REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
208° Y 159°
En fecha 30/10/2017, se recibió Recurso Contencioso Tributario, presentado personalmente por sus firmantes, el abogado Luis Alberto Zubieta Rocha, titular de la cedula de identidad N° 12.971.134 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.227 y, la abogado Patricia Carolina Pernía Rincón, titular de la cedula de identidad N° 17.812.187 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 144.446, con el carácter de apoderados judiciales de la Empresa Mercantil “Distribuidora ATHLETIC 2011, C.A.”. (F- 01 al 10).
En fecha 31/10/2017, Se le dio entrada y se tramitó (F- 33).
En fecha 07/02/2018, El apoderado de la recurrente, presento reforma del recurso contencioso tributario, conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo (F- 38 al 46).
En fecha 14/03/2018, El ciudadano Juez, en su carácter de suplente, se aboca al conocimiento de la causa (F- 227).
En fecha 21/03/2018, Se emite auto de admisión del Recurso Contencioso Tributario en virtud de la autoridad de la ley en cumplimiento de los requisitos establecidos en la misma (F-228).
En fecha 10/04/2018, El apoderado de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas, donde promovió prueba de testigos (F- 229-231)
En fecha 17/04/2018, se emitió auto donde se acordó notificar a la Representante de la República y, donde se fijó la admisión de las pruebas promovidas por el apoderado de la recurrente, así como la fijación de la oportunidad para el acto de evacuación de la prueba testimonial (F- 232).
En fecha 21/05/2018, Se llevó a cabo: acto de evacuación de testigo (F- 242-243).
En fecha 22/05/2018, Se llevó a cabo: acto de evacuación de testigo (F- 244-245).
En fecha 25/05/2018, Se llevó a cabo: acto de evacuación de testigo (F-256-257).
En fecha 02/0472018, La abogado Francy Carolina Delgado Ramírez, titular de la C.I.: V- 9.223.157, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 44.522, consignó escrito de Promoción de Pruebas; (F- 260).
En fecha 02/07/2018, la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de informes (F-260-261).
En fecha 17 /07/2018, el apoderado judicial de la sociedad mercantil consignó escrito de informes (F-262-266).
En fecha 31/07/2018, se libró auto de vistos (F-267)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alega el Recurrente en la reforma del recuroso lo siguiente:
• PRIMERO: En función de su carácter de: CONTRIBUYENTE ESPECIAL alega que: “cumple fiel y fehacientemente con todas y cada una de sus obligaciones tributarias”. Por lo tanto, expone así en su recurso que: “La administración tributaria, no aplica de de forma alguna atenuantes, sino aplica directamente la sanción por el supuesto no enteramiento de las cantidades declaradas y supuestamente no enteradas en su oportunidad por la contribuyente, alegando la aplicación de oficio de su potestad”. Afirma además que: los derechos pendientes notificados por la división de contribuyentes especiales de la gerencia de tributos internos región Los Andes, fueron pagados en su totalidad y de forma voluntaria. Asimismo, sugiere que: “presuntamente” la administración tributaria se dio cuenta del enteramiento tardío del pago respectivo del I.V.A. cuando esta tiene a su disposición las herramientas, sistemas y demás controles fiscales para evitar esas faltas.
• SEGUNDO: Además alega que: Obedeciendo a circunstancias externas de extorsión continuada por parte de grupos irregulares al margen de la ley, pertenecientes a la zona fronteriza, experimentó:
o Deterioro de su salud personal y el de su familia.
o El recurrir a prestamos bancarios.
o El recurrir a prestamos de “Financistas terceros usureros”.
Razones que le condujeron a que en el año 2016 y parte del 2017, la contribuyente y su representante se sometieran a una insolvencia económica y financiera. Así mismo indicó:
• Ser la única fuente de ingresos del propietario y su familia, como único sustento económico.
• Hubo imposibilidad de cobro de ventas hechas por medio del pago de cheques, debido a insuficiencia de fondos; los cuales calificó de “capitales perdidos”.
• TERCERO: Alega silencio administrativo de la solicitud hecha en fecha 29 de junio de 2017 ante la gerencia Regional de Tributos Internos.
• Considera que ha pagado la totalidad de los derechos pendientes
II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
