TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira
San Cristóbal, 8 de Febrero de 2018
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2018-000293
ASUNTO : SP21-S-2018-000293

Resolución 0096-2018

JUEZA: Abg. Mary Francy Acero Soto
SECRETARIA: Abg. Massiel Carolina Romero Duarte
FISCALÍA DECIMA SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Presente la abogada Carmen Norheddy Hernández, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DELITO: Abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
IMPUTADOS: 1.- Luis Enrique Martínez Guerrero, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-11.973.106, natural de Casigua al Cubo, fecha de nacimiento 26 de octubre de 1973, de 44 años de edad, profesión u oficio mecánico, estado civil soltero, residenciado en barrio 19 de abril carrera uno con calle siete municipio García de Hevia La Fría, estado Táchira, teléfono (0426-3782248).
2.- Armando José Hernández Vides, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.309.292, natural de Casigua al Cubo, fecha de nacimiento 02-07-1976, de 41 años de edad, profesión u oficio albañil, estado civil soltero, residenciado en barrio 19 de abril carrera uno con calle siete municipio García de Hevia La Fría, estado Táchira, teléfono (0412-1761828).
VÍCITIMA: A.P.S.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 08 años de edad.
DEFENSORES
PRIVADOS: Abgs. Luis Enrique Sánchez F., y, Hender Alfredo Santos Monsalve.

PRUEBA ANTICIPADA

I
ANTECEDENTES

Vista la solicitud realizada en fecha 05 de febrero de 2018, oportunidad para la presentación en flagrancia por la abogada Carmen Norheddy Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual solicitó se realizara prueba anticipada, en el proceso seguido en contra de los ciudadanos Luis Enrique Martínez Guerrero, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-11.973.106, natural de Casigua al Cubo, fecha de nacimiento 26 de octubre de 1973, de 44 años de edad, profesión u oficio mecánico, estado civil soltero, residenciado en barrio 19 de abril carrera uno con calle siete municipio García de Hevia La Fría, estado Táchira, teléfono (0426-3782248) y Armando José Hernández Vides, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.309.292, natural de Casigua al Cubo, fecha de nacimiento 02-07-1976, de 41 años de edad, profesión u oficio albañil, estado civil soltero, residenciado en barrio 19 de abril carrera uno con calle siete municipio García de Hevia La Fría, estado Táchira, teléfono (0412-1761828), por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente A.P.S.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 08 años de edad.

II
DEL PRESUNTO AGRESOR Y LA CALIFICACIÓN JURIDIDA

Luis Enrique Martínez Guerrero, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-11.973.106, natural de Casigua al Cubo, fecha de nacimiento 26 de octubre de 1973, de 44 años de edad, profesión u oficio mecánico, estado civil soltero, residenciado en barrio 19 de abril carrera uno con calle siete municipio García de Hevia La Fría, estado Táchira, teléfono (0426-3782248) y Armando José Hernández Vides, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-12.309.292, natural de Casigua al Cubo, fecha de nacimiento 02-07-1976, de 41 años de edad, profesión u oficio albañil, estado civil soltero, residenciado en barrio 19 de abril carrera uno con calle siete municipio García de Hevia La Fría, estado Táchira, teléfono (0412-1761828), por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente A.P.S.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 08 años de edad.

III
PRUEBA ANTICIPADA

En la audiencia oral celebrada el día jueves 08 de febrero de 2018, oportunidad para que se realizara la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los agresores Luis Enrique Martínez Guerrero y Armando José Hernández Vides, plenamente identificados, una vez constituido el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 2 del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, a los fines de dar inicio al acto por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.

