fue informado que a los fines de una remodelación se iba a cerrar temporalmente el local, cierre que se llevó a cabo el día 26 de marzo del año 2016, alegándole que mientras estuviese en remodelación le pagarían el salario. En agosto del 2016 reinauguraron sin llamarlo para su respectiva reincorporación, materializándose así un despido injustificado, por lo que solicitó sea condenado el pago de los salarios caídos por el tiempo de 10 meses que arguye estuvo cerrado el local y alegó que luego de una fuerte discusión con su patrono fue despedido de manera injustificada en fecha 23 de enero del año 2017. Con respecto al ciudadano Freiter Jonary Urbina Roa: Que mantuvo una relación laboral por tiempo indeterminado con la entidad de trabajo Privilege C. A., prestando sus servicios como portero, desde el 27 de febrero del año 2014 hasta el 26 de marzo del año 2016, con una jornada de trabajo de lunes a sábado, de ser necesario hasta los domingos para eventos especiales, con un horario de lunes a jueves de 6:00 p. m. hasta las 3:00 a. m. y los días viernes y sábados desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m., devengando como último salario la cantidad de Bs. 45.000,00 mensual. Que en fecha 25 de marzo del año 2016 fue informado que a los fines de una remodelación se iba a cerrar temporalmente el local, cierre que se llevó a cabo el día 2 de abril del año 2016, alegándole que mientras estuviese en remodelación le pagarían el salario. En agosto del 2016 reinauguraron sin llamarlo para su respectiva reincorporación, materializándose así un despido injustificado, por lo que solicitó sea condenado el pago de los salarios caídos por el tiempo de 10 meses que arguye estuvo cerrado el local y alegó que luego de una fuerte discusión con su patrono fue despedido de manera injustificada en fecha 18 de enero del año 2017. Con respecto al ciudadano Yirson José de La Hoz Tapia: Manifestó que mantuvo una relación laboral por tiempo indeterminado con la entidad de trabajo Privilege C. A., desde el 2 de septiembre del año 2012 hasta el 26 de marzo del año 2016, con una jornada de trabajo desde el lunes a sábado, de ser necesario hasta los domingos para eventos especiales, con un horario de lunes a jueves de 6:00 p. m. hasta las 3:00 a. m. y los días viernes y sábados desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m., devengando como último salario la cantidad de Bs. 45.000 00 mensual. Que en fecha 19 de marzo del año 2016 fue informado que a los fines de una remodelación se iba a cerrar temporalmente el local, cierre que se llevó a cabo el 2 de abril del año 2016, alegándole que mientras estuviese en remodelación le pagarían el salario. En agosto del 2016 reinauguraron sin llamarlo para su respectiva reincorporación, materializándose así un despido injustificado, por lo que solicitó sea condenado el pago de los salarios caídos por el tiempo de 10 meses que arguye estuvo cerrado el local y alegó que luego de una fuerte discusión con su patrono fue despedido de manera injustificada en fecha 18 de enero del año 2017. Con respecto al ciudadano Omar David Cruces Reyes: Que mantuvo una relación laboral por tiempo indeterminado con la accionada, prestando sus servicios como administrador, desde el 2 de septiembre del año 2012 hasta el 26 de marzo del año 2016, con una jornada de trabajo de lunes a sábado, de ser necesario hasta los domingos para eventos especiales, con un horario de lunes a jueves de 6:00 p. m. hasta las 3:00 a. m. y los días viernes y sábados desde las 6:00 p. m. hasta las 5:00 a. m., devengando como último salario la cantidad de Bs. 45. 000,00 mensual. Que en fecha 19 de marzo del año 2016, fue informado que a los fines de una remodelación se iba a cerrar temporalmente el local, cierre que se efectuó en fecha 2 de abril del año 2016, alegándole que mientras estuviese en remodelación le pagarían el salario. En agosto del 2016 reinauguraron sin llamarlo para su respectiva reincorporación, materializándose así un despido injustificado, por lo que solicitó sea condenado el pago de los salarios caídos por el tiempo de 10 meses que manifestó estuvo cerrado el local y alegó que luego de una fuerte discusión con su patrono fue despedido de manera injustificada en fecha 18 de enero del año 2017. Por lo anteriormente expuesto los accionantes demandan prestación de antigüedad e intereses, indemnización por retiro justificado y despido, vacaciones no pagadas y fraccionadas, bono vacacional no pagado y fraccionado, utilidades fraccionadas, beneficio de alimentación, salarios retenidos, días de descanso obligatorio y horas extraordinarias laboradas por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios laborales correspondientes, por cada uno de los accionante, para un total a demandar de Bs. 34.363.085,00. DE LA CONTESTACIÓN: En la oportunidad de la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada alegó: Con respecto al ciudadano Miguel Ángel Comezaquira Díaz: Negó, rechazó y contradijo, que la relación de trabajo haya iniciado en fecha 15 de febrero