TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADOS
.- DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, venezolano, con cédula de identidad V.- 25.980.696, plenamente identificado en autos.
.- JOSÉ GREGORIO MORENO SÁNCHEZ, venezolano, con cédula de identidad V.- 24.355.490, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
.- Defensora privadas abogadas Rosa Silva, Raquel Sánchez y Karol Mora.
FISCALÍA ACTUANTE
.- Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2016, y publicada en fecha 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, como punto previo declaró sin lugar la excepciones planteadas de conformidad con lo previsto en el artículo 28.4 del Código Orgánico Procesal por la defensa de autos; admitió provisionalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos Deiber Aldemar Criado Camacho y José Gregorio Moreno Sánchez, por los delitos de Coautor de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; Lesiones Personales Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 encabezamiento del Código Penal, cambiando la calificación, por los delitos de Homicidio Preterintencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, y Lesiones Personales Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del Código Penal y a; José Gregorio Moreno Sánchez, los delitos de Coautor de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; cambiando la calificación por los delitos de Homicidio Preterintencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, y Lesiones Personales Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, admitió totalmente las pruebas presentadas por la representación fiscal y las pruebas presentadas por la defensora privada. De conformidad con lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal emite sentencia condenatoria en los siguientes términos: al acusado Deiber Aldemar Criado Camacho, a cumplir la pena de cinco (05) años, un (01) mes y dos (02) días y doce (12) horas de prisión, más las accesorias de Ley, y a José Gregorio Moreno Sánchez, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses y veinticinco (25) días de prisión, más a la accesorias de Ley.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 23 de mayo de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Ladysabel Pérez Ron.
En fecha 26 de mayo de 2017, a los fines de la admisibilidad del recurso interpuesto, se acordó solicitar la causa al Tribunal Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, Se libró oficio 0754-2017.
En fecha 27 de junio de 2017, se recibió la causa original signado con el número SP21-P-2015-013966, constante de tres (03) piezas útiles, se avisó su recibo y se pasó a la Jueza ponente.
En fecha 16 de junio de 2017, se devuelve la causa al tribunal recurrido a los fines que subsanasen las omisiones observadas. Se libró oficio número 856-2017.
En fecha 31 de agosto de 2017, se recibió nuevamente el cuaderno de apelación junto con la causa original, se acordó dale el respectivo reingreso y se pasó a la Jueza ponente.
En fecha 06 de septiembre del 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 28 de Septiembre del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente.
En fecha 13 de Octubre de 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente.
En fecha 27 de Octubre del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente.
En fecha 10 de Noviembre del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente.
En fecha 30 de Noviembre del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente.
En fecha 18 de Diciembre del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, es por lo que acuerda diferir la publicación de la decisión para la décima audiencia siguiente.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto y contestación, a tal efecto se observa:
DE LOS HECHOS
De la acusación presentada por el Ministerio Público, en la oportunidad procesal que consta en autos, se desprenden los siguientes hechos para el caso en estudio:
“(Omissis)
RELACION DE LOS HECHOS

: “…siendo aproximadamente a las 02:30 horas de la madrugada del 28 de Septiembre de 2015 el ciudadano Freddy Omar Zambrano Ferreira, se encontraba departiendo junto a dos personas mas de nombre Héctor Charly Figueroa Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano, en un local donde funciona una venta de pollos denominado “Pollos en Brasa Casigua”, ubicado en la carrera 4, entre calles 7 y 8, Coloncito, Municipio Panamericano del Estado Táchira, cuando se percatan de la ocurrencia de una pelea que se estaba presentando a la afueras del mencionado local, razón por la cual Freddy Zambrano al notar ello procede a intervenir como mediador a fin de hacerla cesar, y es allí cuando los acompañantes Héctor Figueroa y Carlos Viancha, se advierten en ese instante que los ciudadanos Ender Omar Criado Camacho y Deiber Aldemar Criado Camacho estaban golpeando a Freddy Omar Zambrano, procediendo ambos acompañantes a intervenir en aras de ayudarlo, resultando allí agredidos con botellas, piedras y objetos cortantes resultando por ello lesionados, viéndose en la necesidad de huir del lugar en dirección a la carretera Panamericana junto al ciudadano Freddy Zambrano. Posteriormente al paso de unos minutos el ciudadano Freddy Zambrano junto a Héctor Figueroa y Carlos Viancha, deciden retornar al lugar de la pelea, con el animo de buscar su motocicleta, percatándose que en dicho lugar habían mas personas, siendo en ese momento nuevamente agredidos con el lanzamiento de piedras y botellas, lo cual genero que estas personas emprendieran su huida del lugar, logrando Héctor Figueroa y Carlos Viancha refugiarse en la sede de la Policía del Estado Táchira de Coloncito, lugar en el que fueron atendidos y trasladados al hospital de esa localidad, logrando en ese momento los ciudadanos ENDER OMAR CRIADO CAMACHO, DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO y otra persona aun por identificar apodado “titico”, darle alcance a Freddy Zambrano, a la altura de la carrera 4, calle 6 y 7, específicamente diagonal a la entidad bancaria “Sofitasa”, de la localidad de Coloncito, para proceder estos tres de manera despiadada y violenta atacar la humanidad de esta persona con golpes proferidos con objetos contundentes y cortantes, produciéndole la muerte. En esa perspectiva durante la investigación, funcionarios del cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub delegación la Fría, lograron aproximadamente a las 11:00 horas de la noche del 28 de Septiembre de 2015, dar con el paradero de Deiber Aldemar Criado Camacho, al momento en que este pretendía huir en un autobús con destino a la ciudad de Caracas. De igual modo se logro determinar que con el proceder violento del imputado Ender Omar Criado Camacho, jundo a Deiber Aldemar Criado Camacho, y otra persona aun por identificar apodado “Titico”, la madrugada del 28 de septiembre produjeron la muerte de Freddy Omar Zambrano Ferreira (occiso) y lesiones a los ciudadanos Héctor Charly Figueroa Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano...”
(Omissis)”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 21 de abril de 2016, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, publicó decisión en los siguientes términos:
“(Omissis)
IV
DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA

En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente las Abogadas defensoras, solicitaron el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que le Ministerio Público no hizo oposición sobre la solicitud de cambio de calificación por el delito de homicidio preterintencional en grado de complicidad correspectiva, por ello debe dejarse establecido.
En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.
Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.
Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que entre otras cosas dijo:

(Omissis)
Por la otra, la Sentencia emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, No 447, exp. 07-0270 de fecha 2/8/2007, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, que entre otras cosas dijo:
(Omissis)
De la disposición legal transcrita se evidencia la obligación legal del Juez en función de control, de velar por el cumplimiento de los derechos y garantías inherentes al ser humano, lo cual debe entenderse en doble sentido, por un lado, deberá permitir el goce y ejercicio efectivo de los mismos, y por el otro, deberá propender lo necesario para que sean respetados por los demás sujetos procesales, y de esta manera, ejercer un auténtico mecanismo de control judicial de la investigación penal.
La disposición legal citada, permite precisar la naturaleza jurídica de la investigación penal, toda vez que parte de la doctrina patria, sostiene su naturaleza administrativa dado el mismo carácter del Ministerio Público cuyo órgano la dirige, por contraste a la posición mayoritaria, según la cual, su naturaleza jurídica es procesal, dado el permanente control del órgano jurisdiccional en esta fase de investigación, con estricto apego a los derechos y garantías constitucionales de las partes, y por ende, en virtud de esta ficción legal, se sostiene su naturaleza judicial, en atención al artículo 282 eiusdem.
De manera que, aun cuando la investigación penal esté dirigida por el Ministerio Público, jamás podría afirmarse que la misma esté exenta de revisión y control por el órgano jurisdiccional, pues, corresponde precisamente, al Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control, en virtud de la ley, a ejercer la función contralora en la fase preparatoria del proceso penal. En este contexto legal, diversas disposiciones del código adjetivo penal, prevé el cauce procesal idóneo que permite el ejercicio real y efectivo de los derechos y garantías constitucionales, -veáse artículos 28, 29, 34, 304, 313, 314, 315 del Código Orgánico Procesal Penal-, donde se aprecia la intervención jurisdiccional en la fase preparatoria.
Por consiguiente, resulta desacertado afirmar que el órgano jurisdiccional no es el “adecuado” para dictar un pronunciamiento en una investigación penal llevada por el Ministerio Público, por considerar que la misma no se ha judicializado, si conforme se asentó ut supra, la investigación penal está sujeta al control judicial que sobre ella ejerce el órgano jurisdiccional, y no a la inversa; a fin de velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales de las partes, conforme al artículo 282 eiusdem…”
(Omissis)
A lo anterior este juzgador se permite agregarle la Sentencia No Aa-4516/2011 de fecha 1/7/2011, igualmente pronunciada por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, con ponencia del Juez Dr. Luis Hernández Contreras, que a la letra dijo:

(Omissis)
Como corolario y en cuanto a la competencia de este tribunal de control para realizar el control judicial, tenemos la Sentencia de reciente data No 1-As-1613 de fecha 4 de Enero de 2013, pronunciada por la corte de Apelaciones del Estado Táchira, nuevamente en ponencia de dilecto Magistrado Dr. Luis Hernández Contreras, quien a este respecto señaló:
(Omissis)
Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara.
V
En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa los defensores solicitaron el cambio de calificación jurídica endilgado a los imputados, bajo el argumento que los dos únicos testigos, como elementos de convicción junto al protocolo de autopsia evidenció lo acontecido posterior a las heridas sufridas por el hoy occiso, indicando que el tipo penal mas adecuado es el de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
Es preciso individualizar la posible participación de los ciudadanos, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión de los delitos endilgados, tenemos que los hechos se desarrollan en un momento, cuando en una vía pública frente a la plaza bolívar de la población de seboruco en el Estado Táchira, varios ciudadanos sostuvieron una acalorada discusión, originándose una riña entre ellos, de lo cual resultaron varios heridos y una persona que posteriormente fallece en un centro hospitalario.
Tenemos entonces, que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público conducen a que efectivamente los ciudadanos, víctimas y víctimarios, se encontraban en el lugar de los hechos, ninguno de ellos evidentemente armados ni con armas blancas ni de fuego, haciendo uso de la propia fuerza y de los puños cuando se batían en refriega mutua, evidenciándose que todos participaron de forma decidida en el hecho. Las anteriores afirmaciones y LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN conducen a que ha quedado demostrado prima facie que a los imputados, si bien participaron en el hecho, se produjo al muerte de una persona, sin embargo, al revisar la tesis que sostiene el Ministerio Público relativo al Homicidio Intencional Calificado y contrastarla con la tesis de la defensa relativa al Homicidio Preterintencional en Grado de Complicidad Correspectiva, debemos revisar someramente los elementos de convicción y encontramos que efectivamente no existen testigos presénciales directos del hecho, solo el dicho de dos (2) de las víctimas, que minutos antes de que ocurriera el deceso del occiso lo acompañaban en la refriega, específicamente lo dicho por la víctima Héctor Charlie Figueroa Escalante, quien indicó que el día 27/08/2015 comenzaron a tomar licor con Freddy y Carlos desde las nueve de la noche en la Pollera, que al salieron de allí apróximadamente a la 1:30 de la madrugada observaron una pelea entre dos chamitos y un flaco, y su amigo Freddy se metió en la trifulca para apartar a los que estaban peleando, que ellos se metieron en la pelea, que les lanzaron piedras y botellas, que los tres salieron corriendo para la panamericana, que luego Freddy les dijo que se regresaran a buscar la moto, que al regresarse había mas personas, fueron recibidos a piedras y botellas, nuevamente se regresaron hacía la policía y Freddy se quedó y fue por otra ruta, finalmente a la pregunta de cuantas personas intervinieron en la riña, contestó que como Cuatro (4) personas más,. Luego la deposición de la otra víctima Carlos Alberto Viancha Zambrano, quien dijo que el día Domingo él estaba tomando con Freddy y Charly, en la Pollera que estaba al lado de la carnicería, como a las 2:30 de la madrugada estaban saliendo de la pollera y se dieron cuenta que había una pelea eran dos chamos, Freddy se metió en la pelea que cuando se dan cuenta dos chamos catires estaban peleando con Freddy, que empezaron a lanzar piedras y botellas y en medio de la pelea lo cortaron con un pico de botella, salieron corriendo y llegaron a la Panamericana y Freddy les dijo que se había quedado su moto y se regresaron a buscarla, cuando regresaron al lugar habían más personas y fueron recibidos a piedras y botellas, luego dijo que corrieron a la policía, que las personas que siguieron a Freddy fueron Ender Camacho, Deivi Camacho, Titico y como Dos chamos más, afirmaciones que nos van conduciendo a que de una parte NO pudo determinar el ministerio público sin ápice de duda, cual fue el ciudadano que efectivamente dio muerte al hoy occiso, luego que la muerte se produjo en una pelea no evitada por la víctima, de hecho quedó claro que en nada tenía que ver el decuyus en el hecho, fue su intervención y luego no evitar su continuación por lo que se produjo el fatal desenlace.
El protocolo de autopsia No 804-15, oficio No 9700-164-6570 de fecha 1/10/2015, practicado por el Experto Profesional Especialista Dra. Víctor Hugo Camargo Araque, donde indicó:
“Cadáver de: FREDDY OMAR FERREIRA…EPICRISIS: Cadáver masculino de 26 años de edad, traído por agentes funerarios, sin mas datos del hecho…se determinaron las siguientes causas de muerte. SHOCK NEUROGENICO, FRACTURA DE CRANEO ,MULTIPLE TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO”.
Lo anterior permite consolidar la tesis, que si bien la conducta asumida por los hoy imputados se condujo al ataque y lesionar a la víctima, la muerte de esta última no se quería, devino de una pelea en la que uno cualquiera quería vencer, lesionar, tesis que se consolida cuando se verifica que el hoy occiso luego de retirarse del lugar donde de escenificaba la riña, optó por regresar, supuestamente a buscar su moto, sin embargo otros elementos de convicción indican que quiso continuar con la pelea, más fueron recibidos con piedras, como forma de alejarlos.
Se torna viable, factible y ajustado a derecho el cambio de calificación solicitado por la defensa, en fuerza de los argumentos señalados y reforzados con el anterior extracto de lo expuesto por la medico patólogo forense, por ello debemos permitirnos traer a colación lo señalado por el tratadista Dr Hernando Grisanti Aveledo en su obra Manual de Derecho Penal, parte especial, Editorial Vadell Hermanos, Caracas, 1995 pp 44-49, al exponer:
“…el homicidio preterintencional.- Se subdivide en homicidio preterintencional propiamente dicho y homicidio preterintencional concausal, que es una figura hibrida de homicidio preterintencional y homicidio concausal.
A) Noción.- en el homicidio preterintencional propiamente dicho, el agente tiene la intención de lesionar (animus nocendi) al sujeto pasivo; el resultado (muerte del dicho sujeto pasivo) excede de la intención, meramente lesiva, del sujeto activo. Además, para que haya esta clase de homicidio, es menester que la conducta objetiva del agente sea suficiente, por si sola, para determinar la muerte de la víctima. Ejemplo: A tiene la intención de lesionar a B. con tal intención, dispara sobre las piernas de B, pero la bala va a incrustarse en el corazón de B, con resultado letal para este último.
B) Naturaleza.- Se han formulado, a este respecto, diversas teorías.
Carrara pretende que existe un dolo preterintencional. Sin embargo, esta expresión constituye, de por si una contradicción en los términos.
José IruretaGoyena sostiene que en el homicidio preterintencional existe una mixtura de dolo y culpa: dolo, en lo que respecta a las lesiones que el agente quería inferir al sujeto pasivo y culpa en lo que toca al resultado antijurídico (muerte de la víctima). Hay que rechazar esta opinión porque no es admisible una doble calificación culpabilistica del mismo delito.
En nuestra opinión, los delitos preterintencionales (y por tanto, el homicidio preterintencional) son delitos calificados por el resultado. Se habla de homicidio porque se atiende al resultado, porque el sujeto pasivo ha fallecido. Si nos atuviésemos a la intención del agente, solamente se podría calificar este delito como de lesiones personales. Se trata de un caso de responsabilidad objetiva…
B) Condiciones, requisitos o elementos.