… Seguidamente la ciudadana Jueza ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando que se encuentran presentes: la representante de la FISCAL 22° ENCARGA DE LA FISCALIA 16° DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. CARMEN HERNANDEZ, la ciudadana CLAUDIA ROSANA CUADROS RANGEL representante legal de la victima presente A.P.S.C. (se omite por razones de ley), el Defensor Privado ABG. LUIS ENRIQUE SANCHEZ, los imputados LUIS ENRIQUE MARTINEZ GUERRERO y ARMANDO JOSE HERNANDEZ VIDES, la abogada del equipo interdisciplinario ABG. GLADYS PERNIA; de igual forma, se deja constancia que la presente audiencia será reproducida en forma audiovisual por el técnico 1 designado al efecto por la Dirección Administrativa Regional, Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ciudadano JULIO CESAR RINCON, titular de la cédula de identidad N° V-13.977.956, y su grabación quedará en resguardo de este Tribunal. Se le dio el derecho de palabra a los imputados de autos, quienes manifestaron su voluntad de designar como su defensor de confianza al abogado HENDER ALFREDO SANTOS MONSALVE, titular de la cedula de identidad N° 10.164.704 inscripto en el INPREABOGADO N° 237.182, domicilio procesal en carrera 4 entre calles 3 y 4 Centro Comercial Paseo Santa Maria local 72 sector centro catedral, municipio San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0424-7563138, a los fines que ejerza su defensa técnica en el presente asunto penal. Presente en este acto el abogado antes señalado aceptó dicho nombramiento y juro cumplir fiel y cabalmente con todas las funciones inherentes al cargo. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto y explicó a las partes presentes, el significado del presente acto, consistente en tomar declaración a la victima, y procedió a preguntarles a los imputados LUIS ENRIQUE MARTINEZ GUERRERO y ARMANDO JOSE HERNANDEZ VIDES, si estaban de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que contestaron: “Si estamos de acuerdo”, Seguidamente se procedió a preguntar a la representación fiscal, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que la misma contesto: “Si estoy de acuerdo”, Acto seguido se procedió a preguntar a la Defensa Privada, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que el mismo contesto: “Si estoy de acuerdo”. Seguidamente la ciudadana Jueza procedió a declarar con lugar la solicitud planteada por la Fiscalía 16° del Ministerio Público, sobre la práctica de la prueba anticipada. En este estado la jueza le cede el derecho de palabra a la victima A.P.S.C. (se omite por razones de ley), quien manifestó: “yo estaba dormida con mi sobrina Wilmary que estaba al lado, entonces ya casi como a las 5 de la mañana, mi cuñada estaba arriba en la litera, cuando enrique se despertó, mi mamá estaba tomando en la noche y le dijo que se acostara en el mueble de mi casa y mi mamá siguieron tomando y después de un rato nosotras estábamos tosiendo mucho, teníamos el ventilador en la cara, él, enrique se arrodilla, nos arropa y se voltea el ventilador, mi cuñada lo alumbra y él estaba arrodillado, ella le dice que paso y dijo él nada nada, yo me iba pasar pa arriba entonces yo estaba despierta con mi sobrina y mi mama estaba haciendo comida, mi cuñada me llamo y fuimos a la policía, bueno el no me toco ni nada, pero ella me dijo que dijera todas esas cosas alla en la fría mi cuñada (se queda callada por un momento) la esposa de mi hermano morocho ella (stefany), me llevo a la policía y ella con mi sobrina estaba allí, llamo mi mamá yo estaba corriendo porque estaba lloviendo, yo me pare cuando íbamos para donde un vecino, entonces mi sobrina llamo a mi mama, mi mama me estaba gritando, yo no sabia para cual camino seguía, si para la policía o el de mi mama, yo me fui a la policía con mi cuñada, después me fui para la otra cuando me dicen que vengamos pa acá, y estoy como una hora mi mamá estaba llorando y nos dijeron que yo tenia que venir con mi hermana a revisarme, entonces venimos acá para el hospital y me revisaron, nos fuimos de nueva para allá y luego fuimos a la casa y al otro día después nos toco venir y listo; yo estaba en la cama y armando en el mueble, pero el mueble esta al lado de la litera y mi cuñada estaba arriba, él nada me toco solo me arropo y volteo el ventilador, Estefania me encerró en un cuarto de ella hasta cuando llego la policía y ella mi cuñada me dijo que dijera todo esto. Es todo”. Se deja constancia que la victima declaro ayudada por preguntas de