del año 2010, siendo la fecha exacta de ingreso el 21 de julio del año 2011 y la fecha correcta de terminación el 2 de marzo del año 2016. Negó, rechazó y contradijo el horario de trabajo manifestado en el escrito libelar, alegando que el correcto fue de jueves a sábado de 6:00 p. m. a 2:00 a. m. Negó, rechazó y contradijo que el salario diario sea de Bs. 1 500 00, siendo lo correcto un ingreso por 3 días de trabajo semanal, que para el año 2014 era de Bs. 553, 50 semanal, para el año 2015 Bs. 1.002,00 semanal y para el año 2016 Bs. 1.385,00 semanal. Negó, rechazó y contradijo que se le deba por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 288.750,00 más intereses de Bs. 54 662,50 para un total de Bs. 343.612,00, por concepto de indemnización por retiro justificado la cantidad de Bs. 343.612,00, por concepto de vacaciones no pagadas y fraccionadas la cantidad de Bs. 288.750,00, por concepto de bono vacacional no pagado y fraccionado la cantidad de Bs. 288.750,00, por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 288.750,00, por concepto de beneficio de alimentación la cantidad de Bs. 4.906. 440,00, por concepto de salarios retenidos la cantidad de Bs. 450.000,00, por concepto de días de descanso obligatorio la cantidad de Bs. 498.000,00, por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. 1.894.200,00, y que como consecuencia se le deba al ciudadano Miguel Ángel Comezaquira Díaz la cantidad de Bs. 9 302 115,00. Con respecto al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera: Negó, rechazó y contradijo, que la relación de trabajo haya terminado el 23 de marzo del año 2016, siendo la fecha correcta el 2 de marzo del año 2016. Negó, rechazó y contradijo que el horario de trabajo alegado en el escrito libelar, alegando que el horario correcto fue de jueves a sábado de 6:00 p. m. a 2:00 a. m. Negó, rechazó y contradijo que el salario diario sea de Bs. 1 500,00 siendo lo correcto un ingreso por 3 días de trabajo semanal, que para el año 2014 era de Bs. 553, 50 semanal, para el año 2015 Bs. 1.002,00 semanal y para el año 2016 Bs. 1.385,00 semanal. Negó, rechazó y contradijo que se le deba por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 198.750,00 más intereses de Bs. 39.750,00 para un total de Bs. 238.500,00, por concepto de indemnización por retiro justificado la cantidad de Bs. 238 500,00, por concepto de vacaciones no pagadas y fraccionadas la cantidad de Bs. 198. 750,00, por concepto de bono vacacional no pagado y fraccionado la cantidad de Bs. 198.750,00, por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 198.750,00, por concepto de beneficio de alimentación la cantidad de Bs. 3. 377.160,00, por concepto de salarios retenidos la cantidad de Bs. 450.000,00, por concepto de días de descanso obligatorio la cantidad de Bs. 342.000,00, por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. 1.303.800,00, y que como consecuencia se le deba al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera la cantidad de Bs. 6. 546. 210,00. Con respecto al ciudadano Freiter Jonary Urbina Roa: Negó, rechazó y contradijo, que la relación de trabajo haya terminado el 26 de marzo del año 2016, siendo la fecha correcta el 2 de marzo del año 2016. Negó, rechazó y contradijo que el horario de trabajo alegado en el escrito libelar, alegando que el horario correcto fue de jueves a sábado de 6:00 p. m. a 2:00 a. m. Negó, rechazó y contradijo que el salario diario sea de Bs. 1 500,00 siendo lo correcto un ingreso por 3 días de trabajo semanal, que para el año 2014 era de Bs. 553, 50 semanal, para el año 2015 Bs. 1.002,00 semanal y para el año 2016 Bs. 1.385,00 semanal. Negó, rechazó y contradijo que el salario diario sea de Bs. 1.500,00, siendo lo correcto un ingreso por 3 días de trabajo semanal. Negó, rechazó y contradijo que se le deba por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 93.750,00 más intereses de Bs. 18.750,00 para un total de Bs. 112.500,00, por concepto de indemnización por retiro justificado la cantidad de Bs. 112.500,00, por concepto de vacaciones no pagadas y fraccionadas la cantidad de Bs. 91.500,00, por concepto de bono vacacional no pagado y fraccionado la cantidad de Bs. 91.500,00, por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 93.750,00, por concepto de beneficio de alimentación la cantidad de Bs. 1.593.000,00, por concepto de salarios retenidos la cantidad de Bs. 450.000,00, por concepto de días de descanso obligatorio la cantidad de Bs. 162.000,00, por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. 