a) El agente obra con animus nocendi, al igual que en el homicidio preterintencional propiamente dicho, y a diferencia de lo que ocurre en el homicidio intencional y en el homicidio concausal.
b) El resultado (muerte del sujeto pasivo) excede de la intención del agente, lo mismo que en el homicidio preterintencional propiamente dicho, y a diferencia de lo que pasa en los homicidios doloso y concausal.
c) La conducta objetiva del agente, por si sola, no es suficiente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo. Este elemento constituye la nota diferencial con el homicidio preterintencional propiamente dicho, en el cual, como arriba se ha indicado, la conducta del agente es objetivamente letal. Atendiendo a este requisito, el homicidio preterintencional concausal se distingue del doloso y se asemeja al concausal.

(Omissis)
Pues bien, de la cita hecha a la obra del eminente jurista, en el caso que nos ocupa, consolidamos que efectivamente la intención de los hoy imputados junto a otros dos o tres sujetos más, fue la de lesionar a la víctima, al participar y sostener una riña colectiva, por circunstancias que se les fueron de las manos, se excedieron y sobrevino posterior a las lesiones, la muerte del ciudadano a considerables siguientes al primer encuentro en la riña no evitada.
Con respecto a cual de las dos (2) personas aprehendidas y juzgadas y las otras Dos (2) o Tres (3) participes en el hecho, (afirmado por los dos únicos testigos referenciales y víctimas), hayan podido causar la muerte al occiso, tenemos que precisar que éstos ni ningún otro testigo presencial indica cual fue la persona que con objetos contundentes y los puños dieron muerte al ciudadano, por el contrario se dejó claro que todos huyeron del lugar, que cuando las víctimas regresaron a mas de media hora encontraron a su amigo Freddy tendido en la calzada sin vida. Siendo así, no puede perder de vista este tribunal considerar un grado de participación distinto del señalado por el ministerio público, ya que efectivamente se produjeron las lesiones, todos pudieron agredir al occiso y causar lesionas a las restantes víctimas, sin embargo las piedras y restos de botellas recuperadas no pueden endilgársele a alguien como utilizadas por tal o cual, consecuencialmente tampoco se pudo determinar con cuantos o cuales objetos contundentes produjeron la muerte mucho menos quien o quienes los utilizaron, para matar a Freddy Omar Ferreira y herir a Héctor Charlie Figueroa Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano.

Para mayor comprensión de la figura Complicidad Correspectiva según lo cita el Autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO Y ANDRES GRISANTI FRANCESCHI. En el Manual de Derecho Penal, quinta edición integral. (Venezuela-Caracas, 1995) dijeron:
(Omissis)
Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron:
“…observa quien suscribe, que la Fiscal en el capitulo referente a los fundamentos de la imputación, se limita a enunciar parte de las diligencias de investigación practicadas por ese despacho fiscal, sin embargo, de la lectura de las mismas, no se desprende cual es la convicción que de ellas se obtuvo…en este sentido, el Acta Policial mediante la cual se deja constancia de la práctica de una citación no representa elemento de convicción alguno, toda vez que constituye sólo una acción policial en la práctica de la diligencia de investigación…En consecuencia, se observa que los elementos de convicción indicados por la fiscal, no se encuentran motivados, en tal sentido, no son capaces de ofrecer certeza respecto a que existan fundamentos o no para la acusación fiscal. Así mismo, la representante de la vindicta pública omitió señalar en forma específica y por separado, cuáles de los elementos de convicción señalados representaban fundamento serio para acusar a cada uno de los imputados, ya que se requiere individualizar el grado de participación de los imputados en el hecho punible investigado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del que gozan cada uno de ellos…Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. De no hacerse así su pretensión acusatoria resultaría inútil, pudiendo producirse un pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento de la causa…./ la motivación y fundamentación de los escritos fiscales es un requisito que no puede ser obviado, toda vez que ella determina el que la actuación del fiscal esté o no ajustada a derecho…”.(negrillas del tribunal).
Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron:
“…Se hace necesario mencionar que dentro de las atribuciones que le han sido conferidas a los fiscales del Ministerio Público, se encuentran el orientar y dirigir la investigación penal, cuyo fin primordial es la búsqueda de la verdad, y cuyas disposiciones se encuentran previstas en los artículos 108 numerales 1 y 2, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el artículo 34 numerales 7 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público…toda vez que como director de la investigación penal, debe averiguar los hechos y circunstancias que tipifiquen el delito o agraven la responsabilidad del imputado, y las que atenúen, eximan o extingan…”.
“…en la causa seguida al ciudadano (…), por la presunta comisión del delito de homicidio calificado y porte de arma de fuego en perjuicio de (…) solicitó la aplicación del procedimiento abreviado, en la audiencia especial celebrada el (…) ante el juzgado (…) de control de ese circuíto judicial penal…Ahora bien de acuerdo a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, el fiscal y la víctima presentarán el escrito de acusación directamente en la audiencia…En razón de lo cual lo viable y ajustado al debido proceso habría sido presentar conjuntamente con su escrito de acusación, todos los elementos de convicción incluyendo experticias, entrevistas, inspecciones, pruebas documentales y otros…”.
Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopéz, que indicó:
“…el control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria…”.
En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo, única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación de los imputados en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló:
“…cabe destacar, en cuanto a la celebración de la audiencia preliminar, que el código Orgánico Procesal penal no establece una prohibición absoluta, al Juez de Control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas de la fase de juicio oral y público…”.
Tesis reforzada por la misma Sala de nuestra máximo tribunal en sentencias Nos 307 del 4/8/2011 ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, No 492 del 29/11/2011 ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores y No 362 del 23/9/2011, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, del tenor:
“…la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…”. (subrayado y negrillas de quien aquí decide)
“…las denuncias contra la fase preparatoria (irregularidades de la investigación penal, de la acusación fiscal, entre otras) deben ser invocadas en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la Audiencia Preliminar, que es donde se van oír a las partes, respetándoles su derecho a confrontar los alegatos y descargos, todo esto, de conformidad con los principios de oralidad y contradicción, los derechos al debido proceso, a la defensa y a la igualdad de las partes…”. (negrillas de quien aquí decide).
Luego consolidadas en la Sentencia emitida por la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, No 1-As-SP21-R-2013-299, de fecha 29 de Julio de 2014, con ponencia del Juez Dr. RHONALD DAVID JAIME RAMÍREZ, que al respecto señaló:
“…estima la representación del Ministerio Público que el Juez de la recurrida se extralimitó en sus funciones, entrando a realizar una valoración del acervo probatorio y no sólo el control de los medios de prueba promovidos, invadiendo el terreno de las competencias exclusivas del Tribunal de Juicio, en atención a los principios de contradicción e inmediación, siendo necesario el debate oral.
2.- Considera esta Corte que es importante señalar que la audiencia preliminar comprende la fase intermedia del procedimiento ordinario y es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano, salvo el caso del procedimiento abreviado. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio oral, una vez considerado que existen elementos suficientes para ello.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal (luego de la fase de investigación), tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación. Esta última función implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias, cuyo destino se observa, in limine litis, condenado a una decisión absolutoria en la definitiva.
Por ello, en relación con los argumentos esgrimidos por los recurrentes respecto de la extralimitación de funciones de Juez de Control, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.
De allí que es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos son verosímiles y vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, en Sala Constitucional); dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible, en relación directa con el acusado o la acusada.
Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos, salvo los supuestos establecidos en el artículo 20 eiusdem.
Así mismo, el referido artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, lo faculta para desechar la acusación fiscal y dictar el sobreseimiento, si finalizada la audiencia preliminar y lógicamente previo estudio de las actuaciones, considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley que lo hacen procedente, tal y como se desprende del numeral 3 del artículo in commento.
De manera que, al finalizar la audiencia preliminar, al Juez o Jueza de Control le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado o imputada, con base en los elementos de convicción que el Ministerio Público ha presentado en su acusación y los argumentos que al respecto alegue la defensa…
Por ello, en cuanto a la importancia la fase intermedia en el proceso penal, Roxin señala lo siguiente:
“La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado (…)”
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347).
Es así como, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor o partícipe, deberá dictar el auto de apertura a juicio oral y público, ordenando el enjuiciamiento del acusado o la acusada, lo cual exige la revisión minuciosa de los fundamentos de imputación que son presentados por el Ministerio Público como elementos de convicción para emitir el correspondiente acto conclusivo, máxime cuando el auto de apertura a juicio es inapelable por disposición expresa del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo contrario, convertiría al Tribunal de Control en una suerte de órgano receptor de la acusación fiscal, sin mayor atribución que su remisión a los tribunales de juicio, desnaturalizando así la fase intermedia del proceso penal ordinario.
Así, es evidente que la fase intermedia es una especie de tamiz purificador por el que debe pasar el escrito de acusación fiscal (o la acusación particular propia de la víctima, según sea el caso), que como acto formal debe cumplir los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo al órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público” a fin de constatar “si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’” (Vid. Sentencia número 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005)…”(negrillas y subrayado de quien aquí decide).

