TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 26 de febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: SE21-X-2018-000001
ASUNTO: SP22-G-2018-000005
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 056/2018

El 23/01/2018, el ciudadano JESUS ANTONIO COLMENARES RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.502.272, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contentivo en notificación N° DGRHYAP-DAP-DRC N° 013698 de fecha 22/11/2017, recibida en fecha 18/12/2017, emitido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales IVSS. (fs. 01 al 10, causa principal).
El 24/01/2018, se le dio entrada al recurso (f. 34, causa principal).
El 30/01/2018 se admitió la querella funcionarial (fs. 35 y 36, causa principal).
I
DE LOS HECHOS
Manifestó la parte recurrente en cuanto a la querella funcionarial:
.- Que desde el 16/09/2015 es funcionario del Instituto Venezolano de Seguros Sociales IVSS, con cargo de libre nombramiento y remoción de Inspector de Seguridad Social.
.- Que es sujeto de derechos Constitucionales y accionante en amparo legitima determinada por ser padre de una niña nacida en fecha 21/12/2017, según consta en certificado de nacimiento N° 7764484.
.- Que según resolución N° DGRHYAP-DAP-DRC-17- N° 006245 de fecha 26/05/2017 notificada en fecha 10/08/2017 emitida por el director de Recursos Humanos y Administración de Personal del IVSS fue removido del cargo.
.- Que la fecha efectiva de remoción fue corregida con vigencia a partir del 14/11/2017 según notificación DGRHYAP-DAP-DRC N° 013698 de fecha 22/11/2017, recibida en fecha 18/12/2017, que dio cumplimiento a lo ordenado en sentencia N° 042-2017 de fecha 15/05/2017 del expediente SP22-G-2016-000093.
.- Que la sentencia emitida por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, ordenaba que el Instituto Venezolano de Seguros Sociales IVSS podrá emitir remoción, pero no podrá retirar al querellado hasta el vencimiento de su fuero paternal el día 13/11/2017.
.- Que para el momento de su remoción gozaba de protección especial por fuero paternal por estar su concubina en estado de gravidez.
.- Que es notorio y evidente que se encuentra amparado por el fuero paternal y era de pleno conocimiento de su supervisor inmediato Licenciada Evelin Martinez Jefa de la Oficina Administrativa.
.- Que se le violó derechos fundamentales de orden constitucional, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la paternidad y la familia, derecho al trabajo.
.- Que gozaba de inamovilidad en virtud del estado de embarazo en el cual se encontraba su pareja.
.- Que de manera inexplicable y arbitraria se le despojo de su trabajo, egresándolo del personal activo, siendo tal actuación contraria a los derechos previstos en la Carta Magna.
.- Que se encontraba amparado en virtud de encontrarse su esposa en estado de gestación para ese momento de nueve (9) meses aproximadamente.
.- Que en IVSS lo cerceno del derecho a la paternidad y estabilidad laboral al apartarlo de manera arbitraria de su puesto de trabajo y la Dirección de Recursos Humanos al continuar con su remoción, sin tomar en consideración que se encontraba amparado por el fuero paternal.

Alegó la parte recurrente respecto a la medida de amparo cautelar, y en específico al fumus boni iuris, lo siguiente:
.- Que la violación de los consagrado en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna se verifica en los informes médicos, con los cuales se demuestra la existencia del embarazo y al ser padre de una niña de un (1) mes de edad, de nombre Emily Samantha Colmenares Colmenares, según consta en el certificado de nacimiento N° 7764484 de fecha 21/12/2017.
Alegó la parte recurrente respecto a la medida de amparo cautelar, y en específico al periculum in mora, lo siguiente:
.- Que en sus circunstancias existe una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en sentencia definitiva, ya que al estar removido del puesto de trabajo se cause un gravamen irreparable en contra de mi grupo familiar al ser el sustento principal de mi familia.
.- Peticionó: Sea procedente la acción de amparo cautelar, se ordene su reincorporación de manera inmediata a sus funciones como Inspector De Seguridad Social En La Oficina Administrativa IVSS San Cristóbal Estado Táchira, por encontrarse amparado por fuero paternal.

II
MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR
Al respecto, este Juzgador se permite reproducir lo que continúa:
“(…) pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por la accionante.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de infracción de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sala Político-Administrativa, sentencia del 03/06/2009, Exp. Nº 2009-0378, sentencia Nº 00813).

De igual manera, puntualizó dicha Sala:
“Constituye así un elemento ineludible, la determinación del fumus boni iuris concretado en la presunción grave del buen derecho constitucional que se reclama, lo cual hace prescindible la evaluación del periculum in mora¸ puesto que la sola verificación de violación del derecho constitucional invocado, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.” (Sentencia del 24/01/2002, Exp. 1083, sentencia Nº 00085).