615.000,00, y que como consecuencia se le deba al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera la cantidad de Bs. 3.321.750,00. Con respecto al ciudadano Yirson José de La Hoz Tapia: Negó, rechazó y contradijo, que la relación de trabajo haya terminado el 23 de marzo del año 2016, siendo la fecha correcta el 2 de marzo del año 2016. Negó, rechazó y contradijo que el horario de trabajo alegado en el escrito libelar, alegando que el horario correcto fue de jueves a sábado de 6:00 p. m. a 2:00 p. m. Negó, rechazó y contradijo que el salario diario sea de Bs. 1 500 00, siendo lo correcto un ingreso por 3 días de trabajo semanal, que para el año 2014 era de Bs. 553,50 semanal, para el año 2015 Bs. 1002,00 semanal y para el año 2016 Bs. 1385,00 semanal. Negó, rechazó y contradijo que se le deba por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 153.750,00 mas intereses de Bs. 30.750,00 para un total de Bs. 184.500,00, por concepto de indemnización por retiro justificado la cantidad de Bs. 184.500,00, por concepto de vacaciones no pagadas y fraccionadas la cantidad de Bs. 156.750,00, por concepto de bono vacacional no pagado y fraccionado la cantidad de Bs. 156.750,00, por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 153.750,00, por concepto de beneficio de alimentación la cantidad de Bs. 2.612.520,00, por concepto de salarios retenidos la cantidad de Bs. 450.000,00, por concepto de días de descanso obligatorio la cantidad de Bs. 264.000,00, por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. 1.008.600,00, y que como consecuencia se le deba al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera la cantidad de Bs. 5.171.370,00. Con respecto al ciudadano Omar David Cruces Reyes: Negó, rechazó y contradijo, que la relación de trabajo haya terminado el día 6 de junio del año 2016, siendo la fecha correcta el 2 de marzo del año 2016. Negó, rechazó y contradijo que el horario de trabajo manifestado en el escrito libelar, alegando que el horario correcto fue de jueves a sábado de 6:00 p. m. a 2:00 p. m. Negó, rechazó y contradijo que el salario diario sea de Bs. 1.500,00, siendo lo correcto un ingreso por 3 días de trabajo semanal, que para el año 2014 era de Bs. 553 50 semanal, para el año 2015 Bs. 1002,00 semanal y para el año 2016 Bs. 1385,00 semanal. Negó, rechazó y contradijo que se le deba por concepto de antigüedad la cantidad de Bs. 240.000,00 mas intereses de Bs. 48.000,00 para un total deBs. 238.500,00, por concepto de indemnización por retiro justificado la cantidad de Bs. 288.000,00, por concepto de vacaciones no pagadas y fraccionadas la cantidad de Bs. 246.000,00, por concepto de bono vacacional no pagado y fraccionado la cantidad de Bs. 156.750,00, por concepto de utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 246.000,00, por concepto de beneficio de alimentación la cantidad de Bs. 3.058.560,00, por concepto de salarios retenidos la cantidad de Bs. 450.000,00, por concepto de días de descanso obligatorio la cantidad de Bs. 416. 000,00, por concepto de horas extraordinarias la cantidad de Bs. 1.574. 400,00, y que como consecuencia se le deba al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera la cantidad de Bs. 6.806.960,00. III DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Pruebas Documentales: o Constancia de trabajo en original suscrita por el ciudadano Edrey Alexis Ballen Castillo, en su carácter de representante legal de la entidad de trabajo Privilege C. A, correspondiente al ciudadano Omar David Cruces Reyes (f. 93). Se ratifica el criterio de primera instancia al otorgarle valor probatorio a la documental presentada, en virtud de que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte contra quien se opone, de la misma se evidencia la prestación del servicio del ciudadano Omar David Cruces Reyes para la accionada, el cargo que desempeñó, aún y cuando estos no constituyen hechos controvertidos, así como la fecha exacta de inicio de la relación laboral. o Carta en original de fecha 8 de julio del año 2015, con anexos, suscrita por el ciudadano Edrey Alexis Ballen Castillo, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Privilege C.A, dirigida a la empresa Makro, mediante la cual se autoriza al ciudadano Omar David Cruces Reyes para realizar las gestiones correspondientes en la referida empresa (f. 94 al 97). Se ratifica el criterio de primera instancia al otorgarle valor probatorio a la documental presentada, en virtud de que la misma no fue impugnada en la oportunidad procesal correspondiente por la parte contra quien se opone, evidenciándose de la misma la prestación del servicio del accionante para la accionada, aún y cuando esto no forma parte de los puntos controvertidos en la presente causa. o Legajo de fotografías de todos lo codemandantes, dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo en el ejercicio de sus funciones (f. 98 al 99). Difiere esta Alzada del criterio de primera instancia, por cuanto las fotografías presentadas no demuestran para quien aquí decide ni la relación laboral ni el tiempo que duraron las aludidas relaciones laborales, ni el horario cumplido ni la fecha en la cual fueron tomadas, y al desconocer las circunstancias en las cuales fueron tomadas, no representan para esta sentenciadora indicio alguno que ayude a determinar la pretensión objeto de la causa. o Carta de solicitud de permiso de transito en motocicletas correspondientes a los ciudadanos demandantes Miguel Ángel Comezaquira Díaz y Luis Alberto Lozada Rivera (F. 101 y 102). Esta