Finalmente, resultaría por demás injusto que los imputados, arriba identificados, vayan a juicio por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, de otra parte, el delito de Homicidio ha sido admitido por los imputados, con el cambio de calificación anunciado, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy, ya que indudablemente en un futuro no muy lejano, el Juez de juicio se vería forzado y el Ministerio Público necesariamente debería asentir de cambiar la Calificación a la de Homicidio Preterintencional Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva y de no adecuarse desde ya, la conducta del acusado al derecho, se le pudiere estar cercenando el derecho a obtener la rebaja por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, lo que permite afirmar sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en la preterintención, lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere debe ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los imputados, cambiando provisionalmente la Calificación al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem. Así atmbuién admitir los restantes tipos penales para DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, por los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del código penal y PARA JOSE GREGORIO MORENO SANCHEZ, por los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano. Y así se decide.
Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS, que corren agregadas a los folios 114 al 134 Pieza I y 152 al 170 Pieza II, ambos inclusive, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se admiten las Pruebas presentadas por la defensora ROSA EDILIA SILVA DE BENITEZ. Así se decide.
VI
DE LA ADMISIÓN DE LOS HECHOS
Los acusados, teniendo pleno conocimiento de sus derechos, libres de apremio y coacción, debidamente como les fue explicado por el tribunal los hechos, el delito que le atribuyen, el alcance de su admisión de hechos, a que la misma conduciría a la sentencia condenatoria, manifestó admitir los hechos que le fueran imputados por los delitos señalados, y que aquí se dan por reproducidos íntegramente, solicitando le fuera impuesta la pena respectiva.
Por lo anterior se debe traer a colación, que quien aquí decide está impregnado del verdadero sentido de justicia, que el procedimiento escogido por los acusados es viable, compagina con la norma señalada, que este Sentenciador es un garantista de los derechos de los mismos, así como los de la sociedad en general, y existiendo una vía expedita para la obtención de una sentencia, no debe serle negada a aquel que esta siendo sometido a un proceso judicial, que debe brillar el derecho constitucional del acusado a obtener con prontitud la pena correspondiente, por lo que existiendo elementos de convicción, devenidos de los elementos de prueba arriba ofrecidos y admitidos, que aquí se dan por reproducidos, para endilgarle al ya acusado, por la presunta comisión del delito señalado, por lo que la decisión debe ser CONDENATORIA por los señalados delitos. Y así se decide.
(Omissis)
IX
D I S P O S I T I V O
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: se declara sin lugar la excepciones planteadas en el articulo 28. 4 .i planteada por la defensa ROSA SILVA.
PRIMERO: ADMITE PROVISIONALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de los ciudadanos DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, de nacionalidad Venezolano, desconoce la fecha de nacimiento titular de la cedula de indebida No V- 25.980.696, de 20 años, de estado civil soltero, hijo de estela Camacho (v) y aldemar Camacho (f), residenciado Barrio Libertad carrera 6 con carrera 4 casa sin numero Coloncito Municipio Panamericano Estado Táchira teléfono 04146-3780623 por los delitos de COAUTOR DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicios de FREDDY OMAR ZAMBRANO FERREIRA (OCCISO) y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 encabezamiento del código penal CAMBIANDO LA CALIFICACION por los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸ y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del código penal y JOSE GREGORIO MORENO SANCHEZ, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-24.355.490, fecha de nacimiento 03/09/1993, con residencia en la calle 2 carrera 6 Barrio el Libertador Coloncito, Estado Táchira, teléfono: 0412-6538230 por los delitos de COAUTOR DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicios de FREDDY OMAR ZAMBRANO FERREIRA (OCCISO) y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano CAMBIANDO LA CALIFICACION por los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano .
SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA DEFENSORA PRIVADA ROSA EDILIA SILVA DE BENITEZ.
TERCERO: SE CONDENA a los acusados DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, ya antes identificado por los delitos de HOMICIDIO PRERITENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸ y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del código penal a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS UN (01) MES, DOS (02) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal. y JOSE GREGORIO MORENO SANCHEZ, ya antes identificado por el delito de HOMICIDIO PRERITENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES y VEINTICINCO (25) DIAS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal.
CUARTO: SE LE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 06 de marzo de 2017, la Fiscalía Trigésima del Ministerio Público, presentó recurso de apelación, señalando lo siguiente:

“(Omissis)
“De conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se fundamenta el presente Recurso de Apelación en su numeral 1, por las siguientes razones:
Honorables Magistrados, este Representante Fiscal considera que en la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, no se aplicó la sanción penal correspondiente a los acusados DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO y JOSÉ GREGORIO MORENO SÁNCHEZ (sic) de forma adecuada, por cuanto el juez (sic) realizó el cambio de calificación jurídica, considerando en el fundamento las siguientes observaciones: Primero: que (sic) los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público conducen a que efectivamente los ciudadanos, víctimas y víctimarios, se encontraban en el lugar de los hechos, ninguno de ellos evidentemente armados ni con armas blancas ni de fuego, haciendo uso de la propia fuerza y de los puños cuando se batían en refriega mutua, evidenciándose que todos participaron de forma decidida en el hecho; Segundo: los (sic) imputados, si bien participaron en el hecho, se produjo al (sic) muerte de una persona, sin embargo, al revisar la tesis que sostiene el Ministerio Público (sic) relativo al Homicidio Intencional Calificado y contrastarla con la tesis de la defensa relativa al Homicidio Preterintencional en grado de Complicidad Correspectiva, debemos revisar someramente los elementos de convicción y encontramos que efectivamente no existen testigos presénciales directos del hecho, sólo el dicho de dos (02) de las víctimas, que minutos antes de que ocurriera el deceso del occiso lo acompañaban en la refriega; Tercero: no (sic) puede perder de vista este tribunal (sic) considerar un grado de participación distinto del señalado por el Ministerio Público (sic) ya que efectivamente se produjeron las lesiones, todos pudieron agredir al occiso y causar lesionas (sic) a las restantes víctimas, sin embrago las piedras y restos de botellas recuperadas no pueden endilgársele a alguien como utilizadas por tal o cual, consecuencialmente tampoco se pudo determinar con cuantos o cuales objetos contundentes produjeron la muerte mucho menos quien o quienes los utilizaron, para matar a Freddy Omar Ferreira y herir a Héctor Charlie Figueroa Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano; y cuanto: “…que lo elementos de convicción compilados por el Ministerio Público conducen a que efectivamente los ciudadanos, se encontraban en el lugar de los hechos, mas aun (sic) atacaron a la víctima en el desarrollo de una pelea callejera no evitada por el hoy occiso en ansías o deseos de vencer.
Ahora bien (sic) considera quien aquí recurre, que es el escrito de Acusación un acto formal que pone fin a la fase preparatoria, debe de estar fundamentado y sustentado en elementos de convicción que avalen la solicitud de enjuiciamiento, ello a los efectos de poder demostrar mediante el descargo probatorio, el grado de responsabilidad del imputado que haga factible la condena penal.
El escrito de Acusación, es un acto que debe cumplir con las exigencias de forma contenidas en el artículo 3087 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos intrínsicos que debe poseer, estableciendo la norma:
“Artículo 308: …”.
Asimismo considera quien suscribe, que el Juez de Control está obligado a revisar en al fase intermedia del proceso (sic) si el Fiscal del Ministerio Público, en su escrito acusatorio cumplió con éstos requisitos, sin que haya lugar a equívocos y/o ambigüedades, a saber, se se identificó a los imputados, su defensa, si hizo la descripción precisa del hecho objeto de la investigación considerando la participación de los imputados identificados, si presentó fundados elementos de convicción que puedan demostrar la participación de los imputados identificados, los medios de prueba presentados para un futuro Juicio Oral y Público y por último si realizó la solicitud de enjuiciamiento en contra de los imputados identificados.
En otro orden de ideas considera éste recurrente que el Juez en la presente causa se excedió en el ejercicio de control jurisdiccional al momento de realizar el cambio de calificación jurídica, por cuanto dicho cambio de calificación debe trabajar en relación a la adecuación típica de la conducta desarrollada por los imputados con la norma jurídica sustantiva, no debiendo el A-quo aplicar esta institución procesal con fundamento a la valoración de los elementos de convicción presentados en la acusación Fiscal, ya que al Juez en funciones de Control le corresponde analizar los elementos de convicción solo (sic) en cuanto a su pertinencia, necesidad, legalidad y licitud, no pudiendo hacer pronunciamientos al fondo del asunto y menos realizar un análisis de los elementos de convicción como le correspondería al Juez en función de Juicio en virtud del Principio de Inmediación establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y a la apreciación de las pruebas conforme a l artículo 22 ejusdem.
En relación a lo anteriormente señalado el Juez Segundo de Control en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 01 de abril de 2016, realizó el cambió de calificación jurídica en base a la valoración de la entrevista de los testigos Héctor Charlie Figueroa Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano, así como el contenido del protocolo de autopsia nro. 804-15 de fecha 28 de septiembre de 2015, suscrito por el Médico Patólogo VÍCTOR HUGO CAMARGO ARAQUE, adscrito al Servicio de Medicina Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual señala la causa de muerte de la víctima FREDDY OMAR FERREIRA, siendo la misma un SHOCK NEUROGÉNICO, FRACTURA DE CRÁNEO MÚLTIPLE, TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO SEVERO, HERIDA POR ARMA BLANCA A CRÁNEO Y TORAX.
Por otra parte, es necesario indicar el contenido de lo que representa una riña cuerpo a cuerpo, en este mismo sentido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal (sic) señaló mediante sentencia número 134 de fecha 24 de abril d e 2011, expediente N° C10-162 lo siguiente: “… de acuerdo a la jurisprudencia, la riña cuerpo a cuerpo es lucha punible, refriega, pela entre dos personas, con armas o sin ellas, provocada por uno y aceptada por el otro, sin ventajas o alevosía, en relativa igualdad de circunstancias y en la que, por lo tanto, ambos contendientes corren riesgos y peligros iguales o semejantes cunados…”; en el caso que nos ocupa, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se desarrollaron los hechos, precisan que la acción desplegada por los imputados …, en contra de la víctima FREDDY OMAR FERREIRA excede de la mera intención de ocasionar lesiones físicas, por cuanto los agresores se encintraban sobre seguros, con lo cual se observa que la conducta de éstos iba dirigida a ocasionar la muerte de manera intencional mediante el uso de la fuerza; situación que fue confirmada por el protocolo de autopsia 804-2015 al observarse la causa de muerte de la víctima.
En conclusión, al analizarse las circunstancias en la que ocurrieron los hechos (sic9 se determina que la intención de los acusados coincidió con el resultado obtenido, el cual fue ocasionarle la muerte al ciudadano FREDDY OMAR FERREIRA, quien APRA evitar se lesionado salió corriendo y al ser alcanzado por los imputados fue allí que lo golpearon de manera reiterada causándole la muerte, razón por la cual debemos concluir que su comportamiento no fue el de enfrentar a sus atacantes sino el de resguardar su integridad física.
(Omissis)”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 25 de abril de 2017, las abogadas Rosa Edilia Silva de Benítez y Carol Karina Mora Pérez, actuando con el carácter de defensoras privadas de los ciudadanos Deiber Aldemar Criado Camacho y José Gregorio Moreno Sánchez, presentaron contestación al recurso de apelación, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO I
DE LA JURICIDAD DEL FALLO APELADO Y DE SU CONFIRMATORIA POR ESTA ALZADA
Por cuanto de un minucioso examen del fallo impugnado, dictado por el tribunal a-quo, esta sala puede perfectamente evidenciar que el mismo además de estar suficientemente motivado tal como lo preceptúa el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra todo totalmente ajustado a derecho, Ruego a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva conforme a lo preceptuado en el artículo 442 ejusdem (encabezamiento), DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia CONFIRMAR TOTALMENTE, EL FALLO IMPUGNADO. Así lo solicito en derecho y en justicia, de acuerdo a las siguientes razones:
Fundamento (sic) la Vindicta Pública el Recurso de Apelación en el numeral 1° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto consideró que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control…, no se aplico la sanción penal correspondiente a los acusados…, de forma adecuada, por cuanto el Juez realizó cambio de Calificación Jurídica considerando en su fundamento que los Elementos de Convicción Compilados por el Ministerio Público y presentados en el escrito acusatorio, que al revisar la tesis el Ministerio Público relativo al Homicidio Intencional Calificado contrastarla con la tesis de la defensa y que el modo de participación distinto del señalado por el Ministerio Público, no corresponde con la tipificación establecida en la norma jurídica sustantiva como para fundamentar el HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, considerando la representación fiscal que el juez se excedió en el ejercicio del Control Jurisdiccional al momento de realizar cambio de calificación jurídica.
Ahora bien, en el presente caso, la defensa técnica consideran (sic) que los hechos que dieron inicio a la presente investigación, y por los cuales el Ministerio Público acuso a nuestros defendidos, nos e adecuen o se subsumen en el tipo penal endilgado en el acto conclusivo, ya que el Ministerio Público en dicho escrito presenta la acusación por el delito de coautores del delito de HOMICIDIO INTENCUIONALES POR MOTIVO FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal vigente, cuando la calificación jurídica correspondiente era la de HOMIDICIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, como efectivamente en cumplimiento a las atribuciones establecidas por la ley Penal Adjetiva en el artículo 313 ( COPP) al Juez de Control, este en ejercicio del correspondiente Control Judicial de la Acusación, efectúo la correcta adecuación al tipo penal respectivo, dejando claro que ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control judicial, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, recordando que las funciones del tribunal de Control Son amplísimas, las solicitudes que se presenten y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente el aprehendido ante el Juez de Control y luego en las demás fases incluida la audiencia preliminar. Igualmente reafirma el tribunal de control que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de control ejercer eses verdadero “control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal (…)
En tal sentido en el caso que nos ocupa, el Honorable Juez de Control dos de la Circunscripción Penal del Estado Táchira, NO tuvo duda de la existencia de la realización de un hecho que resultó ser punible, por otra parte del cúmulo de las declaraciones y documentales mencionadas (Como elementos de convicción) dejan dudas que constituyen elementos de solidez y peso para considerar que el grado de participación de los imputados haya sido el autor, coautor, cooperador o cómplice necesario, individualización, que NO realizó el Ministerio Público, por el contrario, les indalgo a todos el mismo tipo penal y el mismo modo o grado de participación de los imputados, no siendo ello o correcto ni ajustado a derecho, la acusación presentaba por la vindicta publica y los elementos de convicción presentados, conducen a que efectivamente los ciudadanos, se encontraban en el lugar de los hechos, mas aun atacaron a la víctima en el desarrollo de una pelea callejera no evitada por el hoy occiso en ansias o deseos de vencer, afirmaciones que dejan por sentado a la tesis en la existencia del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, con arreglo a lo establecido en el artículo 424 del código penal vigente.
En tal sentido el honorable juez de control dos, completo el contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo siguiente
“ACUSACION: cuando el Ministerio Público (…)
Dichos requisitos deben cumplirse en forma concurrente, para consolidar un avance de certeza para una sentencia condenatoria en juicio, tal como ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. El Ciudadano juez trae a colación y parafrasea el articulo 280 del texto adjetivo penal, siendo el objeto de la fase preparatoria que el Ministerio Público como titular de la acción penal, redundando “prepare el juicio oral y Público”, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.
(Omissis)
CAPITULO IV
PETITORIO