De tal forma, vista las exigencias establecidas por el Legislador, lo alegado por la peticionante de la medida y los recaudos anexos; este Árbitro Jurisdiccional en base a la potestad establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, realiza el siguiente análisis:
En cuanto al fumus boni iuris o la presunción del buen derecho; quien aquí dilucida observa, la parte recurrente interpone la querella funcionarial contra el acto administrativo contentivo en el oficio N° DGRHYAP-DAP-DRC N° 013698 de fecha 22/11/2017, notificada en fecha 18/12/2017, emitido por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales IVSS; el cual es del tenor siguiente:
“(…) En atención al contenido de la Resolución N° 006245 de fecha 26-05-2017, mediante el cual se resolvió su Remoción y Retiro en el Cargo de Libre Nombramiento y Remoción como INSPECTOR DE SEGURIDAD SOCIAL, adscrito a la Dirección General de Fiscalización, Código de Origen 70000-000, correspondiente al cargo N° 00-00161 con efectividad correcta es 14 de Noviembre de 2017, y no como lo indica la Resolución antes citada.”

Así mismo, el Tribunal percibió de los recaudos consignados:
.- Que al folio 14 de la causa principal, está agregada la fotocopia de un instrumento denominado como “RESOLUCIÓN”, el cual posee un encabezado que se lee: “MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL PROCESO SOCIAL DE TRABAJO INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL CARACAS-VENEZUELA”, DGRHYAP-DAP-DRC-17 N° 006245 de fecha 26/05/2017, a nombre de la querellante; donde se resuelve su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como INSPECTOR DE SEGURIDAD SOCIAL.

En este sentido, el Tribunal considera, aún cuando el cumplimiento de la exigencia aquí estudiada, tiende a que se verifique la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales. Sin embargo, como la presente querella es contra de un acto administrativo el cual resolvió la Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando el querellante como INSPECTOR DE SEGURIDAD SOCIAL y tiene como petición el reconocimiento del derecho constitucional a la protección del fuero paternal, no cabe duda, que para comprobar la presunción del buen derecho en el caso de marras, habría que desarrollarse un análisis que no puede realizarse en esta etapa del proceso, pues evidenciaría un indudable pronunciamiento de fondo, lo que desnaturalizaría la figura de la medida cautelar. Así se establece.
De igual forma, con relación a esta situación este Tribunal por precedente Judicial en el Exp. SP22-G-2016-000093 (caso: recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Stiwar Jaimes Cárdenas, en su condición de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), contra el funcionario Jesús Antonio Colmenares Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 15.502.272, observa en autos que cursa Sentencia Definitiva N° 042/2017 donde se señaló lo siguiente:
“(…) Se declara que no necesita el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), autorización para la remoción del ciudadano Colmenares Ramírez Jesús Antonio en su condición funcionario público de libre nombramiento y remoción y lo podrá realizar en el ejercicio de su potestad administrativa.
(…)
Así las cosas, tenemos, el fin buscado con la medida cautelar, es el reconocimiento del derecho constitucional a la protección del fuero paternal consagrada en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Carta Magna y el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se ordene la reincorporación inmediata a sus labores habituales en el cargo de Inspector de Seguridad Social. Esta circunstancia, crea convicción en este Juzgador, que el análisis de lo peticionado mediante la medida cautelar, conllevaría a un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo o el mérito de la causa, para con ello comprobar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales el cual alega el accionante.
En tal razón, este Árbitro Jurisdiccional estima, que en esta etapa procedimental, le está vedado hacer un análisis a priori sobre la conducta, actuación o actividad desplegada por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales IVSS; pues ello, podría conllevar a un prejuzgamiento del thema decidendum, aún de manera solapada; hecho que debe analizar, constatar y determinar este Tribunal en la oportunidad en que resuelva el fondo de la causa.
Por ende, es forzoso colegir para quien aquí dilucida, que ante la imposibilidad de verificar la existencia del fumus boni iuris o la presunción del buen derecho (amparo cautelar), y siendo este requisito conditio sine qua non para acceder a la modalidad de tutela cautelar; es por lo que se debe declarar improcedente la medida cautelar planteada. Así se establece.
En razón a lo anterior, se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia para la medida cautelar peticionada.
III
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia, NIEGA el amparo cautelar solicitado por el ciudadano JESUS ANTONIO COLMENARES RAMIREZ, titular de la cédula de identidad N° V-15.502.272, asistido por el Abogado Frank Mishell Cuenca Montañez inscrito en el IPSA bajo el N° 98077.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de este fallo para el copiador de sentencias.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha veintiséis (26) de febrero de 2018. Años: 208° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
La Secretaria,

Abg. Yorley Marina Arias Sabala
Beads.