Alzada ratifica el criterio de primera instancia en otorgarles valor probatorio por tratarse de documentales que no fueron impugnadas por la parte contra quien se opusieron, evidenciándose de las mismas la relación laboral existente entre las partes, la fecha de inicio y el horario laborado por los demandantes en la empresa demandada. o Copia simple de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la codemandada Sociedad Mercantil Privilege C.A, acompañada del RIF y la patente de la industria y comercio (f. 103 al 109). Se ratifica el criterio de primera instancia en otorgarle valor probatorio por tratarse de un documento público, suscrito por autoridad competente, que goza de legitimidad y certeza, evidenciándose del mismo el carácter de accionistas de los codemandados, así como el carácter de presidente de la entidad de trabajo Privilege, C. A. del ciudadano Edrey Alexis Ballén Castillo. 2. Pruebas de informes: o A la Gobernación del Estado Táchira, a los fines que informe si la Sociedad Mercantil Privilege C.A, realizó el procedimiento administrativo correspondiente para la autorización de sus trabajadores que fueran propietarios de motocicletas, para circular después de la hora establecida por ser un local comercial nocturno. En caso de ser afirmativa la respuesta sírvase informar a este Despacho judicial el nombre de los beneficiados con el procedimiento. En fecha 14 de noviembre del año 2017 se recibió respuesta mediante oficio número 2131 suscrito por la directora de la secretaría del despacho del gobernador, a través del cual se comunica que no reposa autorización alguna por parte de la entidad de trabajo demandada, por lo que se ratifica el criterio de primera instancia en no otorgarle valor probatorio alguno. o Al Instituto Venezolano de los Seguros sociales (I.V.S.S). Esta prueba fue prescindida por la parte promoverte en fecha 10 de enero del año 2018, tal y como se evidencia al folio 6 de la pieza 2 del presente expediente. o Al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (I.N.C.E.S), a los fines que informe si los ciudadanos Miguel Ángel Comezaquira Díaz, Luis Alberto Lozada Rivera, Alejandro José Escalante Barroeta, Freiter Jonary Urbina Roa, Omar David Cruces Reyes y Yirson José de la Hoz Tapia, tienen cotizaciones realizadas por la sociedad mercantil Privilege C.A, desde el mes de marzo de 2010 hasta el mes de enero 2017. En fecha 20 de noviembre del año 2017 se recibió respuesta de esta prueba mediante oficio número 002-2017, a través del cual manifiesta la imposibilidad de informar si los prenombrados ciudadanos tienen cotizaciones realizadas por la entidad de trabajo Privilege, C. A., debido a que la empresa aporta de manera general por la totalidad de los trabajadores (f. 197). Esta Alzada ratifica el criterio de primera instancia de no otorgar valor probatorio a la presente prueba en virtud de no suministrar información útil a los fines de esclarecer los puntos controvertidos. o Al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (F.A.O.V). Esta prueba fue prescindida por la parte promoverte en fecha 10 de enero del año 2018, tal y como se evidencia al folio 6 de la pieza 2 del presente expediente. o A la Inspectoría del Trabajo del estado Táchira, a los fines de que informe si existe un expediente de solicitud de calificación de despido incoada por la sociedad mercantil Privilege C.A en contra de los ciudadanos Miguel Ángel Comezaquira Díaz, Luis Alberto Lozada Rivera, Alejandro José Escalante Barroeta, Freiter Jonary Urbina Roa, Omar David Cruces Reyes y Yirson José de la Hoz Tapia, o si los mencionados ciudadanos solicitaron reenganche a su puesto de trabajo y cual es el estado actual de cada uno de sus expedientes. En fecha 1° de noviembre el año 2017 se recibió oficio número 0591/2017, emanado de la Inspectoría del trabajo del estado Táchira, mediante el cual se informa que no existe procedimiento administrativo de calificación de falta interpuesto por la entidad de trabajo Privilege, C. A. en contra de los ciudadanos Miguel Ángel Comezaquira Díaz, Luis Alberto Lozada Rivera, Alejandro José Escalante Barroeta, Freiter Jonary Urbina Roa, Omar David Cruces Reyes y Yirson José de la Hoz Tapia, antes identificados (f. 191 y 198), evidencia esta Alzada de la información recibida que al no existir calificación de falta interpuesta por la empresa demandada, procede entonces la cancelación de las indemnizaciones por despido injustificado, las cuales deben ser condenadas. 