F – 10 al 12: corre inserta copia fotostática de poder otorgado al Abogado: Luis Alberto Zubieta Rocha, titular de la cedula de identidad N° 12.971.134 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.227, por parte de la sociedad mercantil. Quedando inserto en el N° 43, Tomo 38, Folios: 156 al 158; conjuntamente al RIF y copia de la cedula de identidad del presidente de la sociedad mercantil, el ciudadano: Yogaiver Arnaldo Díaz Sepúlveda.
F – 16 al 25: Copia fotostática del acta constitutiva de la sociedad mercantil denominada “DISTRIBUIDORA ATHLETIC 2011, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 40, Tomo 3-A RM 445, de fecha 09/02/2011 y sus posteriores modificaciones.
F – 54 al 74 Estados financieros expresados en Bolívares Constantes al 31 de Diciembre del 2015
F – 77 al 104: corren insertas declaraciones definitivas ISLR y planillas para pagar debidamente canceladas
F-106-224, corren insertas declaraciones y pagos del Impuesto al Valor Agregado y planillas para pagar debidamente canceladas correspondiente al periodos 2014 y 2015.
A todos los anteriores documentales se le concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 280 del Código Orgánico Tributario, en virtud de ser documentos administrativos, de carácter publico, que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.
PRUEBAS TESTIMONIALES: El recurrente evacuó en la oportunidad legal para ello testigos.
Al respecto, es necesario evidenciar que en virtud de lo establecido en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas testimoniales promovidas tienen carácter de inhabilidad debido a la relación de interés, inclusive indirecto o de la relación de amistad intima, que pudieran tener los testigos con respecto al recurrente, en función de su relación laboral. Sin embargo, esta juzgadora se adhiere a las teorías actualizadas en la materia que permiten la evacuación de pruebas testimoniales bajo estas condiciones, partiendo de la premisa de: ¿Qué otra persona habría de saberlo si no son sus propios amigos íntimos/trabajadores?; es por ello que este tribunal le da valor probatorio al testimonio evacuado.
III
ACTO RECURRIDO
La Administración Tributaria emitió Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2018-E-038 de fecha 30 de abril de 2018 en el cual determinó lo siguiente:
Una vez analizado los fundamentos y argumentos del recurso el jerarca consideró que la sociedad mercantil bajo estudio no estaba obligada a cumplir con el pago establecido por el concepto de impuesto para la fecha en que fueron notificadas las planillas por cuanto las mismas fueron canceladas en fechas 20/01/2017, 30/01/2017 y 07/02/2017, de ahí que declara la nulidad absoluta de las planillas de liquidación Nro 05100123300034, 0410123000035 de fecha 27/01/2017, Nro 05100123000043 y Nro 051001233000044 de fecha 08/02/2017 todas por concepto de impuesto, multas y recargos e intereses.
Declara parcialmente con lugar el recurso jerárquico, convalida la resolución, anula las planillas de liquidación Nro 05100123300034, 0410123000035 de fecha 27/01/2017, Nro 05100123000043 y Nro 051001233000044 de fecha 08/02/2017 y ordena emitir nuevas planillas de liquidación únicamente por concepto de multas y recargos e intereses moratorios para los ejercicios comprendidos: 16/03/2016 al 31/03/2016; 01/04/2016 al15/04/2016, 01/05/2016 al 15/05/2016 y 16/05/2016 al 31/05/2016.
IV
INFORMES
LA APODERADA JUDICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CONSIGNÓ ESCRITO DE INFORMES EN EL QUE SOLICITA LO SIGUIENTE:
Solicita decaimiento del objeto con todos los pronunciamientos de ley.
EL APODERADO JUDICIAL DE LA SOCIEDAD MERCANTIL en el cual ratifica lo expuesto en el recurso contencioso tributario.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Revisada como ha sido la presente causa pasa esta juzgadora a resolver cada uno de los alegatos en los términos siguientes:
En relación al primer alegato, en el cual el contribuyente opina que ha cumplido “fiel y fehacientemente con todas y cada una de sus obligaciones tributarias”. Y que “La administración tributaria, no aplica de forma alguna atenuantes, sino aplica directamente la sanción por el supuesto no enteramiento de las cantidades declaradas y supuestamente no enteradas en su oportunidad por la contribuyente, alegando la aplicación de oficio de su potestad”; esta juzgadora considera que el cumplimiento fiel y oportuno de las obligaciones tributarias como gozar del carácter: “contribuyente especial” no son causales atenuantes de la responsabilidad tributaria, en tanto no se encuentran tipificadas en ninguna normativa legal.