En merito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solito finalmente a esta Honorable Corte de Apelaciones, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Inadmisible por extemporáneo el recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal.
SEGUNDO: Declare sin lugar el Recurso Interpuesto por ña Representación Fiscal y en consecuencia confirme en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por encontrarse la misma en todo ajustada a derecho y a justicia.
(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el escrito de apelación presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, esta Corte de Apelaciones del estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:
Primero: Radica el presente recurso de apelación sobre la disconformidad de la Vindicta Pública contra la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2016, y publicada en fecha 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, cambió la calificación jurídica del delito de Coautor de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, por el delito de Homicidio Preterintencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, en contra los imputados Deiber Aldemar Criado Camacho y José Gregorio Moreno Sánchez, respectivamente, emitiendo sentencia condenatoria de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal, a través del procedimiento por admisión de los hechos, e impuso una pena de cinco (05) años, un (01) mes y dos (02) días y doce (12) horas de prisión para Deiber Aldemar Criado Camacho y a José Gregorio Moreno Sánchez, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses y veinticinco (25) días de prisión.
Sostiene el recurrente, que la decisión impugnada causa un perjuicio a la administración de Justicia, en virtud de que no se aplicó la sanción penal correspondiente a los acusados de autos de forma adecuada, por cuanto el Juez de Primera Instancia realizó el cambio de calificación jurídica, considerando los impugnantes que dicha actuación excedió el ejercicio del control jurisdiccional que compete a los tribunales de control.
Asimismo, señalan los accionantes que el A quo como Juez de Control sólo le corresponde analizar los elementos de convicción en cuanto a su pertinencia, necesidad, legalidad y licitud, no pudiendo hacer pronunciamientos al fondo del asunto y menos realizar un análisis de los elementos de convicción como le correspondería al Juez en función de Juicio, en virtud del principio de Inmediación establecido en el articulo 16 del Código Orgánico Procesal Penal y a la apreciación de las pruebas conforme al artículo 22 ejusdem.
Finalmente solicitan a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se sirva de declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, para que se ordene nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar.
Por su parte, la abogada Rosa Edilia Silva de Benítez, actuando en carácter de defensora técnica del ciudadano Deiber Adelmar Criado Camacho, y la abogada Carol Karina Mora Pérez, defensora privada del ciudadano José Gregorio Moreno Sánchez, al dar contestación al recurso de apelación ejercido por la representación del Ministerio Público, sostuvieron entre otras consideraciones que:
.- El fallo dictado por el tribunal A quo, se encuentra suficientemente motivado, tal como lo preceptúa el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarlo totalmente ajustado a derecho.
.- Que, lo hechos que dieron inicio a la presente investigación y por los cuales el Ministerio Público acusó a sus defendidos, no se adecuan o subsumen en el tipo penal endilgado por el acto conclusivo, ya que el Despacho Fiscal presentó acusación por el delito de Homicidio Intencional por motivos Fútiles e Innobles, cuando la calificación juridica correspondiente a criterio de la parte defensora era la de Homicidio Preterintencional calificado en grado de Complicidad Correspectiva.
.- Que, el juez de Control, efectuó la correcta adecuación al tipo penal respectivo, dejando claro que ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control judicial, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, recordando que las funciones del tribunal de Control son amplísimas, y en tal sentido no es excusable de que no sean examinados por el juzgador los elementos de convicción so pretexto que es una función del tribual de juicio.
.- Que, el escrito presentado por la Fiscalía del Ministerio publico, evidencia una carencia de precisión en la narración de los hechos imputados a sus defendidos, sobre todo en relación a las afirmaciones que efectivamente los ciudadanos, víctimas y víctimarios se encontraban en el lugar de los hechos, ninguno de ellos evidentemente armados ni con armas blancas ni de fuego, haciendo uso de su propia fuerza y de los puños, cuando se batían en refriega mutua. Por lo que solicitan se declare sin lugar el Recurso interpuesto por la Representación Fiscal y en consecuencia se confirme en todos y cada una de sus partes la decisión recurrida por encontrase la misma ajustada a derecho y a justicia.
Segundo: Visto los argumentos esgrimidos por la Representación Fiscal en su escrito apelatorio, y lo alegado por la defensa, esta Superior Instancia considera necesario hacer mención sobre algunos aspectos referentes al control jurisdiccional.

Sobre el tema es conveniente reiterar el criterio que ha expresado esta Alzada en diferentes ocasiones, dónde se ha señalado que los Juzgados con competencia en materia de Control tienen dos funciones fundamentales a saber: dictar medidas de aseguramiento, como las medidas cautelares y privativas de libertad y controlar la legalidad de las actuaciones del Ministerio Público. Asimismo, las funciones de estos juzgados se sub-dividen en dos etapas, la primera, denominada fase de investigación, en donde el Jurisdiscente ejerce la función de garante de la constitucionalidad durante el proceso investigativo realizado por el despacho fiscal y sus órganos auxiliares, y la segunda, denominada fase intermedia, en donde el juzgador realiza una vigilancia de la constitucionalidad, ya sea del acto conclusivo acusatorio o del sobreseimiento presentado por el Ministerio Público.
Dentro de la fase intermedia el operador de justicia debe cumplir la función primordial de fungir como filtro o tamiz, en donde luego de analizar pormenorizadamente las actuaciones expuestas por el Ministerio Público determinará la procedencia o no del acto conclusivo fiscal, apreciando si el mismo reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento, todo ello con base en los elementos de convicción recabados y presentados por la Fiscalía en su acto acusatorio. Es así, que con ese fundamento el juez en esta fase procesal puede y debe verificar si los hechos investigados se subsumen en algún tipo delictual diferente al dado por la fiscalía en su escrito acusatorio, pues de no hacerlo, vulneraría la función que el legislador diseño para él.
Sumado a lo anterior, es pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna, deben garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que implica además de la revisión del cumplimiento de forma, el estudio de la legalidad del fondo del proceso, ya que el mismo, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal, por lo tanto, el control ejercido por el Juez competente, se divide en dos aspectos, un control formal y un control material o sustancial de la acusación fiscal, es decir:

Al hablar de control formal, se entiende como aquella verificación por parte del juez de los requisitos formales para que sea admitido el acto conclusivo acusatorio, como por ejemplo: identificación de los acusados; delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, elementos de convicción, entre otros. Por otra parte, para el control material o sustancial, se requiere el análisis de las exigencias de fondo, es decir, el estudio de las razones explanadas por la Vindicta Publica que conllevaron a la presentación de la acusación, apreciándose entre otras consideraciones, si la petición fiscal goza de soportes serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado en la fase de juicio.

De tal forma, la función del Juez de Control, no se fundamenta en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores, en virtud de que es a él, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un juicio oral y Público de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
“Articulo 264. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y granitas establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. “

Sobre el particular, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales (2014) en comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y otras leyes, sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:
“(Omissis)
El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías.
(Omissis)”

Por su parte, la Sala de Casación Penal Accidental, en fecha 07 del mes de febrero del 2011, en Sentencia N° 026 Expediente: C07-517, suscrita por el Magistrado Doctor Paúl José Aponte Rueda, estableció lo siguiente:
La facultad conferida al juez o jueza de control reflejada en una garantía de dirección para evitar un juicio oral y público con fundamento a una acusación que no cumpla con los extremos de ley, hace que sea elemental un análisis de los fundamentos de hecho y de derecho propios de la misma (al no concebirse al órgano jurisdiccional como una simple instancia receptora de la acusación del Ministerio Público), pero ello no puede ser entendido como una atribución sin límites o de carácter absoluto, por cuanto de lo contrario sería desnaturalizar el vigente proceso penal.
El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.
Es así como, esta Corte considera que el Juez de control al ejercer el análisis de los fundamentos de hecho y derecho del acto fiscal, no puede considerársele inmerso en cuestiones de fondo que deben ser debatidos en el juicio oral, ya que se limitaría simplemente, como se ha dicho en anteriores ocasiones, a validar los actos conclusivos emanados del Ministerio Público, sin la realización de algún tipo de análisis lógico de los mismos.
De manera que, para el caso de marras, se aprecia que la decisión apelada proviene de la realización de la Audiencia preliminar, siendo esta, parte de la fase intermedia del proceso penal, la cual tiene por objeto conseguir la depuración del proceso, a través el control garantista del acto conclusivo fiscal, en la cual el juez de control realiza un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Tercero: Sentado lo anterior, y con el fin de dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, al referir que la decisión impugnada causa un perjuicio a la administración de Justicia, en virtud de que no se aplicó la sanción penal correspondiente a los acusados de autos de forma adecuada por cuanto el Juez de Primera Instancia realizó el cambio de calificación jurídica, considerando que dicha actuación excedió el ejercicio del control jurisdiccional que compete a los tribunales de control. Considera esta Superior Instancia traer a colación la decisión suscrita en fecha 01 de abril de 2016, y publicada en fecha 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal y al respecto se observa:

“(Omissis)
IV
DEL CONTROL JUDICIAL SOLICITADO POR LA DEFENSA

En este sentido, tal y como más arriba se plasmó textualmente las Abogadas defensoras, solicitaron el control judicial y constitucional de la acusación, a lo que le Ministerio Público no hizo oposición sobre la solicitud de cambio de calificación por el delito de homicidio preterintencional en grado de complicidad correspectiva, por ello debe dejarse establecido.
En primer lugar debemos dejar claro que este tribunal ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, desestimación, esto porque debemos recordar que las funciones del tribunal de control son amplísimas, las solicitudes que se presentan y las decisiones que se toman desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente al aprehendido ante el juez de Control y luego en las demás fases incluida la Audiencia Preliminar, para que éste, en uso de las facultades dispuesta en el texto Constitucional, leyes adjetivas y sustantivas penales, proceder a ejercer ese Control sobre dichas actuaciones, lo cual permite hacer brillar el proceso debido y ejercer una verdadera tutela judicial efectiva, no solo en beneficio del allí imputado, sino a favor del propio Estado, al corregir cualquier ligereza por parte del Ministerio Público o la Defensa.
Lo anterior se reafirma al aseverar quien aquí decide, que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de Control, ejercer ese Verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, ya que una cosa es la acción penal como concreción de la pretensión del Ministerio Público y otra el control que debe hacer el tribunal como ente encargado de “decir” el Derecho, que no es otra cosa que la jurisdicción.
Base de lo anterior, por una parte, nos lo da la Sentencia Proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20/6/2005, Exp. N° 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, que entre otras cosas dijo:
(Omissis)
Lo expuesto conduce indefectiblemente a que, sí es competente este tribunal en el acto de audiencia preliminar, verificar los hechos y subsumirlos en el supuesto del tipo penal que sea más adecuado en su propio beneficio yendo en beneficio del Estado, conduciendo a que este tribunal reafirma su competencia para resolver sobre la calificación dada, su cambio y/o modificación, desestimar, anular y demás en la audiencia preliminar. Y Así se declara.
V
En Segundo lugar, revisemos que en la presente causa los defensores solicitaron el cambio de calificación jurídica endilgado a los imputados, bajo el argumento que los dos únicos testigos, como elementos de convicción junto al protocolo de autopsia evidenció lo acontecido posterior a las heridas sufridas por el hoy occiso, indicando que el tipo penal mas adecuado es el de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
Es preciso individualizar la posible participación de los ciudadanos, por ello al verificar los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, primero para lograr una admisión de la acusación y en segundo lugar, para intentar demostrar en juicio oral y público su tesis de comisión de los delitos endilgados, tenemos que los hechos se desarrollan en un momento, cuando en una vía pública frente a la plaza bolívar de la población de seboruco en el Estado Táchira, varios ciudadanos sostuvieron una acalorada discusión, originándose una riña entre ellos, de lo cual resultaron varios heridos y una persona que posteriormente fallece en un centro hospitalario.
(…) puños cuando se batían en refriega mutua, evidenciándose que todos participaron de forma decidida en el hecho. Las anteriores afirmaciones y LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN conducen a que ha quedado demostrado prima facie que a los imputados, si bien participaron en el hecho, se produjo al muerte de una persona, sin embargo, al revisar la tesis que sostiene el Ministerio Público relativo al Homicidio Intencional Calificado y contrastarla con la tesis de la defensa relativa al Homicidio Preterintencional en Grado de Complicidad Correspectiva, debemos revisar someramente los elementos de convicción y encontramos que efectivamente no existen testigos presénciales directos del hecho, solo el dicho de dos (2) de las víctimas, que minutos antes de que ocurriera el deceso del occiso lo acompañaban en la refriega, específicamente lo dicho por la víctima Héctor Charlie Figueroa Escalante, quien indicó que el día 27/08/2015 comenzaron a tomar licor con Freddy y Carlos desde las nueve de la noche en la Pollera, que al salieron de allí apróximadamente a la 1:30 de la madrugada observaron una pelea entre dos chamitos y un flaco, y su amigo Freddy se metió en la trifulca para apartar a los que estaban peleando, que ellos se metieron en la pelea, que les lanzaron piedras y botellas, que los tres salieron corriendo para la panamericana, que luego Freddy les dijo que se regresaran a buscar la moto, que al regresarse había mas personas, fueron recibidos a piedras y botellas, nuevamente se regresaron hacía la policía y Freddy se quedó y fue por otra ruta, finalmente a la pregunta de cuantas personas intervinieron en la riña, contestó que como Cuatro (4) personas más,. Luego la deposición de la otra víctima Carlos Alberto Viancha Zambrano, quien dijo que el día Domingo él estaba tomando con Freddy y Charly, en la Pollera que estaba al lado de la carnicería, como a las 2:30 de la madrugada estaban saliendo de la pollera y se dieron cuenta que había una pelea eran dos chamos, Freddy se metió en la pelea que cuando se dan cuenta dos chamos catires estaban peleando con Freddy, que empezaron a lanzar piedras y botellas y en medio de la pelea lo cortaron con un pico de botella, salieron corriendo y llegaron a la Panamericana y Freddy les dijo que se había quedado su moto y se regresaron a buscarla, cuando regresaron al lugar habían más personas y fueron recibidos a piedras y botellas, luego dijo que corrieron a la policía, que las personas que siguieron a Freddy fueron Ender Camacho, Deivi Camacho, Titico y como Dos chamos más, afirmaciones que nos van conduciendo a que de una parte NO pudo determinar el ministerio público sin ápice de duda, cual fue el ciudadano que efectivamente dio muerte al hoy occiso, luego que la muerte se produjo en una pelea no evitada por la víctima, de hecho quedó claro que en nada tenía que ver el decuyus en el hecho, fue su intervención y luego no evitar su continuación por lo que se produjo el fatal desenlace.
El protocolo de autopsia No 804-15, oficio No 9700-164-6570 de fecha 1/10/2015, practicado por el Experto Profesional Especialista Dra. Víctor Hugo Camargo Araque, donde indicó: “Cadáver de: FREDDY OMAR FERREIRA…EPICRISIS: Cadáver masculino de 26 años de edad, traído por agentes funerarios, sin mas datos del hecho…se determinaron las siguientes causas de muerte. SHOCK NEUROGENICO, FRACTURA DE CRANEO ,MULTIPLE TRAUMATISMO CRANEO ENCEFALICO SEVERO”.
Lo anterior permite consolidar la tesis, que si bien la conducta asumida por los hoy imputados se condujo al ataque y lesionar a la víctima, la muerte de esta última no se quería, devino de una pelea en la que uno cualquiera quería vencer, lesionar, tesis que se consolida cuando se verifica que el hoy occiso luego de retirarse del lugar donde de escenificaba la riña, optó por regresar, supuestamente a buscar su moto, sin embargo otros elementos de convicción indican que quiso continuar con la pelea, más fueron recibidos con piedras, como forma de alejarlos.
Se torna viable, factible y ajustado a derecho el cambio de calificación solicitado por la defensa, en fuerza de los argumentos señalados y reforzados con el anterior extracto de lo expuesto por la medico patólogo forense, por ello debemos permitirnos traer a colación lo señalado por el tratadista Dr Hernando Grisanti Aveledo en su obra Manual de Derecho Penal, parte especial, Editorial Vadell Hermanos, Caracas, 1995 pp 44-49, al exponer: “…el homicidio preterintencional.- Se subdivide en homicidio preterintencional propiamente dicho y homicidio preterintencional concausal, que es una figura hibrida de homicidio preterintencional y homicidio concausal. Noción.- en el homicidio preterintencional propiamente dicho, el agente tiene la intención de lesionar (animus nocendi) al sujeto pasivo; el resultado (muerte del dicho sujeto pasivo) excede de la intención, meramente lesiva, del sujeto activo. Además, para que haya esta clase de homicidio, es menester que la conducta objetiva del agente sea suficiente, por si sola, para determinar la muerte de la víctima. Ejemplo: A tiene la intención de lesionar a B. con tal intención, dispara sobre las piernas de B, pero la bala va a incrustarse en el corazón de B, con resultado letal para este último. Naturaleza.- Se han formulado, a este respecto, diversas teorías. Carrara pretende que existe un dolo preterintencional. Sin embargo, esta expresión constituye, de por si una contradicción en los términos. José IruretaGoyena sostiene que en el homicidio preterintencional existe una mixtura de dolo y culpa: dolo, en lo que respecta a las lesiones que el agente quería inferir al sujeto pasivo y culpa en lo que toca al resultado antijurídico (muerte de la víctima). Hay que rechazar esta opinión porque no es admisible una doble calificación culpabilistica del mismo delito.
En nuestra opinión, los delitos preterintencionales (y por tanto, el homicidio preterintencional) son delitos calificados por el resultado. Se habla de homicidio porque se atiende al resultado, porque el sujeto pasivo ha fallecido. Si nos atuviésemos a la intención del agente, solamente se podría calificar este delito como de lesiones personales. Se trata de un caso de responsabilidad objetiva…
B) Condiciones, requisitos o elementos.
a) El agente obra con animus nocendi, al igual que en el homicidio preterintencional propiamente dicho, y a diferencia de lo que ocurre en el homicidio intencional y en el homicidio concausal.
b) El resultado (muerte del sujeto pasivo) excede de la intención del agente, lo mismo que en el homicidio preterintencional propiamente dicho, y a diferencia de lo que pasa en los homicidios doloso y concausal.
c) La conducta objetiva del agente, por si sola, no es suficiente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo. Este elemento constituye la nota diferencial con el homicidio preterintencional propiamente dicho, en el cual, como arriba se ha indicado, la conducta del agente es objetivamente letal. Atendiendo a este requisito, el homicidio preterintencional concausal se distingue del doloso y se asemeja al concausal.
(Omissis)
Pues bien, de la cita hecha a la obra del eminente jurista, en el caso que nos ocupa, consolidamos que efectivamente la intención de los hoy imputados junto a otros dos o tres sujetos más, fue la de lesionar a la víctima, al participar y sostener una riña colectiva, por circunstancias que se les fueron de las manos, se excedieron y sobrevino posterior a las lesiones, la muerte del ciudadano a considerables siguientes al primer encuentro en la riña no evitada.
Con respecto a cual de las dos (2) personas aprehendidas y juzgadas y las otras Dos (2) o Tres (3) participes en el hecho, (afirmado por los dos únicos testigos referenciales y víctimas), hayan podido causar la muerte al occiso, tenemos que precisar que éstos ni ningún otro testigo presencial indica cual fue la persona que con objetos contundentes y los puños dieron muerte al ciudadano, por el contrario se dejó claro que todos huyeron del lugar, que cuando las víctimas regresaron a mas de media hora encontraron a su amigo Freddy tendido en la calzada sin vida. Siendo así, no puede perder de vista este tribunal considerar un grado de participación distinto del señalado por el ministerio público, ya que efectivamente se produjeron las lesiones, todos pudieron agredir al occiso y causar lesionas a las restantes víctimas, sin embargo las piedras y restos de botellas recuperadas no pueden endilgársele a alguien como utilizadas por tal o cual, consecuencialmente tampoco se pudo determinar con cuantos o cuales objetos contundentes produjeron la muerte mucho menos quien o quienes los utilizaron, para matar a Freddy Omar Ferreira y herir a Héctor Charlie Figueroa Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano.
Para mayor comprensión de la figura Complicidad Correspectiva según lo cita el Autor HERNANDO GRISANTI AVELEDO Y ANDRES GRISANTI FRANCESCHI. En el Manual de Derecho Penal, quinta edición integral. (Venezuela-Caracas, 1995) dijeron:
(Omissis)
Debe este tribunal traer a colación las obligaciones del Ministerio Público en materia de actos conclusivos y de la investigación en general, para lo cual ya se ha pronunciado la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República en oficio No DRD-25-27-013-2004 de fecha 16/1/2004, en la cual entre otras cosas dijeron: “…observa quien suscribe, que la Fiscal en el capitulo referente a los fundamentos de la imputación, se limita a enunciar parte de las diligencias de investigación practicadas por ese despacho fiscal, sin embargo, de la lectura de las mismas, no se desprende cual es la convicción que de ellas se obtuvo…en este sentido, el Acta Policial mediante la cual se deja constancia de la práctica de una citación no representa elemento de convicción alguno, toda vez que constituye sólo una acción policial en la práctica de la diligencia de investigación…En consecuencia, se observa que los elementos de convicción indicados por la fiscal, no se encuentran motivados, en tal sentido, no son capaces de ofrecer certeza respecto a que existan fundamentos o no para la acusación fiscal. Así mismo, la representante de la vindicta pública omitió señalar en forma específica y por separado, cuáles de los elementos de convicción señalados representaban fundamento serio para acusar a cada uno de los imputados, ya que se requiere individualizar el grado de participación de los imputados en el hecho punible investigado, a los fines de garantizar el derecho a la defensa del que gozan cada uno de ellos…Una acusación sin el fundamento requerido por la ley, se traducirá en una fallida pretensión por parte del fiscal del Ministerio Público, en tanto que la correcta presentación de las evidencias o elementos de convicción servirá para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada. De no hacerse así su pretensión acusatoria resultaría inútil, pudiendo producirse un pronunciamiento judicial a favor del sobreseimiento de la causa…./ la motivación y fundamentación de los escritos fiscales es un requisito que no puede ser obviado, toda vez que ella determina el que la actuación del fiscal esté o no ajustada a derecho…”.(negrillas del tribunal).
Igualmente la Dirección de Inspección y Disciplina de la Fiscalía General de la República en oficio No DID-13-2209-9113 de fecha 25/2/2004, así como en oficio No DID-07-1628-18870 de fecha 4/4/2004, entre otras cosas dijeron:
(Omissis)
Corolario del análisis realizado, lo constituye la Sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, No 1676 de fecha 3/8/2007, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero Lopéz, que indicó: En el presente caso mal pudiera sostener el Ministerio Público, que se ha tocado la prueba y que requería de debate, ya que el análisis realizado ha sido solo, única y exclusivamente de los elementos de convicción, si los mismos son suficientes para prima facie demostrar la presunta existencia del tipo penal, luego la posible participación de los imputados en ello y que tenga el Ministerio Público posibilidades de éxito en el juicio oral, siendo esclarecedora a este respecto la Sentencia Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No 384 de fecha 14/10/2011, con ponencia de la Magistrada Elsa Gómez Moreno, que señaló:
(Omissis)
…Por ello, en relación con los argumentos esgrimidos por los recurrentes respecto de la extralimitación de funciones de Juez de Control, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia. De allí que es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos son verosímiles y vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia número 1303, de fecha 20 de junio de 2005, en Sala Constitucional); dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible, en relación directa con el acusado o la acusada.
Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente el enjuiciamiento por los mismos hechos, salvo los supuestos establecidos en el artículo 20 eiusdem. Así mismo, el referido artículo 313 de la Norma Adjetiva Penal, lo faculta para desechar la acusación fiscal y dictar el sobreseimiento, si finalizada la audiencia preliminar y lógicamente previo estudio de las actuaciones, considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley que lo hacen procedente, tal y como se desprende del numeral 3 del artículo in commento. De manera que, al finalizar la audiencia preliminar, al Juez o Jueza de Control le está dado, con respecto a la presentación de la acusación fiscal, determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado o imputada, con base en los elementos de convicción que el Ministerio Público ha presentado en su acusación y los argumentos que al respecto alegue la defensa…
Por ello, en cuanto a la importancia la fase intermedia en el proceso penal, Roxin señala lo siguiente:
(Omissis)
Es así como, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor o partícipe, deberá dictar el auto de apertura a juicio oral y público, ordenando el enjuiciamiento del acusado o la acusada, lo cual exige la revisión minuciosa de los fundamentos de imputación que son presentados por el Ministerio Público como elementos de convicción para emitir el correspondiente acto conclusivo, máxime cuando el auto de apertura a juicio es inapelable por disposición expresa del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Lo contrario, convertiría al Tribunal de Control en una suerte de órgano receptor de la acusación fiscal, sin mayor atribución que su remisión a los tribunales de juicio, desnaturalizando así la fase intermedia del proceso penal ordinario.

Así, es evidente que la fase intermedia es una especie de tamiz purificador por el que debe pasar el escrito de acusación fiscal (o la acusación particular propia de la víctima, según sea el caso), que como acto formal debe cumplir los requisitos establecidos por el legislador en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo al órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público” a fin de constatar “si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’” (Vid. Sentencia número 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de junio de 2005)…”(negrillas y subrayado de quien aquí decide).

Finalmente, resultaría por demás injusto que los imputados, arriba identificados, vayan a juicio por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, siendo que efectivamente los elementos de convicción enmarañados como están en nada favorecerían al Estado Venezolano en un eventual juicio oral y público, con los consecuentes gastos que ello implica, por lo que solo le queda al Ministerio Público como elementos de convicción, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las documentales (experticias) para lograr consolidar su tesis en un eventual juicio oral, pero resulta que dichos elementos solo conducirían a la absolución, ya que ha sido reiterada la Sala de Casación Penal en sus sentencias, en el sentido que no es suficiente para consolidar una sentencia condenatoria la solo declaración de los funcionarios, de otra parte, el delito de Homicidio ha sido admitido por los imputados, con el cambio de calificación anunciado, lo que conduce a que las posibilidades de éxito para el Ministerio público en juicio oral y público son nulas, no se avizora buenos augurios si se admitiere la acusación por el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, lo que va a traer al Estado Venezolano es un juicio dispendioso, gastos de horas hombre, equipos y material para un resultado similar al de hoy, ya que indudablemente en un futuro no muy lejano, el Juez de juicio se vería forzado y el Ministerio Público necesariamente debería asentir de cambiar la Calificación a la de Homicidio Preterintencional Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva y de no adecuarse desde ya, la conducta del acusado al derecho, se le pudiere estar cercenando el derecho a obtener la rebaja por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, lo que permite afirmar sin ningún genero de duda, que los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público permiten establecer la existencia del hecho punible, subsumible en la preterintención, lo que trae como consecuencia que este tribunal en un verdadero ejercicio del Control Judicial considere debe ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de los imputados, cambiando provisionalmente la Calificación al delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem. Así atmbuién admitir los restantes tipos penales para DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, por los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del código penal y PARA JOSE GREGORIO MORENO SANCHEZ, por los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano. Y así se decide.

Admitida como ha sido parcialmente la Acusación. SE ADMITEN totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo intitulado MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS, que corren agregadas a los folios 114 al 134 Pieza I y 152 al 170 Pieza II, ambos inclusive, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se admiten las Pruebas presentadas por la defensora ROSA EDILIA SILVA DE BENITEZ. Así se decide.