3. Exhibición de Documentos: Al codemandado Edrey Alexis Ballen Castillo, para que en su carácter de presidente de la codemandada Sociedad Mercantil Privilege C.A, exhiba los siguientes documentales: o Originales del registro de entrada y salida de todo el personal que labora en la entidad de trabajo demandada sociedad mercantil Privilege C.A. o Originales de todos los recibos de pago de la nomina del personal que labora en la entidad de trabajo demandada Sociedad Mercantil Privilege C.A. o Original de todos los recibos de pagos del beneficio de alimentación pagado en su debido y oportuno momento a la nomina que labora en la entidad de trabajo demandada sociedad mercantil Sociedad Mercantil Privilege C.A. o Original de todos los recibos de pagos del beneficio de vacaciones y bono vacacional pagado en su debido y oportuno momento a la nomina que labora en la entidad de trabajo demandada sociedad mercantil Sociedad Mercantil Privilege C.A. o Originales de los libros contables donde aparezcan reflejados los movimientos de la empresa demandada para demostrar los ingresos netos de la misma y determinar de que forma se pagaran las utilidades de la nomina que labora en la entidad de trabajo demandada sociedad mercantil Original Privilege C.A. Al no haber sido exhibidos los documentos solicitados, esta Alzada ratifica los criterios de primera instancia de no atribuirle la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral a los registro de entrada y salida de todo el personal, debido a que la parte accionante no acompañó a la solicitud de esta documental de algún medio de prueba que constituyera presunción grave de que estuviera en poder de la accionada, ni afirmó datos acerca de su contenido ni lo presentó en copia simple. Asimismo, en la aplicación de esa consecuencia jurídica para el resto de documentales requeridas, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, correspondientes en su mayoría a recibos de pago que se hubieren realizado a los accionantes, teniéndose como ciertos los salarios indicados en el escrito libelar y la falta de pago en cuanto a las vacaciones, bono vacacional y beneficio de alimentación. 4.Testimoniales: o De los ciudadanos Juan Carlos Chacon Angulo, Roger David Guerrero Martínez y José Alexander Ávila Ramírez. Se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y publica, por lo que no hay pronunciamiento al respecto. DE LA DEMANDADA Pruebas documentales: o Recibos de pagos de utilidades años 2014 y 2015, de los ciudadanos Omar Cruces, Yirson José de la Hoz Tapia, Freiter Jonary Urbina, Miguel Comezaquira, Alejandro José Escalante y Luis Alberto Lozada Rivera (f. 112 al 122). Se ratifica el criterio de primera instancia de otorgarles valor probatorio a las documentales presentadas, por tratarse de documentales no impugnadas por la parte contra quien se oponen, evidenciándose en ellos las cantidades de dinero pagadas por la accionada a los referidos accionantes por utilidades, en el mes de diciembre de los años 2014 y 2015, así como la cantidad de días cancelados por este concepto. o Original de recibos de pago semanal de los trabajadores Omar Cruces, Juan Reinaldo Ramírez y Jhonan Lee Rodríguez (f. 123 al 136). Se ratifica el criterio de primera instancia en otorgarles valor probatorio solo a las documentales relacionadas al salario semanal de Bs. 1.385,00 percibido por el accionante Omar David Cruces en la semana correspondiente al 7 al 11 de octubre del año 2014 y 28 al 31 de octubre del año 2014, por ser documentales suscritas por la parte contra quien se oponen, no desconocidos en la oportunidad procesal correspondiente, al resto de documentales no se les otorga valor probatorio alguno por cuanto se refiere a recibos de pago de trabajadores que no forman parte en el presente proceso. o Original de certificados de salud de los trabajadores Omar David Cruces Reyes, Freiter Urbina Roa, Luis Alberto Lozada Rivera y Yirson José de la Hoz Tapia (f. 137 al 142) de la pieza 1 del presente expediente. Por tratarse de documentos públicos administrativos, se les concede valor probatorio en cuanto a su contenido. Testimoniales: o De los ciudadanos Juan Reinaldo Ramírez Zambrano y Jhonan Lee Rodríguez. Se dejó constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y publica, por lo que no hay pronunciamiento al respecto. Prueba de informes: o Al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria: a los fines que informe si la Sociedad Mercantil Privilege C.A, sostuvo actividad económica en el año 2016. En fecha 7 de diciembre del año 2017, se recibió oficio número SNAT/INTI/GRTI/RLA/2017-0424, de fecha 9 de octubre del año 2017, contentivo de respuesta a esta prueba, suscrito por el gerente regional de tributos internos región los andes, por medio del cual se informa que una vez revisados los sistemas internos del SENIAT, se constató que la sociedad mercantil Privilege, C. A. presentó las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado e Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 2016, producto de la actividad económica que sostuvo en el año 2016. De la información recibida, evidencia esta Alzada que en efecto tuvo actividad económica la parte demandada durante el ejercicio fiscal 2016, pero al ser transmitida la información de forma global, no puede determinar quien aquí decide si hubo actividad económica durante todo el año o en determinados meses, por lo que no puede otorgarle valor probatorio quien aquí decide, a una información dada de forma imprecisa. V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Determinados como han sido los tres motivos de