Así mismo, se debe afirmar que, si bien el contribuyente ha alegado que los derechos pendientes notificados por la división de contribuyentes especiales de la gerencia de tributos internos región los andes, fueron pagados en su totalidad y de forma voluntaria, es necesario indicar que fue la iniciación del procedimiento de fiscalización y determinación practicado por la administración tributaria que coaccionó al contribuyente a cancelar la deuda que mantenía con la república Bolivariana de Venezuela por concepto de Impuesto al Valor Agregado, de ahí que mal puede alegar el contribuyente que pagó de forma voluntaria.
En este orden de ideas, el contribuyente sugiere que: “presuntamente” la administración tributaria se dio cuenta del enteramiento tardío del pago respectivo del I.V.A. cuando esta tiene a su disposición las herramientas, sistemas y demás controles fiscales para evitar contratiempos de esa naturaleza. Por lo que esta juzgadora le hace saber que indiferentemente del enteramiento tardío o no de la administración tributaria, su obligación desde un principio siempre fue cumplir con el pago debido y oportuno en las fechas correspondientes en su calidad de “contribuyente especial”, sin que el hecho del enteramiento tardío le hubiera afectado de ninguna forma, pues es evidente pero necesario afirmar que si tiene conocimiento de su carácter de contribuyente especial, ineludiblemente conoce los regimenes especiales para el pago del I.V.A. que le corresponde.
Por lo que paso a considerar que de cualquier manera, la contribuyente debía pagar sus obligaciones tributarias, sin valerse de forma alguna del enteramiento tardío del pago respectivo por parte de las autoridades de la administración tributaria.
Con respecto del segundo alegato, el contribuyente expone que obedeciendo a circunstancias externas de extorsión continuada por parte de grupos irregulares al margen de la ley, pertenecientes a la zona fronteriza, observa esta juzgadora que para probar dicho cometido el recurrente evacuó testigos, no obstante, en función de la evacuación, apreciada con base a la sana crítica y la máxima experiencia, se desestima la prueba de testigos promovidas en virtud de ser inconducente para el caso en concreto, y así se decide.
Por otro lado en cuanto a que experimentó deterioro de su salud personal y de su familia; el recurrir a prestamos bancarios y; el recurrir a prestamos de “financistas terceros usureros”, este tribunal hace del conocimiento del recurrente que estaba obligado a declarar y pagar el tributo puesto que el Impuesto al valor Agregado (IVA) deviene de terceros y que el hecho de no haber enterado en el plazo establecido trae como consecuencia que se haya adueñado indebidamente del impuesto al que estaba obligado a enterar al tesoro nacional, causando una disminución ilegitima de los ingresos pertenecientes a las arcas del estado venezolano.
No existen, elementos de convicción suficientes para determinar que las situaciones expuestas por el contribuyente, sean de peso tal para enmarcarlas dentro de las causales eximentes de responsabilidad por el incumplimiento u omisión del pago de los tributos, y así se decide.
Indiferentemente de que hubiese podido probar con satisfacción los alegatos anteriormente expuestos, el tributo omitido correspondiente al I.V.A. en ningún momento debió ser tomado por el contribuyente para su uso personal, pues ésta contribución le pertenece al Estado una vez ha sido declarada tal como se indicó; siendo así la única responsabilidad del sujeto pasivo, el pago efectivo y oportuno de un dinero que no le pertenece y que no ha entrado a su esfera patrimonial.
Así mismo su insolvencia económica, poco tiene que ver con la retención y uso indebido del I.V.A., pues como se ha establecido antes, el sujeto pasivo es solo el puente material para el debido y oportuno pago del mismo.
De conformidad a las motivaciones precedentes esta juzgadora desecha los alegatos en virtud que el contribuyente no trajo a los autos pruebas fehacientes para desvirtuar la deuda que mantiene con la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que el caso en concreto refiere a omisión al pago de Impuesto al Valor Agregado para lo cual no aplica atenuante alguna de eximente de responsabilidad tributaria por su naturaleza, y así se decide
En relación al tercer alegato en el cual arguye silencio administrativo por la Gerencia de Tributos Internos, sobre este particular la Sala Político administrativa ya se ha manifestado, mediante sentencia número 1892 de fecha 03 de diciembre
de 2003, señalando:


“En el presente caso, esta Sala observa que el a quo extendió los efectos de su decisión a la Resolución N° HGJT-4878, acto administrativo que decide el recurso jerárquico interpuesto en un primer momento contra las Planillas de Liquidación identificadas con los números 5051-01-1719 y 5052-01-1723, recurso administrativo el cual, al no ser resuelto dentro del lapso correspondiente, dio lugar a que la contribuyente acudiera a la sede judicial por vía de silencio administrativo, de conformidad con la normativa prevista en los artículos 171 y 185, numeral 2, del Código Orgánico Tributario de 1994.

De esta manera, se desprende de autos que dicha Resolución N° HGJT-4878, fue dictada el 31 de agosto de 1999, lo cual implica no sólo que fue emitida con posterioridad a la fecha de interposición del recurso contencioso tributario por vía de silencio administrativo (25 de junio de 1998), sino que fue dictada y notificada a la contribuyente mucho después del momento en que se celebró el acto de informes en el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario y éste dijo “Vistos” (9 de abril de 1999).

Pretende la representación del Fisco Nacional, que esta Sala declare que la extensión que hizo el a quo de los términos de su decisión a la Resolución N° HGJT-4878, constituye una inepta acumulación de procesos y que la contribuyente debió haber iniciado un nuevo procedimiento de impugnación contra dicho acto administrativo expreso.

Ahora bien, asumir esta posición significaría darle un efecto perjudicial a la figura del silencio administrativo negativo, ficción contemplada en la normativa prevista en los artículos 171 y 185 del Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicable en razón del tiempo y de similar previsión en el vigente texto de 2001), con la finalidad de garantizar el derecho a la defensa de los administrados, permitiéndoles acudir a la vía judicial frente a los actos de la Administración Tributaria que lesionen sus derechos e intereses, de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aquellos casos en que habiéndose ejercido un recurso administrativo, el órgano competente no haya dictado la decisión en el lapso previsto para tal efecto.

En efecto, suponer que la Administración Tributaria puede decidir un recurso jerárquico en términos negativos para el contribuyente después de iniciado un proceso contencioso tributario (o, peor aún, concluida la etapa de cognición del mismo) y suponer que la consecuencia de dicha situación es que el particular debe accionar nuevamente contra dicho acto, constituiría una clara violación al derecho a la tutela judicial efectiva, el cual debe ser garantizado por todos los Tribunales de la República.
Bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 -aplicable rationae temporis- no existía una solución expresa para la situación planteada, contrariamente a lo que sucede actualmente con el Código Orgánico Tributario de 2001, cuya norma prevista en el artículo 255, último aparte, dispone que “...la Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella, y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo”.


Con base a lo expuesto, esta la reitera en esta oportunidad el criterio acogido en sentencia de fecha 16 de mayo de 2002, número 00647 (Caso: CERVECERIA POLAR, C.A. y CERVECERIA POLAR DEL CENTRO, C.A.), en los términos siguientes:


“Así pues, es menester distinguir entre dos situaciones dependiendo de si el pronunciamiento de la administración es confirmatorio o modificatorio, o revocatorio de los actos impugnados, y del tiempo en que lo emita.
En el primer caso, a juicio de la Sala, la Administración puede ciertamente producir un nuevo acto confirmatorio o modificatorio de su previo pronunciamiento hasta tanto no sea notificada del recurso contencioso tributario interpuesto ante la autoridad judicial competente, porque de allí en adelante la decisión de la controversia sobre el acto administrativo cuestionado sólo debe corresponder al juez de la causa.

En el segundo supuesto, esto es, si el pronunciamiento es de carácter revocatorio, puede producirse decisión en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia por parte del tribunal de la causa. Lo que no puede hacer la Administración es emitir un pronunciamiento confirmatorio o modificatorio, o revocatorio, aún después de haberse producido la sentencia de instancia, la cual es objeto de apelación, porque ello comprometería evidentemente la majestad de las decisiones judiciales, en perjuicio de la seguridad jurídica que requieren, por igual, tanto los contribuyentes como la propia Administración General y la Tributaria en particular, ya que la apelación ejercida también quedaría nugatoria, y sobre todo la tutela judicial otorgada, en el caso de autos, se tornaría a todas luces, inútil.