la jueza y la experta. En este estado se le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA DE LA FISCALIA: P: ¿Cómo te la llevas con Armando José? R: bien, nunca me ha tocado P: ¿quien es Armando? R: mi padrastro P: ¿donde vive? R: en mi casa pero ahorita no P: ¿y Luis quien es? R: es un vecino P: ¿que hacían ustedes cuando ellos llegaron? Restábamos dormidas y él estaba acostado y se arrodillo, nosotras estábamos tosiendo mucho P: ¿que hacia su mamá con Armando y Luis Enrique? R: mi mamá estaba cocinando y mi sobrina y yo estábamos ahí cuando llego mí cuñada Estefany y me busco y nos fuimos a la policía P: ¿su mamá salió a tomar con quien? R: ellos se fueron a una discoteca P: ¿con quien se quedo, quien la cuidó? R: con mi cuñada Estefany P: ¿quien se quedo esa no noche? R: mi vecino P: ¿antes que se fueran a tomar ellos, con quien más se quedo? R: con Wilmary y Estefany P: ¿cuando su padrastro y mamá se van a la discoteca, al regresar ellos usted se dio cuenta? R: estaba durmiendo P: ¿donde dormía usted? R:en la cama de abajo con mi sobrina Wilmary, ella tiene como seis años, es hija de mi hermana Maryury P: ¿Marbury por qué la dejo ? R: porque estaba ocupada en otra casa P: ¿Estefany donde estaba durmiendo? R: arriba en la litera P: ¿cuando llego Luis Enrique estaban durmiendo? R: si. P: ¿usted vio cuando el Luis se acostó en el mueble? R: no P: ¿usted dice en la declaración que como a las cinco de la mañana, como supo que era esa hora? R: yo mire el reloj mío de Soy Luna P: ¿estudias? R:si, tercero b P: ¿el señor Luis la despertó a usted ? R: si P: ¿para que? R: para que nos arropara y nos quitara el ventilador P: ¿él que estaba haciendo? R: nada, arrodillado arropándonos y quitado el ventilador P: ¿que le dijo a Luis? R: nada, el se fui de una vez para la casa de él y le pidió un cuchillo a mi mamá para abrir la puerta P: ¿se dio cuenta si Estefany le dijo algo al señor Luis? R: si, que hace y el dijo nada nada, nos arropo y nos quito el ventilador y se acostó a dormir y luego se levanto, se fue, pidió un cuchillo y después lo devolvió P: ¿sabes si Estefany tiene problemas con Luis y Enrique? R: Ninguno P: ¿sabes cuales son partes íntimas de la mujer? R:no P: ¿Cuáles son tus partes intimas? R: señala las nalgas, los senos y la vagina P: ¿alguien te ha tocado tus partes íntimas? R: no (indica con la cabeza). Es todo”. En este estado se le cede el derecho de palabra al defensor privado ABG. LUIS ENRIQUE SANCHEZ para que realice las preguntas que considere pertinentes, PREGUNTA LA DEFENSA: P: ¿Cómo es su amistad con su sobrina? R: bien P: ¿como la trata el señor Luis Armando ? R: me dice que vayamos a comer helado con mamá y hermano P: ¿el señor enrique convivió con su hermana Maryury? R:si, pero ya no P: ¿recuerda que día fue la fiesta? R: no, P: ¿dice que Enrique lo único que hizo fue arroparla? R: si P: ¿En algún momento Enrique trato de tocarle sus partes íntimas? R: no. Es todo. A preguntas de la Jueza contestó P: ¿Ha vivido en Colombia? R: si fuimos P: ¿Qué le hacia su padrastro allá? R: no me tocaba P: ¿Cuál es la edad de Estefany? R: como ella (señalo a la secretaria del Tribunal) P: ¿a donde la llevo Estefany? R: no me había bañado, ni desayunado, ella me llevo para la policía y después a la casa de ella y me encerró en un cuarto P: ¿que le dijo? R: me dijo que dijera todas estas mentiras P: ¿sabes que es verdad y mentiras? R: no P: ¿esto que dice es verdad? R: si P: ¿por que Estefany te hizo decir mentiras? R: Estefany hizo eso porque estaba brava con mi mamá y ella la saco de la casa P: ¿como se siente, bien. P: ¿quienes Vivian en Colombia? R: mi mamá, mi padrastro, mi otra cuñada y mi hermano, allá comíamos bien. Es todo. El Tribunal no tiene más preguntas que hacer. Puesto que se celebro la prueba anticipada sin ninguna otra petición el tribunal no tiene pronunciamiento que realizar, es todo se leyó y conformes firman.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia deferida al conocimiento de esta instancia versa sobre la solicitud de prueba anticipada solicitada por la abogada Carmen Norheddy Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos Luis Enrique Martínez Guerrero, y Armando José Hernández Vides, plenamente identifcados, por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente A.P.S.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 08 años de edad, a fin de no revictimizar a la niña víctima en la presente causa.
El artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:

No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio) (Exp. N° 11-0145)

Igualmente, a mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1729 de fecha 18 de diciembre de 2015, señaló:
La visión de esta Sala respecto a la concreción de los derechos fundamentales consagrados de la Constitución, concibe el derecho no como un sistema que debe reproducir las circunstancias o condiciones de existencia y desigualdades en la sociedad, sino como un medio que debe coadyuvar en su evolución progresiva, para la consecución del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, en el que cada uno de los órganos que ejercen el Poder Público, deben tutelar los principios y valores amparados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De ello resulta, que teniendo en cuenta la especial condición de los niños, niñas y adolescentes, es claro que su participación en la jurisdicción penal ordinaria debe cumplir con ciertos parámetros que implican un trato comprensivo, un lenguaje judicial simplificado, la inmediación del juez como responsable del cumplimiento de las garantías necesarias y de ser requerido, la presencia del equipo multidisciplinario que otorgue el apoyo psicológico y emocional necesario, de igual forma se debe impedir la revictimización y en definitiva, tomar todas aquellas medidas que garanticen la integridad física y psicológica de los niños, niñas y adolescentes, durante su participación en los procesos judiciales específicamente en el ámbito penal lo que sin lugar a dudas incluye la etapa de investigación desarrolla por el Ministerio Público.
Ahora bien, comoquiera que el interés superior del niño tiene por objeto el que se proteja de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, estima la Sala necesario extender a todos los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos, la aplicación de los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que establecen las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”. En tal sentido, el juez penal podrá solicitar de forma excepcional mediante auto justificado la intervención de cualquiera de los miembros del equipo multidisciplinarios. (Cfr. Sentencia de esta sala Constitucional N° 481/2010).
En razón de ello, esta Sala en orden a resguardar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece con carácter vinculante que los jueces y juezas con competencia en materia penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, deberán en los procesos penales en los cuales participen niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, aplicar imperativamente las consideraciones y lineamientos establecidos en los Acuerdos de Sala Plena del 25 de abril de 2007, que prevén las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, y del 3 de abril de 2013, que fija los “lineamientos sobre el testimonio de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales ante los tribunales de protección”, así como lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Para ello, el juez penal de oficio o a instancia de parte, preservando el principio de inmediación, siempre y cuando las circunstancias del caso lo ameriten, podrá de forma excepcional y bajo auto debidamente motivado, solicitar la participación del equipo multidisciplinario adscrito a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial (o cualquier otro órgano con competencia para ello), a la cual pertenezca el tribunal de la causa. Así se establece.
Lo antes expuesto será aplicado a los procesos penales de la jurisdicción penal ordinaria, hasta tanto la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia dicte mediante Acuerdo, los lineamientos que deberán seguir los Tribunales de dicha jurisdicción a los fines de tomar los testimonios o declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, por lo que se estima pertinente remitir copia certificada de la presente decisión a la referida Sala Plena, para que resuelva oportunamente lo que a bien estime conveniente.
Por último, se exhorta al Ministerio Público para que en ejercicio de sus funciones, con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establezca los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior. (Exp. N° 15-1198)
Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada. Igualmente, estableció la referida Sala que el Ministerio Público con fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales válidamente ratificados que regulan la materia y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen los lineamientos o normas que deberán regir la actuación de todos los Fiscales del Ministerio Público en las causas en las cuales sean partes niños, niños y adolescentes, en especial cuando se pretenda obtener su declaración, siempre en resguardo de su interés superior, cuyo objeto es proteger de forma integral a los niños, niñas y adolescentes quienes por su falta de madurez física y mental requieren cuidados especiales, en los procesos penales en los cuales participen los mismos, bien sea como víctimas o testigos.

Ahora bien, en el caso sub iudice, la abogada Carmen Norheddy Hernández, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público, encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima es una niña quien aportará información importante en la investigación que se le lleva a los ciudadanos Luis Enrique Martínez Guerrero y Armando José Hernández Vides plenamente identificados, por la presunta comisión del delito de abuso sexual sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezado) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, equivalente a actos lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente A.P.S.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 08 años de edad y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una adolescente, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público se sirviera tomar la declaración a la niña A.P.S.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 08 años de edad como prueba anticipada, tomando en cuenta que la niña deberá comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de la niña en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la niña A.P.S.C., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 08 años de edad, quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada. Así se decide.

V
DECISIÓN
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
Único: Se realizó la prueba anticipada en fecha 08 de febrero de 2018 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. Remítase en su oportunidad legal a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en su oportunidad legal. Cúmplase.

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. MASSIEL CAROLINA ROMERO DUARTE
SECRETARIA