apelación expuestos por la representación judicial de la parte demandante y recurrente pasa este Tribunal de segunda instancia a exponer sus consideraciones en relación a cada punto apelado, y al respecto estima: • En cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral para el co- demandante Comezaquira, evidencia quien aquí decide que la Juez A-Quo en su sentencia, basó su criterio en el hecho de que fue convenido por ambas partes, tanto en el libelo de la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, que el local donde prestaban servicio los accionantes cerró por remodelación en el mes de marzo; así, al ser un hecho alegado por ambas partes, no se hace necesario aportar pruebas que demuestren el cierre de la empresa. Así, evidenciado este hecho, manifiesta la parte actora que la parte patronal ofreció cancelarle los salarios dejados de percibir, hecho que debió ser probado en la causa por la parte que lo alega, debido a que para la juez recurrida, quedó como cierto que la empresa cerró en el mes de marzo, es decir, que al no haber local donde pudiera laborar el actor, éste debió demostrar la prestación de servicios de forma subordinada para la parte demandada durante los meses en que estuvo cerrado el local, así como la manifestación de voluntad de la parte patronal de cancelar los salarios durante los meses que se mantuvo cerrado el establecimiento hasta el mes de noviembre de 2016, y al no evidenciarse en el acervo probatorio la certeza de tales alegatos, era forzoso que la jueza A-Quo, determinarla, criterio que comparte esta Alzada, que la relación laboral existió efectivamente hasta el 26 de marzo de 2016, por lo que no procede el primer alegato de apelación para la sentencia dictada en primera instancia y Así Se Decide. • En cuanto al alegato referido al cálculo de las utilidades, observa quien aquí decide de las documentales analizadas, que la empresa demandada canceló a sus trabajadores por este concepto, un monto equivalente a 45 días por el año 2014 y 60 días para el año 2015, tal como se desprende de los folios 112 al 122 de la primera pieza del expediente, es decir, que la empresa no basó su cálculo en el verdadero cómputo de las utilidades percibidas durante el año fiscal correspondiente para su correcta distribución entre los trabajadores, sino que de forma voluntaria canceló un monto superior al mínimo de días establecido en el artículo 132 de la norma subjetiva, y al ser su última cancelación un equivalente a 60 días, se configura un derecho adquirido para los accionantes la cancelación de los mismos 60 días durante el tiempo que duró la relación laboral en cada uno de ellos a excepción de los años 2014 y 2015 por estar demostrado su pago oportuno. Ahora bien, en cuanto al salario implementado para su cálculo, es necesario analizar puntualmente el artículo referido que establece: Artículo 132. Las entidades de trabajo con fines de lucro pagarán a sus trabajadores y trabajadoras, dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de cada año o en la oportunidad establecida en la convención colectiva, una cantidad equivalente a treinta días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades que pudiera corresponder a cada trabajador o trabajadora en el año económico respectivo de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Si cumplido éste, el patrono o la patrona no obtuviere beneficio la cantidad entregada de conformidad con este artículo deberá considerarse como bonificación y no estará sujeta a repetición. Si el patrono o la patrona obtuviere beneficios cuyo monto no alcanzare a cubrir los treinta días de salario entregados anticipadamente, se considerará extinguida la obligación. De la norma transcrita, se deduce que el cálculo de las utilidades se basa en el salario, por lo que para mayor claridad al respecto, se pasa a analizar la norma que comprende su definición y los conceptos que lo abarcan, por lo que se tiene que el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone: Artículo. 104. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo. (Negrillas del Tribunal) Del anterior artículo se denotan claras diferencias en cuanto a lo que se estipula como salario y salario normal, y contemplando la norma dispuesta en el artículo 132 que el mínimo de las utilidades es 30 días de salario, forzoso resulta concluir que para el cálculo de las utilidades de los accionantes en la presente causa, se debe tomar en cuenta la alícuota del bono vacacional sobre el salario indicado en el libelo de la demanda y por 60 días por año para cada trabajador, variando así los conceptos de utilidades para todos ellos, los cuales serán plasmados en el momento de la determinación de los conceptos a condenar a favor de cada uno de los demandantes y Así Se Decide. • En cuanto a la condenatoria del beneficio de alimentación, esta Juzgadora considera pertinente traer a colación los diversos lineamientos que a lo largo de la instauración de este beneficio para los trabajadores, se han venido aplicando y actualizando: El artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial el 28 de abril de 2006, dispone lo siguiente: Artículo 34: Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. De allí se evidencia que ante la terminación de la relación laboral, la cancelación de este beneficio será en dinero y al valor de la unidad tributaria vigente al momento de su efectivo cumplimiento. Seguidamente, en cuanto al porcentaje de la unidad tributaria, considera esta Alzada valedero ceñirse al reciente criterio de la Sala de Casación Social, establecido en Sentencia N° 72 de fecha 01 de febrero de 2018, en la cual se determinó: “(…) visto que no consta en el expediente el pago del beneficio de alimentación desde el 15 de septiembre de 1998 -fecha de entrada en vigencia de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores- siendo que la relación laboral comenzó el día 2 del mismo mes y año, hasta el 30 de diciembre de 2015, oportunidad en que la trabajadora presentó su renuncia a la entidad patronal, se ordena su pago cuyo cálculo será determinado por experticia complementaria del fallo, efectuada por un único experto, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acorde a lo siguiente: Desde el 15 de septiembre de 1998 hasta el 27 de abril de 2006, -día anterior a la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores- ambos días inclusive, considerando los días de la jornada laboral de la accionante, esto es, de lunes a viernes, calculados a razón del mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es decir, a razón del cero coma veinticinco (0,25) de la unidad tributaria vigente para el momento en el cual nació el derecho a percibir el beneficio. A partir del 28 de abril de 2006 -inclusive- y hasta el 3 de mayo de 2011 –día anterior a la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras-, se ordena el pago del beneficio de alimentación considerando los días de la jornada laboral de la accionante, esto es, de lunes a viernes, calculados a razón del mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 2004, es decir, a razón del cero coma veinticinco (0,25) de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, conforme a lo contemplado en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores de 28 de abril de 2006. Desde el 4 de mayo 2011-fecha de entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras- y hasta el 22 de octubre de 2015-día anterior a la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras-, se ordena el pago del beneficio de alimentación considerando los días de la jornada laboral de la accionante, esto es, de lunes a viernes, incluyendo además los días en que la jornada no haya sido cumplida por causas no imputables al trabajador, así como en los supuestos de vacaciones, incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses, descanso pre y post natal calculados a razón del cero coma veinticinco (0,25) del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento, conforme a lo contemplado en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores del 28 de abril de 2006. Finalmente, desde el 23 de octubre de 2015 -fecha de la publicación en Gaceta Oficial Nº 40.773 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras- hasta el 30 de diciembre de 2015 -fecha de culminación de la relación de trabajo-, se ordena el pago a razón de treinta (30) días por mes con base a una unidad tributaria y media (1.5 U.T.) vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 7º del referido decreto, en concordancia con el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores del 28 de abril de 2006.” Del extracto jurisprudencial anteriormente transcrito, se determina que los cálculos de cancelación del beneficio de alimentación serán acordes a cada época de vigencia de los distintos decretos de este beneficio, dictados desde su implementación hasta la fecha de terminación de la relación laboral de cada uno de los demandantes, cálculos que serán efectuados detalladamente en los cuadros que mas adelante se explanan para cada demandante con la Unidad Tributaria vigente para la fecha de publicación del presente fallo, y de constatarse que la misma eleve su valor antes de la ejecución y efectivo cumplimiento de la sentencia, se ordena su actualización mediante experticia complementaria del fallo efectuada por un único experto conforme a lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley adjetiva en materia laboral y en los términos aquí indicados. Así Se Decide. Ahora bien, por cuanto los demás puntos condenados no fueron objeto de apelación, debe esta Alzada declarar la firmeza de los puntos referidos a: Prestaciones Sociales, Indemnización por despido injustificado, vacaciones, bono vacacional, días de descanso y horas extraordinarias quedando establecido que la demandada adeuda a cada uno de los demandantes las siguientes cantidades: Para Miguel Ángel Comezaquira Díaz: 1. Prestaciones sociales e intereses: 2. Indemnización por despido injustificado: 3. Vacaciones y bono vacacional: 4. Utilidades: según lo acordado por esta Alzada en la