(Omissis)
IX
D I S P O S I T I V O
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: se declara sin lugar la excepciones planteadas en el articulo 28. 4 .i planteada por la defensa ROSA SILVA.
PRIMERO: ADMITE PROVISIONALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de los ciudadanos DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, (…) COAUTOR DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicios de FREDDY OMAR ZAMBRANO FERREIRA (OCCISO) y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 encabezamiento del código penal CAMBIANDO LA CALIFICACION por los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸ y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del código penal y JOSE GREGORIO MORENO SANCHEZ, (…)COAUTOR DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, en perjuicios de FREDDY OMAR ZAMBRANO FERREIRA (OCCISO) y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano CAMBIANDO LA CALIFICACION por los delitos de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano .
SEGUNDO: SE ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LA DEFENSORA PRIVADA ROSA EDILIA SILVA DE BENITEZ.
TERCERO: SE CONDENA a los acusados DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, ya antes identificado por los delitos de HOMICIDIO PRERITENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸ y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del código penal a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS UN (01) MES, DOS (02) DIAS Y DOCE (12) HORAS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal. y JOSE GREGORIO MORENO SANCHEZ, ya antes identificado por el delito de HOMICIDIO PRERITENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem¸y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem en perjuicio de Héctor Charlie Figuera Escalante y Carlos Alberto Viancha Zambrano a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y SEIS (06) MESES y VEINTICINCO (25) DIAS DE PRISIÓN mas las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 ordinal 1° del Código Penal.
CUARTO: (…)

(Omissis)”

Del fragmento de la decisión aquí transcrita, se aprecia que el juez de la recurrida analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, concluyendo que los mismos acreditaban la comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal en concordancia con el artículo 424 del código ejusdem, por cuanto vislumbró la posibilidad de una decisión condenatoria pero por un tipo penal diferente al de COAUTOR DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y en consecuencia procedió a efectuar un análisis doctrinario comparativo de sendos tipos penales explicando que en ninguno de los diferentes elementos aportados por la fiscalía tenía algún tipo de conexidad con el núcleo diferenciador de un tipo y otro.

Asimismo, refiere el A quo, que de las actuaciones evidenció con claridad que la intención de los imputados de autos fue de lesionar a la víctima que participaba en una riña colectiva y que posterior a las lesiones sobrevenidamente falleció el ciudadano Freddy Omar Zambrano Ferreira, y que respecto a cual de los dos procesados de autos y los otros ciudadanos que presuntamente participaron en los hechos –quienes se desconoce su ubicación- sería impreciso determinar quien causó la muerte del occiso, pues no apreció la promoción de testigos presenciales que pudieran indicar o determinar en la fase de juicio cual fue la persona y que objeto causó la muerte de la víctima de autos en el tipo penal endilgado por la Fiscalía, por lo que finalizó en realizar un cambio de calificación que encuadrara a su criterio con lo aportado por el Ministerio Público.

De otro modo, sostuvo el juzgador, que de no cambiar la calificación Juridica endilgada a los mismos por el Ministerio Público, en nada favorecería al estado Venezolano en un futuro contradictorio, en virtud de que tan sólo se lograría evacuar en el debate oral para sostener la tesis de la representación fiscal, la declaración que sobre las actas policiales pudieran rendir los funcionarios policiales y las pruebas documentales (experticias) que sólo conllevarían a la absolución de los acusados, por lo que determinó que las posibilidades de éxito para el despacho fiscal en la fase de juicio son nulas, y por el contrario recaería en el estado un gasto innecesario, para que el desenlace final sea similar al tomado por el mismo en la audiencia preliminar, afirmando que de no cambiar la calificación jurídica, se pudiera lesionar el derecho de los ciudadanos Deiber Aldemar Criado Camacho y José Gregorio Moreno Sánchez, a conseguir la rebaja por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos

Cuarto: Ahora bien, dadas las anteriores circunstancias, considera esta Superior Instancia de significativa importancia hacer referencia sobre el delito de Homicidio y sus diferentes tipos en la legislación penal venezolana, y al respecto tenemos que:

El homicidio conforme a la definición de nuestro Código Penal, es la muerte de una persona por otra persona—de un hombre por un hombre—, es decir, la conducta reprochable, típica, antijurídica y por regla general culpable, en dónde consiste esencialmente en quitar la vida a una persona con la voluntad o la intención de hacerlo, o también puede ser el resultado de una imprudencia grave.

En este sentido, nuestro Código Penal, en su Libro Segundo, titulo IX, cuando habla de los delitos contra las personas, a partir del artículo 405 define el homicidio de la siguiente manera:

“Artículo 405. El que voluntariamente haya dado muerte a alguna persona, será penado con presidio de doce a dieciocho años.”

La conducta aquí establecida es la del Homicidio Intencional el cual puede ser tanto, Simple, Agravado o Calificado.
De tal forma, el Homicidio Intencional Simple tipificado en el artículo 405 de Nuestro Código Penal venezolano, se da cuando el sujeto activo tiene la capacidad de querer y entender las consecuencias de su conducta ocasionado la muerte con toda la intención –dolosamente-. Asimismo para que se consume este hecho punible es necesaria la existencia de los siguientes elementos:
.-Intención de Matar.
.-Que la muerte del sujeto pasivo sea el resultado, exclusivamente, de la acción u omisión del agente.
.-Que exista una relación de causalidad entre la conducta positiva o negativa del agente y el resultado típicamente antijurídico.
De modo que, el Homicidio Intencional Simple, también puede ser cometido a través de diferentes medios de perpetración, ya sean directos o indirectos; de acción u omisión; físicos o morales, admitiendo de igual forma los grados de tentativa y frustración.
En cuanto al Homicidio Intencional Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 de la norma penal sustantiva, es conocido como aquél que se comete con agravantes, llamado así porque su estructura tiene unas circunstancias particulares que califican el delito a través de las siguientes formas:
Incendio, veneno, sumersión, o en la ejecución de otros delitos previstos en el libro segundo titulo VII del Código Penal, o bien por la calificación de las personas o sujetos: Parricidio, Filicidio, Conyugicidio, Magnicidio Propio, Infanticidio, con alevosía o por motivos fútiles e innobles, o en el curso de la ejecución de los artículos 451, 452, 453, 456, 458 y 460 del Código Penal.
De tal forma, que son circunstancias agravantes del artículo 406, el Veneno, la sumersión, y el incendio, es decir, cuando el homicidio se cometa por algunos de los delitos por ejemplo contra la conservación de intereses públicos y privados previstos en el titulo VII, referidos a incendio, inundaciones. El agente activo será castigado por la destrucción o sumersión ocasionada además por el delito de homicidio, si tal conducta acarrea la muerte de una persona o varias personas, por lo cual dicha acción está tipificada como homicidio calificado.
Por su parte la alevosía, surge cuando el perpetrador del hecho punible actúa a traición y sobre seguro de que no le va a pasar nada, por ejemplo, el que acciona contra un niño, una persona de la tercera edad o un discapacitado. En este sentido, por obrar a traición se entiende según el maestro Carrara el actuar con deslealtad, “…ocultamiento moral o disimulación de sentimientos hostiles y simulación de sentimientos de amistad de la víctima…” y obrar sobre seguro, se refiere a los casos de “ocultación física” donde se incluyen casos como la emboscada u otras formas de cometer el delito sin riesgo para el agente activo.
El tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 405 de fecha 10 de agosto del 2006, bajo la ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, sobre el Homicidio Intencional Calificado con alevosía dispuso que:
“(Omissis)
El homicidio calificado con alevosita consiste, en dar una muerte segura a una persona…sin cautela tomando desprevenidamente a la víctima…
(Omissis)
La Sala advierte que el homicidio alevoso, el víctimario actúa con ventaja, aprovechando de una forma insidiosa, la indefensión mostrada por la víctima, resultando consistir, en un acto volitivo, ejercido con el propósito de asegurar la preparación y posterior consumación del homicidio, en el cual se conjugaban dos factores importantes: la sorpresa del ataque y la indefensión de la víctima, para repeler este ataque mortal.
(Omissis)

En cuando al Homicidio Calificado por motivos fútiles, se da cuando el hecho es cometido por causas de poca importancia e insignificantes. Y por causas innobles cuando el homicida ha obrado sin razones, como por ejemplo por un sentimiento exclusivo de vanidad o prepotencia por odio al hombre o a la humanidad.
De esta forma, a reiterado la Sala de Casación de Penal que en “caso, de homicidio donde se aplica la agravante de motivos fútiles o innobles, deben establecerse, con toda claridad y con el debido soporte probatorio, las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera, concurrente ese elemento calificativo del delito”. De modo que, ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia al enfatizar que cuando el juzgador considera probado el delito de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal en cualquiera de los supuestos allí establecidos, debe señalar cuál de las circunstancias calificantes de dicho ordinal se trata, incluyendo la concurrencia por motivos fútiles e innoves, e igualmente establecer los hechos demostrativos de la misma.
En este mismo orden de ideas, en cuanto al Homicidio Intencional Agravado, se encuentra tipificado en el artículo 407 del Código Penal, en los siguientes términos:
“Artículo 407. La pena del delito previsto en el artículo 405 de este código, será de veinte años a veinticinco años de presidio:
La pena 1º Para los que los perpetren en la persona de su hermano.
2º Para los que lo cometen en la persona de algún miembro del Congreso Nacional, de las Asambleas Legislativas, de un Ministro del Despacho, de alguno de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Secretario del Presidente de la República, del Gobernador del Distrito Federal o algún Estado o Territorio Federal; de algún miembro del Consejo de la Judicatura, del Consejo Nacional Electoral, o del Procurador General, Fiscal General o Contralor General de la República. En la persona de algún miembro de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de algún otro Funcionario Público, siempre que respecto de estos últimos el delito se hubiere cometido a causa de sus funciones
Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los ordinales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.

Se desprende del artículo citado, que cuando el delito es cometido en la persona del hermano del agente, es un delito de sujetos calificados, es decir, el activo y el pasivo deben ser hermanos, es preciso que el sujeto activo tenga la intención de matar a su hermano y, en segundo término, es menester que el resultado efectivo sea la muerte del hermano –Fratricidio-.Este homicidio admite la tentativa y la frustración.
El Homicidio agravado previsto en el ordinal 2° del artículo 407 del Código Penal el sujeto activo es indiferente, sin embargo el sujeto pasivo no lo es, debido a que el delito debe ser perpetrado en contra de alguno de los funcionarios públicos, mencionados en el ordinal 2° del Artículo mencionado ut supra.
Respecto al Homicidio con causal, la norma penal sustantiva, en su artículo 408 establece el mismo de la siguiente manera:
“En los casos previstos en los artículos precedentes, cuando la muerte no se hubiere efectuado sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de causas imprevistas que no han dependido de su hecho, la pena será de presidio de siete a diez años, en el caso del articulo 405; de diez a quince años, en el del articulo 406; y de ocho a doce años en el artículo 407”.

Dentro de este contexto, según el doctrinario Grisanti Aveledo , señala que el mismo se da cuando el sujeto activo tiene la intención de matar al sujeto pasivo, “…pero la acción u omisión del agente, considerada aisladamente, es insuficiente para causar la muerte del sujeto pasivo; es preciso entonces, que a la conducta positiva o negativa del sujeto activo se asocie una concausa preexistente y superveniente, para que de la asociación de aquella conducta y la concausa se deriva el resultado letal”
De la anterior descripción, se extrae que por concausa se entiende aquellas circunstancias, preexistentes o supervenientes, independientes de la voluntad del agente del homicidio con causal, las cuales hacen nocivo el resultado de la acción u omisión del mismo, capaces de provocar la muerte del sujeto pasivo, teniendo siempre presente que si bien, la muerte fue el resultado de circunstancias ajenas al homicida, el mismo en todo momento tuvo la intención de matar al sujeto pasivo.
Sobre el Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal establece:
“El que por haber obrado con imprudencia o negligencia, o bien con impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones, haya ocasionado la muerte de alguna persona, será castigado con prisión de seis meses a cinco años.
En la aplicación de esta pena los Tribunales de Justicia apreciaran el grado de culpabilidad del agente.
Si del hecho resulta la muerte de varias personas o la muerte de una sola y las heridas de una o más, con tal que las heridas acarreen las consecuencias previstas en el artículo 414, la pena de prisión podrá aumentar hasta 8 años”.

En el homicidio culposo, el agente no tiene la intención de matar, consiste esencialmente en causar la muerte a otro, obrando con culpa, o sea, sin intención o dolo, pero con imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte o industria o la inobservancia de los reglamentos, ordenes o instrucciones, en que ha incurrido el agente, el homicidio culposo existirá si del accionar del actor, se derivó la muerte de la víctima.
Es así como, Imprudencia se deriva de: una conducta positiva, un hacer algo pero de forma descuidada, por ejemplo con de exceso de velocidad.
Negligencia: Proviene de una omisión, no hacer, pues supone la abstención de una actividad jurídicamente obligado a realizar, que de no hacerla provocaría la muerte de otra persona.
Impericia: Mala actuación de un profesional por no tener buena preparación, supone un defecto o carencia de los conocimientos técnicos o científicos que son indispensables para ejercer idóneamente una profesión, en arte u oficio.
De modo que, el máximo Tribunal de la Republica en Sala de Casación Penal, sostuvo en decisión N° 278, en relación al homicidio culposo que “Es importante advertir que la figura del homicidio culposo, consagrado en nuestra normativa penal es un tipo de carácter excepcional que incrimina la culpa, y para su estructuración se debe examinar la necesaria relación de causalidad entre la conducta carente de pericia, negligente, imprudente o violatoria del reglamento, es decir, culposa y el resultado producido”
Así las cosas, es importante señalar que en el Homicidio Culposo, el agente no tiene ni siquiera la intención de lesionar al sujeto pasivo, diferenciándose esta figura de los demás tipos de homicidio ya estudiados. No tiene calificante ni agravante, y no admite tentativa ni frustración, no se concibe la idea de complicidad y la coautoría.
Finalmente, nos encontramos con la figura del Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 410 del Código Penal, que establece:
“Artículo 410. El que con actos dirigidos a ocasionar una lesión personal, causare la muerte de alguno, será castigado con presidio de seis a ocho años, en el caso del artículo 405; de ocho a doce años en los casos del artículo 406; y de siete a diez años en el caso del artículo 407.”