A esta conclusión ha llegado la Sala porque las referidas normativas de los artículos 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como los artículos 150 y ratificado en el 161 del Código Orgánico Tributario promulgados en los mencionados años, no señalan plazo alguno para el ejercicio de la facultad de autotutela que tiene la Administración; en consecuencia, en criterio de esta Sala, la potestad administrativa de decidir en cualquier tiempo debe limitarse o cesar, en este caso concreto, al momento de ser notificada la Administración Tributaria del recurso válidamente ejercido, respecto del mismo asunto controvertido, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para así evitar conflictos que pudieran producirse por decisiones simultáneas y contradictorias de las autoridades administrativas y judiciales sobre un mismo acto administrativo”

Tomando en cuenta los criterios arriba transcritos, observa esta juzgadora que el recurrente acudió a la vía judicial en vista del silencio administrativo por parte de la administración tributaria, puesto que la solicitud de revisión interpuesta en fecha 29 de junio del 2017 fue resuelta el fecha 30 de abril de 2018, lo que indica que transcurrió aproximadamente ocho (8) meses, sobradamente se venció el lapso que tenia la administración tributaria para emitir pronunciamiento, lo que pone de manifiesto el silencio administrativo negativo.
Además de ello, observa esta juzgadora que la administración tributaria emitió Respuesta al recurso de revisión ejercido por el recurrente en fecha 30 de abril de 2018, aun teniendo pleno conocimiento que el recurrente había accionado el recurso contencioso tributario ante la vía judicial en fecha 30 de octubre de 2017, pues el recurso contencioso fue notificado a la División Jurídica Tributaria en fecha 01/11/2017, tal como se desprende del folio 35.
Nótese, no solo operó el silencio administrativo negativo, sino también el pronunciamiento de la administración tributaria fue emitido a sabiendas que en este órgano judicial se encontraba recurso contencioso tributario. Es de hacer notar que la facultad de autotutela de la administración tributaria se encuentra limitada por la intervención de la autoridad judicial en razón de interposición del recurso contencioso, puesto que el mismo es notificado a la administración tributaria lo que la coloca en pleno conocimiento de la existencia del acto recurrido en vía judicial, ello en razón que pudieran presentarse decisiones simultaneas y contradictorias entre la administración tributaria y en este caso el tribunal en el cual cursa el recurso. En tal caso, lo único que podía hacer la administración tributaria estando en pleno conocimiento del recurso aquí interpuesto era anular las planillas de liquidación impugnadas o acto administrativo y no resolver parcialmente con lugar.
Debe dejarse claro que la administración pública tiene en la ley los plazos establecidos para cumplirlos, que si bien es cierto el poder de autotutela puede ejercerlo, este poder tiene también límites que son los derechos adquiridos de los administrados y el ingreso del control del acto a la esfera jurisdiccional como se explicó anteriormente.
De conformidad a todo lo anteriormente expuesto queda entendido que sin duda alguna el retardo de la administración para resolver vulnera el derecho constitucional de debida y oportuna respuesta establecido en el articulo 51 de nuestra carta magna y 250 numeral 1 el Código Orgánico Tributario y por consiguiente la jurisprudencia pacifica de la Sala Político Administrativa, lo que trae como consecuencia que la resolución aquí impugnada sea declarada nula, y así se decide.
En tal sentido, si bien es cierto que la administración tributaria transgredió el artículo 51 de nuestra carta magna y que en razón a ello, esta juzgadora anula la resolución aquí impugnada.
Sin embargo se ordena a la administración tributaria emitir nuevas planillas de multa tomando en cuenta la debida concurrencia que establece el artículo 82 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.
Se confirman los intereses moratorios por estar firmes. Y así se decide.
Para concluir, es de hacer saber a la apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela que el presente caso no opera el decaimiento del objeto en virtud que la resolución no fue declarada CON LUGAR, y así se decide.
En relación a las costas procesales al ser declarado el recurso parcialmente con lugar no procede la condena en costas, y así se decide.

VI
DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, Recurso Contencioso Tributario, presentado personalmente el abogado Luis Alberto Zubieta Rocha, titular de la cedula de identidad N° 12.971.134 e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 59.227 y con el carácter de apoderado judicial de la Empresa Mercantil “Distribuidora ATHLETIC 2011, C.A.”.
2.- SE ANULA, la Resolución N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DJT/ARA/2018-E-038 de fecha 30 de abril de 2018, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes.
3.- SE ORDENA a la administración tributaria emitir nuevas planillas de liquidación teniendo en cuenta la debida concurrencia de conformidad al articulo 82 del Código Orgánico Tributario.
4.- SE CONFIRMAN los intereses de mora.
5.- Una vez quede firme el presente fallo, se comenzara a computar el lapso de cinco (05) días de despacho para cumplimiento voluntario conforme a lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario vigente.
6.- NOTIFÍQUESE a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los treinta y un (31) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018), año 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.


ANA BEATRIZ CALDERÓN SANCHEZ
JUEZ TITULAR
MIGUEL JOEL ANTELIZ SALAS
EL SECRETARIO
Exp. N° 3330
ABCS/yully