motivación del presente fallo 5. Beneficio de alimentación: Según parámetros fijados en la motivación del presente fallo: 6. Días de descanso: 7. Horas extraordinarias: Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al ciudadano Miguel Ángel Comezaquira Díaz la cantidad de Bs. 3.063.389,80.Así se decide. Luis Alberto Lozada Rivera: 1. Prestaciones sociales e intereses: 2. Indemnización por despido injustificado: 3. vacaciones y bono vacacional: 4. Utilidades: Según parámetros del presente fallo 5. Beneficio de alimentación: Según parámetros del presente fallo 6. Días de descanso: 7. Horas extraordinarias: Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera la cantidad de Bs. 2.426.380,80.Así se decide. Freiter Jonary Urbina Roa: 1. Prestaciones sociales e intereses: 2. Indemnización por despido injustificado: 3. Vacaciones y bono vacacional: 4. Utilidades: Según parámetros del presente fallo 5. Beneficio de alimentación: según parámetros del presente fallo 6. Días de descanso: 7. Horas extraordinarias: Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al ciudadano Freiter Jonary Urbina Roa la cantidad de Bs. 1.309.487,50.Así se decide. Yirson José De la Hoz Tapia: 1. Prestaciones sociales e intereses : 2. Indemnización por despido injustificado : 3. Vacaciones y bono vacacional: 4. Utilidades: 5. Beneficio de alimentación: 6. Días de descanso: 7. Horas extraordinarias: Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al ciudadano Yirson José de la Hoz tapia la cantidad de Bs. 2.086.871,00.Así se decide. Omar David Cruces Reyes: 1. Prestaciones sociales e intereses: 2. Indemnización por despido injustificado: 3. Vacaciones y bono vacacional: 4. Utilidades: 5. Beneficio de alimentación: 6. Días de descanso: 7. Horas extraordinarias: Visto lo anterior, se condena a la accionada a pagar al ciudadano Omar David Cruces Reyes, la cantidad de Bs. 2.575.562,45.Así se decide. Una vez realizados los cálculos anteriores se condena a la sociedad mercantil Privilege, C. A., y a los ciudadanos Edrey Alexis Ballen Castillo y Luis Alexis Ballen castillo, a pagar a la parte accionante la cantidad de Bs. 11.461.691,55 de la siguiente manera: Indexación e intereses de mora: Los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria sobre las prestaciones sociales serán calculados por un único experto desde la fecha de terminación de las relaciones de trabajo, es decir, desde el 26 de marzo del año 2016 hasta la fecha de la materialización del presente fallo. Los intereses de mora con respecto al resto de conceptos condenados distintos a las prestaciones sociales se calcularán desde la fecha de la terminación de la relación laboral ya indicada. La indexación o corrección monetaria sobre los demás conceptos condenados en el presente proceso distintos a las prestaciones sociales, serán calculados por un único experto desde la fecha de notificación de la demanda, es decir, desde el 7 de marzo del año 2017, hasta que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor y por vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, se calcularán los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria conforme al contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 28 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: Se MODIFICA la decisión recurrida. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros derechos laborales, fue interpuesta por los ciudadanos Miguel Ángel Comezaquira Díaz, Luis Alberto Lozada Rivera, Freiter Jonary Urbina Roa, Omar David Cruces Reyes y Yirson José De La Hoz Tapia, venezolanos, mayores de edad, identificados con las cédulas números 17.368.821, 21.000.552, 19.501.882, 19.358.372 y 16.779.782, respectivamente, en contra de la sociedad mercantil Privilege, C.A. y de los ciudadanos Edrey Alexis Ballen Castillo y Luis Alexis Ballen Castillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 15.501.940 y 15.232.241, en su orden, por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, CUARTO: SE CONDENA a la sociedad mercantil Privilege, C.A. y a los ciudadanos Edrey Alexis Ballen Castillo y Luis Alexis Ballen Castillo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 15.501.940 y 15.232.241, en su orden, a pagar la cantidad total de Bs. 11.461.691,55, correspondiéndole al ciudadano Miguel Ángel Comezaquira Díaz, la cantidad de Bs. 3.063.389,80; al ciudadano Luis Alberto Lozada Rivera, la cantidad de Bs 2.426.380,80; al ciudadano Freiter Jonary Urbina Roa la cantidad de Bs 1.309.487,50; al ciudadano Omar David Cruces Reyes la cantidad de Bs 2.575.562,45; y al ciudadano Yirson José De La Hoz Tapia, la cantidad de Bs 2.086.871,00. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS por no haber vencimiento total Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. La Jueza Abg. Marizol Durán Colmenares. La Secretaria Abg. Isley Gamboa Nota: En este mismo día, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m), se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. Abg. Isley Gamboa Secretaria SP01-R-2018-22. MDC/mig.