La clasificación de Homicidio preterintencional, es conocida como la intención por parte del agente de lesionar a la víctima, excediendo dicha intención en la muerte de la misma. Doctrinariamente se subdivide en dos tipos: preterintencional propiamente dicho y preterintencional concausal.
En el primer caso, el sujeto activo tiene la intención de lesionar al sujeto pasivo; siendo el resultado la muerte del pasivo, evidenciándose el exceso del propósito puramente lesivo del agente. Por su parte, el Homicidio Preterintencional Concausal, se encuentra establecido en el segundo aparte del artículo 410 del Código Penal, de la siguiente manera: “Si la muerte no habría sobrevenido sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas por el culpable, o de unas causas imprevistas e independientes de su hecho, la pena será de presidio de cuatro a seis años”
En relación con lo anterior, cabe señalar por esta Corte de apelaciones que la preterintención como adecuación típica es conocida como la producción de un resultado que va mas allá del dolo del agente, donde el autor se ha propuesto un resultado punible pero que su acción genera un resultado típico mayor que no quería pero que era previsible y evitable, es por ello que la preterirntención presupone una acción dolosa inicial, donde se busca consumar un resultado típico, pero este produce otro de mayor gravedad que se encuentra en la misma línea de ataque al bien jurídico.(Jesús Orlando Gómez López. “Teoría del Delito”. Ediciones Doctrina y Ley LTDA)

Con respecto a estas argumentaciones, para el caso bajo estudio es importante diferenciar el Homicidio Preterintencional con las diversas modalidades del homicidio intencional -simple, calificado y agravado- pues como ya se mencionó, la intención en el primero de los nombrados es lesionar pero el resultado va más allá y se produce la muerte de la persona; mientras que en el homicidio intencional la intención es matar y así lo hace el sujeto activo.

Así las cosas, la preterintencion se constituye por varios elementos, siendo estos los siguientes: 1.- dolo inicial de producir un resultado típico determinado; 2.- acción ejecutiva tendiente a producir el resultado típico; 3.- producción de un resultado mayor en la misma línea de progresión; 4.- previsibilidad del resultado no previsto (culpa); 5.- imputación juridica del resultado mayor.

Por ello, que para la consumación del delito de Homicidio Preterintencional, es necesario la existencia de una acción dolosa tendiente a causar daño en el cuerpo o en la salud de la víctima; producción de la muerte; nexo de causalidad entre las lesiones y la muerte; homogeneidad entre el bien jurídico tutelado; y previsibilidad en relación a que se exige que el agente haya tenido la posibilidad de prever el resultado, no que efectivamente lo haya previsto, es decir, que a pesar de tener la capacidad metal de preverlo, no lo haya hecho. De modo que, al darse las circunstancias anteriormente señaladas en un caso en particular, como el dolo inicial de causar daño a la integridad de la persona –consumación de un tipo penal de menor gravedad- y el resultado es la afectación mas grave que la prevista, producto de una conducta entre una mezcla de dolo y de culpa y de un solo y mismo bien jurídico lesionado –la vida- , surgirían los elementos necesarios para calificar el hecho como un homicidio preterintencional.

Quinto: luego de estudiados los tipos de homicidios tipificados en el Código Penal venezolano, así como las actuaciones que constan en autos, y la decisión impugnada, que el A quo desacertadamente procedió a realizar el cambio de calificación juridica a los acusados de autos. Pues si bien es cierto, al Juez de Primera Instancia en fase intermedia, no se le prohíbe hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal, al ser el conocedor del derecho, sopesando los argumentos de hecho y de derecho y analizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando o cambiando esta a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal. No es menos cierto, que tal actuación no puede ser entendida como una atribución sin límites, ya que al calificar los hechos de una forma más grave o benigna a la establecida por el despacho fiscal, debe estar regulada por un régimen donde se garantice el debido proceso, el derecho a la defensa, y la igualdad entre las partes.

Por ello, para el caso en particular, el Juzgador al cambiar la calificación juridica de COAUTOR DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, por la de HOMICIDIO PRERITENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA en contra de los ciudadanos Deiber Aldemar Criado Camacho y José Gregorio Moreno Sánchez, subvirtió la correcta aplicación de la norma juridica adecuada a los hechos que constan en autos, y en consecuencia benefició a los acusados al imponer una sanción no acorde a sus conductas, pues se desprende al folio 117 de la pieza II, experticia de autopsia practicada al occiso Freddy Omar Ferreira, por el medico patólogo adscrito al Instituto de Anatomía Patológica de San Cristóbal, Doctor Víctor Hugo Camargo Araque, de fecha 01 de Octubre del 2015, mediante la cual, establece que la causa de muerte de la víctima de autos se derivó de: SHOCK NEURIGENICO, FRACTURA DE CRANEO MULTIPLE, TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO SEVERO, HERIDA POR ARMA BLANCA A CRANEO Y TORAX.

De tal modo, considera esta Alzada, que ciertamente en materia de Homicidios es usual que mediante el desenlace de una riña, - se acometen varias personas confusa y mutuamente de modo que no cabe distinguir los actos de cada una- y que producto de los golpes suministrados entre los adversarios, fallezca alguno de ellos debido a una secuela de las lesiones causadas, por lo que frecuentemente estas conductas se califican como preterintencionales pues la intención se basa simplemente en lesionar.

Para el caso de autos, los hechos que constan en la acusación fiscal señalan entre otras consideraciones, que en horas de la madrugada del día 28 de Septiembre de 2015, el ciudadano FREDDY OMAR ZAMBRANO FERREIRA (Occiso), se encontraba junto a HÉCTOR CHARLY FIGUEROA ESCALANTE y CARLOS ALBERTO VIANCHA ZAMBRANO (Co-víctimas), en un local comercial en Coloncito, Municipio Panamericano del Estado Táchira, en donde se percataron que afueras de las instalaciones se desarrollaba una pelea entre varios sujetos, en donde presuntamente procedieron a intervenir como mediadores a fin de hacerla cesar, seguidamente sostiene la representación Fiscal que los ciudadanos ENDER OMAR CRIADO CAMACHO y DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, se dedicaron a golpear a FREDDY OMAR ZAMBRANO, por lo que ambos acompañantes intervinieron en aras de ayudarlo, resultando allí agredidos con botellas, piedras y objetos cortantes, viéndose en la necesidad de huir del lugar. Asimismo, narra la Vindicta Pública que al paso de unos minutos el ciudadano FREDDY OMAR ZAMBRANO, junto a sus dos amigos, deciden retornar al lugar de la pelea, con el ánimo de buscar una motocicleta, siendo en ese momento nuevamente agredidos con el lanzamiento de piedras y botellas, lo cual generó en los agredidos una veloz huida del lugar de los hechos, logrando escapar, HÉCTOR FIGUEROA como CARLOS VIANCHA, mientras que FREDDY OMAR ZAMBRANO (Occiso) fue alcanzado por los ciudadanos ENDER OMAR CRIADO CAMACHO, DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO y JOSE GREGORIO MORENO SANCHEZ, quienes presuntamente fueron los que violentamente atacaron a la humanidad del mismo con golpes proferidos con objetos contundentes y cortantes, produciéndole la muerte.

Con relación a los anteriores hechos, el titular de la acción penal presentó en el acto acusatorio, algunos de los siguientes elementos de convicción que fueron recabados mediante el desarrollo de investigación tales como:

1.- Acta de investigación penal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la subdelegación la Fría, de fecha 28 de Septiembre de 2015.
2.- Acta de inspección Nro 1442 con seis (06) fotografías realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 28 de septiembre del 2015.
3.- Acta de inspección con fijación fotográfica Nro 1443 realizadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 28 de septiembre del 2015.
4.- Entrevista rendida por el ciudadano CARLOS ALBERTO VIANCHA ZAMBRANO (Co-víctima).
5.- Entrevista rendida por el ciudadano HECTOR CHARLY FIGUEROA ESCALANTE (Co-víctima).
6.- Entrevista rendida por el ciudadano ANATOLIO MONCADA.

7.- Acta de Investigación Penal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la subdelegación la fría, de fecha 29 de Septiembre del 2015.
8.- Acta de Inspección con fijación fotográfica Nro 1448 del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la fría del estado Táchira, de fecha 29 de Septiembre del 2015.
9.- Acta de Investigación Penal del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la fría del estado Táchira, de fecha 28 de Septiembre del 2015, suscrita por el funcionario detective JOSE SALAS QUINTERO.
10.- Experticia de Reconocimiento Legal y Hematológica Nro 97000-134-LCT- 4885, SUSCRITA POR EL Experto José Galviz, adscrito al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, delegación Táchira. La cual detalla que la evidencia sometida al análisis -(01) SABANA- colectada al ciudadano Deiber Adelmar Criado Camacho, contiene manchas de sustancia hemática (sangre) de la especie humana, perteneciente al grupo sanguíneo A.
11.- Experticia de Reconocimiento legal y hematológica Nro 9700-134-LCT-4886, suscrita por el experto JOSE GALVIZ, adscrito al Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Táchira, la cual detalla: -(01) franelilla marca ovejita, talla M/M, que presenta manchas y costras de aspecto pardo rojizo, una rasgadura producida por tracción violenta a nivel de la región axilar izquierda, un cuerpo mineral duro y compacto conocido como “Piedra” de aspecto rocoso que presenta costras de aspectos pardo rojizo de presunta naturaleza hematica, cuatro segmentos de mineral duro y compacto comúnmente conocido como piedra de forma irregular que presenta costras de aspecto pardo rojizo de presunta naturaza hematica, una bermuda talla 34 marca Quiksilver de uso masculino que presenta manchas y costaras de aspecto pardo rojizo de presunta naturaleza hematica, concluyéndose que la franelilla, piedras y bermudas para sustancia hematica de la especie humana pertenecen al grupo sanguíneo A.
12.- Protocolo de autopsia Nro 804-15, suscrito por el Víctor Hugo Camargo Araque, adscrito al Servicio de Medicina y Ciencia Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Delación Táchira, de fecha 28 de Septiembre de 2015, practicada la cadáver de FREDDY OMAR FERREIRA, hematoma sub galeal, universal, hemorragia subaracnoidea universal, fractura de ala mayor de esferoide izquierdo, fractura de ala mayor de esferoide, fractura tempo pariental izquierda, hemorragias petequiales anoxicas, sub pleurales, material alcohólico en cámara gástrica…EPICRISIS… causa de muerte SHOCK NEUROGENICO, FRACTURA DE CRANEO MULTIPLE, TRAUMATISMO CRANEOENCEFLICO SEVERO, HERIDA POR ARMA BLANCA A CRENEO Y TORAX.

En sintonía con los hechos narrados por el representante Fiscal y algunas de las actuaciones cursantes en autos, estima este Tribunal Colegiado, que para el caso de marras, no se obtienen las circunstancias o elementos básicos para evaluar que la posibilidad de la muerte de la víctima de autos, devino de una conducta netamente lesiva por parte de los agentes activos, pues se extrae de la autopsia suministrada por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses practicada a quien en vida respondía al nombre Freddy Omar Ferreira, que una de las causas de muerte del mismo, fue producto de una herida por ARMA BLANCA A CRÁNEO Y TÓRAX, de lo que claramente se concluye, que la intención de los perpetradores participes de la presunta riña, iba mas allá de la simple intención de lesionar al occiso, al observarse que se proyectaron en el cuerpo de la víctima severas heridas en zonas manifiestamente vulnerables de ocasionar la muerte, mediante la implementación de arma blancas y demás objetos contundentes que fueron hallados a los alrededores de cadáver para el momento de los hechos, tales como piedras y piezas de bloques, según experticia de Reconocimiento Legal y Hematológica nro 9700-134-LCT-4886, la cual detalló:

…un cuerpo mineral y duro conocido como “piedra” de aspecto rocoso que presenta costras de aspecto pardo rojizo de presunta naturaleza hematica, cuatro segmentos de mineral duro y compacto comúnmente conocido como piedra de forma irregular que presenta costras de aspecto pardo rojizo de presunta naturaleza hematica, una bermuda talla 34 de marca quisilver de uso masculino que presenta manchas y costras de aspecto pardo rojizo de presunta naturaleza hematica, concluyéndose que la franelilla, piedras, y Bermuda arrojó positivo para sustancias hematica de la especie humana y pertenecen al grupo sanguíneo “A”.

Así las cosas, con base a los hechos narrados por la Fiscalía, y los elementos de convicción presentados por la misma, es incuestionable no determinar a simple vista por parte del Juez de Control en fase intermedia, luego de observadas y analizadas cada una de las actuaciones, que las circunstancias en relación a los hechos ocurridos en la presente causa, traspasaron innegablemente la sola intención de lesionar a la víctima, pues se requiere un mínimo de discernimiento para preveer por parte de los sujetos activos que el método empleado para causar las heridas como las que constan en autos, ocasionarían casi de forma segura la muerte del sujeto pasivo.

De allí que, es preciso indicar que el fundamento de nuestro derecho penal venezolano, a través del tiempo se ha justificado mediante los principios generales que rigen el sistema penal, donde el Estado a través de los mismos ejerce el ius puniendi. Actualmente, este sistema acusatorio esta revestido de principios y garantías constitucionales y procesales que son descritos tanto en la Constitución Bolivariana de Venezuela, en el Código Penal venezolano y el Código Orgánico Procesal Penal, mediante los cuales dejan desprovistas las a las penas arbitrarias y desproporcionadas, privando el principio de que la pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, o del bien jurídico protegido, pero sin llegar a exageraciones, pues también hay limites impuestos por la justicia.
En tal sentido, los principios que rigen el Derecho Penal, Inspirado en un sistema democrático, gira en torno a los principios de la legalidad, del bien jurídico tutelado, de la responsabilidad por el hecho, y de la exigencia culpabilista, y es así como encontramos:
El principio de legalidad, requiere que el delito se encuentre manifiestamente previsto en la Ley previa, ello en aras de advertir al ciudadano, que ciertas conductas se encuentran prohibidas, las cuales tienen como consecuencias jurídicas una sanción a imponer. Es por ello, que es necesario que se establezca de forma delimitada las conductas delictivas y sus penas, para exigir la certeza o precisión de la ley penal, evitando de esta manera sanciones equívocas, o libradas a la libre apreciación del juzgador.
Según Cabanella Guillermo (1976), define el principio de Legalidad: “Como el primer instante del ser, de la existencia de la vida, razón, fundamento, origen”. El principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia se observa en los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, exigiéndose que en cualquier sistema judicial, los delitos y sus penas deban estar expresamente plasmados en una ley formal, para amparar de esta manera la seguridad juridica.

Por su parte, el principio del bien jurídico, nos conlleva a suponer de forma lógica, que una conducta determinada concluya en una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico - Por lesión ha de entenderse como la pérdida, destrucción o disminución de un bien jurídico o daño real, o al menos la creación de un riesgo innecesario e indebido daño potencial o peligro concreto-. Es por ello, que el derecho penal está orientado a proteger o tutelar los bienes de cada particular, constituyéndose el principio del bien jurídico en uno de los mas importantes del derecho Penal moderno y garantista, en virtud de que se dispone a resguardar los valores jurídicos, en donde la fijación de estos radica en el fin de ser de las normas penales, siendo menester para que determinada conducta logre ser contemplada como delito, que la misma vulnere evidentemente un bien de carácter tuitivo, siendo esta transgresión analizada por el juez, a los fines de determinar la condición de hecho punible y de ser el caso la pena a imponer.
Conforme al principio del hecho, según Alberto Arteaga Sánchez, en su libro “Derecho Penal Venezolano” Novena edición (2001), sostuvo con respecto a este principio que “el delito debe consistir en un comportamiento externo concreto o individualizado, por el cual se sanciona a su autor. El Derecho Penal no castiga a un sujeto por su personalidad, por sus tendencias o por su modo de ser, sino por lo que ha hecho concretamente”. Dentro de este contexto, se habla de un derecho penal del acto o del hecho, cuando las normas punitivas se dirigen a lo que el hombre hace y no a lo que es, vale decir, a su conducta social y no a su modo de ser.
No obstante, este principio es la razón esencial del principio de culpabilidad, ya que en nuestro derecho penal del hecho, se concibe al delito como un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable es decir, la persona, a la que se le puede reprocharle por lo tanto, retribuirle el mal en la medida de la culpabilidad, de la autonomía de voluntad con que actuó.

En esta misma línea de ideas, en cuanto al señalado principio de culpabilidad, reside en que el hecho punible debe ser realizado por un sujeto que le sea posible hacer una formulación en su contra, ya que al no haber culpabilidad, no podría haber delito, ni pena. Asimismo, debemos atender a la imputabilidad como un supuesto indispensable de la culpabilidad, pues la misma en conocida como la “capacidad de culpabilidad”, ya que una persona al ser culpable es imputable, por lo tanto toda persona culpable tiene necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable es culpable, tiene para ello que cometer un delito, pues la responsabilidad criminal no pude ventilarse en la simple causa de un daño, sin alguna voluntad culpable del autor, es decir, que exista una actitud voluntaria contraria al deber impuesto por la norma.

Finalmente en relación al principio de la proporcionalidad de la penas, el Código Penal venezolano, marca la retribución de la pena proporcionándola al grado de ejecución del delito, aumentando o disminuyendo sus efectos según la responsabilidad de cada conducta. Por lo que la pena está basada en el supuesto de que el ser humano actúa siempre racionalmente antes de cometer cualquier delito, respondiendo la pena a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad, para ello limita su uso a lo imprescindible que no es otra cosa que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos valiosos.
De modo que, la proporcionalidad radica en la sensatez entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena como en el de su aplicación judicial. De la misma forma, conviene destacar que este principio traduce el interés de la sociedad, imponiendo una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por otro lado, busca el interés individual, a través de la eficacia de una garantía consistente en que no se impondrá un castigo que exceda el límite del mal causado.
En atención a lo anterior, y en sintonía con lo sostenido por la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 301, Expediente Nº C12-243 de fecha 14/08/2013, podemos concluir que el principio de proporcionalidad de las penas junto con el principio de culpabilidad antes estudiado, se convierten en los dos referentes principales para determinar la pena, ya que ésta debe ser una equilibrada compensación entre grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad intrínseca del delito, entonces al existir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal -beneficiosas o gravosas-, la sanción a imponer será el resultado de las exigencias de ambos principios, lo que conlleva a una correcta proporción entre el bien jurídico afectado y la pena a imponer.

A partir de allí, podemos enlazar los principios arriba estudiados con algunas de las características de nuestro derecho penal, pues consideramos sintomático con el caso bajo estudió, hacer mención sobre el carácter valorativo que integra nuestro derecho penal, ya que el mismo evalúa cada acción humana que se extrae de la comisión de un hecho ilícito, es decir, estudia el mismo acto desde cada circunstancia en particular, como por ejemplo en los caso de los homicidios, pues abstractamente esta conducta se conoce como la privación de la vida de una persona por otra, pero este acto puede ser estudiado desde diferentes perspectivas, dependiendo de las circunstancias en que surgen los hechos en cada situación que se esboce. Asimismo, este carácter valorativo se encuentra estrechamente ligado con el carácter sancionador de sistema penal venezolano, pues éste no se limita a describir los actos delictivos, si no simplemente se encarga de establecer la consecuencias de la realización de dichos actos que corresponden a la persona que ha perpetrado un delito, sanción que debe ser ajustada a la gravedad delito correspondiente

De manera que, estudiando parte de los principios generales que rigen nuestro sistema penal y los hechos ocurridos en autos, estima esta Corte de Apelaciones, que el cambio de calificación jurídica cuestionado por la Vindicta Pública, y realizado por el Juez A quo, no se encuentra armónicamente ajustado, pues el Juzgador al calificar provisionalmente la conducta de los acusados en el delito de HOMICIDIO PRERITENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el articulo 406 ordinal 1 del código penal; omitió analizar los fundamentos del derecho penal que justifican el vigente sistema acusatorio, siendo estos los principios rectores que permiten una correcta aplicación de justicia, pues los acusados de autos al admitir los hechos por el cambio de calificación realizado, lógicamente redujo considerablemente la sanción a imponer, generando una desproporcionalidad en la pena, al no corresponder esta con los hechos presuntamente aportados por el Ministerio Público.

De igual forma, y a los fines de dar respuesta a las abogadas defensoras, quienes en su escrito de contestación señalaron que el juez de Control, efectuó la correcta adecuación al tipo penal respectivo, dejando claro que ratifica su competencia para entrar a conocer los hechos necesarios para ejercer el control judicial, el tipo penal señalado y la posibilidad de su cambio y/o modificación, así como la subsunción de los hechos en el precepto jurídico, recordando que las funciones del tribunal de Control son amplísimas, y en tal sentido no seria excusable que no sean examinados por el juzgador los elementos de convicción so pretexto de que es una función del tribual de juicio. Así como también, indicó la defensa privada, que los lo hechos que dieron inicio a la investigación y por los cuales el Ministerio Público acusó a sus defendidos, no se adecuan o subsumen en el tipo penal endilgado por el acto conclusivo, ya que el Despacho Fiscal presentó acusación por el delito de Homicidio Intencional por motivos Fútiles e Innobles, cuando la calificación jurídica correspondiente es la de Homicidio Preterintencional calificado en grado de Complicidad Correspectiva.

Al respecto, consideran quienes aquí deciden, que si bien es cierto, el juez en fase de control se encuentra facultado para realizar el cambio de calificación que considere más idóneo para cada caso en particular, no significando tal actuación una usurpación de funciones. No es menos cierto, que para el caso bajo estudio, el cambio de calificación jurídica realizado por el juzgador no resultó cónsona con las circunstancias que se aprecian en autos, tales como la causa de muerte del occiso Freddy Omar Zambrano Ferreira, en donde se determinó mediante protocolo de autopsia Nro 804-15, suscrito por el Víctor Hugo Camargo Araque, adscrito al Servicio de Medicina y Ciencia Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Delación Táchira, de fecha 28 de Septiembre de 2015, que la misma se produjo por un SHOCK NEUROGENICO, FRACTURA DE CRANEO MULTIPLE, TRAUMATISMO CRANEOENCEFLICO SEVERO, HERIDA POR ARMA BLANCA A CRANEO Y TORAX. Así como las diferentes experticias de Reconocimiento Legal y Hematológicas, que detallan que las evidencias encontradas a los alrededores del sitio del suceso así como las halladas a los acusados, tales como, ropa, sabanas y piedras, presentaron costras de aspecto pardo rojizo arrojaron positivo para sustancia hemática de la especie humana, pertenecen al grupo sanguíneo “A”; y las declaraciones realizadas por los presuntos sujetos que presenciaron parte de los hechos, quienes narran las circunstancias que ocasionaron la muerte de la víctima de autos.

En este sentido, partiendo de los principios y garantías constitucionales descritos en nuestra Carta Magna, orientados a tutelar los bienes jurídicos enmarcados dentro de la sociedad, donde la determinación de cada uno ellos radica en el fin de ser de las normas penales, estableciéndose de forma delimitada cada conducta delictiva y su pena, garantizando con ello certeza en la ley penal, pues al encontrarnos frente a un conflicto que produce una lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente responsable, el juez deberá analizar las circunstancias del hecho punible a los fines de evitar sanciones equívocas, arbitrarias o desproporcionadas, privando el principio de que la pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho, por lo que la misma está basada en el supuesto de que el ser humano actúa racionalmente antes de cometer un delito, para ello, la imposición de la pena esta encaminada a salvaguardar bienes jurídicos valiosos, como es caso de la vida, imponiéndose de una forma equilibrada, que compense entre el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad intrínseca del delito.

Por lo tanto, la situación que se plantea en esta Corte de Apelaciones, al condenarse a los ciudadanos DEIBER ALDEMAR CRIADO CAMACHO, por los delitos de Homicidio Preterintencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva; Lesiones Personales Intencionales Leves, y Resistencia a la Autoridad a cumplir la pena de cinco (05) años un (01) mes, dos (02) días y doce (12) horas de prisión y JOSÉ GREGORIO MORENO SÁNCHEZ, por los delitos de Homicidio Preterintencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva; Lesiones Personales Intencionales Leves, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses y veinticinco (25) días de prisión, deja de lado uno de los fines del derecho penal, que es la tutela judicial efectiva, al sopesar una pena anticipada en contra de los acusados de autos, que no se compensa con los hechos narrados y los elementos de convicción presentados en el escrito acusatorio, así como con el bien jurídico afectado, siendo la vida del ciudadano FREDDY OMAR ZAMBRANO FERREIRA.

En consecuencia, con base a los argumentos plasmados, esta Superior Instancia declara con lugar la apelación interpuesta por la Representación del Ministerio Publico, considerando que lo ajustado a derecho es revocar, como efecto se revoca la decisión impugnada de fecha 01 de abril de 2016, y publicada en fecha 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, ordenando a otro Tribunal de la misma competencia y categoría, analizar cada tipo penal en la modalidad de homicidio anteriormente estudiados, para subsumir los hechos en una adecuada calificación jurídica, con prescindencia de los vicios aquí esgrimidos. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 01 de abril de 2016, y publicada en fecha 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual, entre otros pronunciamientos, admitió provisionalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los ciudadanos Deiber Aldemar Criado Camacho y José Gregorio Moreno Sánchez, por los delitos de Coautor de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, Lesiones Personales Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 encabezamiento del Código Penal, cambiando la calificación, por los delitos de Homicidio Preterintencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, y Lesiones Personales Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, y Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 en el encabezamiento del Código Penal y a José Gregorio Moreno Sánchez, los delitos de Coautor de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; cambiando la calificación por los delitos de Homicidio Preterintencional Calificado en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 410 en relación con el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424 ejusdem, y Lesiones Personales Intencionales Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 ejusdem, admitió totalmente las pruebas presentadas por la representación fiscal y las pruebas presentadas por la defensora privada y los acusados Deiber Aldemar Criado Camacho, a cumplir la pena de cinco (05) años, un (01) mes y dos (02) días y doce (12) horas de prisión, más las accesorias de Ley, y a José Gregorio Moreno Sánchez, a cumplir la pena de cuatro (04) años y seis (06) meses y veinticinco (25) días de prisión.
TERCERO: ORDENA que otro Juez de la misma competencia y categoría decida sobre lo mismo con prescindencia de los vicios esgrimidos en la motiva.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a _________________ (¬¬¬______) días del mes de ________ del año dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

Las juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogado Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Juez Ponente Jueza de la Corte

Abg. Rosa Yuliana Cegarra Hernández
La Secretaria

Aa-SP21-R-2017-000091/NIMC/Paola*