TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION LOS ANDES
207° Y 158°

El 29 de Noviembre de 2016, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la ciudadana DEYSY DEL CARMEN MORA MORALES, titular de cédula de identidad Nro V-9.392.512, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil PAN LA ESQUINITA, C.A., debidamente asistida por el abogado PEDRO MANUEL RAMIREZ MANRIQUE, inscrito en el IPSA bajo el Nro 26.126, contra el acto administrativo N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 25 de octubre de 2016, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). (F -39)
El 15 de Marzo de 2017, la ciudadana DEYSY DEL CARMEN MORA MORALES, anteriormente identificada debidamente asistida por el abogado PEDRO MANUEL RAMIREZ MANRIQUE, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro 26.126, consignó escrito mediante el cual otorga poder apud acta a los abogados José Gregorio Moreno Arias, Pedro Manuel Ramírez Manrique y Geronimo Eduardo Otero, inscritos en el IPSA bajo el N°. 34.000, 26.126 y 86.368 respectivamente. (F-48)
En la misma fecha, se dictó auto por medio del cual se acuerda tener como apoderados judiciales a los mencionados abogados. (F- 49)
El 02 de Mayo de 2017, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario y se ordenó notificar al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (F-55)
El 14 de Junio de 2017, el abogado Carlos Stiwar Jaimes Cárdenas, inscrito en el IPSA bajo el N° 145.715, consignó poder que lo acredita como representante del IVSS, y CD contentivo de expediente administrativo. (F-58)
El 14 de Junio de 2017, el apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales consignó escrito de promoción de pruebas con anexos. (F 67-68)
El 21 de Junio de 2017, por auto se admitieron las pruebas (F-69)
El 04 de Octubre de 2017, se dicto auto para mejor proveer. (F-70)
En fecha 07 de Noviembre de 2017, la apoderada judicial del IVSS, abogada Eliana Patricia Duque Guerrero, inscrita en el IPSA bajo el N° 240.068, consignó poder. (F-71)
En fecha 07 de Diciembre de 2017, la apoderada judicial del IVSS, consignó escrito de contestación al auto para mejor proveer. (F-82)
En fecha 21 de Febrero de 2018, El juez suplente de este despacho por auto se aboca al conocimiento de la presente causa de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. (F-90)
El 28 de Febrero de 2018, por auto se dijo visto (F-91)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

1. DE LA AUSENCIA ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES.
Señala que el procedimiento mediante el cual erróneamente se calificó a su representada se encuentra inmerso en un vicio de nulidad absoluta, en virtud de que el acto administrativo impugnado vulnera el legitimo derecho a la defensa consagrado en la Constitución Nacional ya que niega la aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y el Código Orgánico Tributario, al no establecer recurso jerárquico.
Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 19 numeral 4 de la LOPA, 240 del COT, y 49 de la Constitucional que constituye una flagrante violación a la garantía del debido proceso, y que causa total indefensión a su representada. Trae a colación sentencia N° 05629 de fecha 11 de agosto de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Transporte de Hierro Cuyuní, C.A.
2. DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES IMPUESTAS:
Sobre el particular 2.1 en cuanto a la omisión de participar al IVSS la novedad inherente a cambio de representación fiscal contenida en el artículo 55 y 57 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, con respecto al presente punto enfatiza que dicha participación no se ha realizado por cuanto no ha existido ningún cambió desde la constitución de la empresa (14-10-2014), expone que su representada es una sociedad mercantil independiente, que la misma esta conformada por tres (03) accionistas; y que no se le puede imputar la cesación de actividades por cuanto la misma no ha existido, señalando que hubo inactividad económica desde su inscripción en el Registro Mercantil Tercero del estado Táchira, en fecha 14-10-2014 hasta el 31-08-2016, que participo al SENIAT en fecha 29-06-2016 y la última en fecha 20-09-2016. No realizado ningún cambio de razón social, ni ningún traspaso de dominio o cualquier titulo.
Sobre le particular 2.2 con respecto a no realizar oportunamente el movimiento de ingreso de trabajadores, expone que los certificados de salud, por si solo no pueden considerarse como constitutivos de una relación laboral entre los prenombrados ciudadanos y su representada, de allí que considere que la funcionario actuante parte de un falso supuesto al pretender darles a dichos documentos una valoración errónea y por ende inexistente de constitutivos de relación laboral, aclarando que para el año 2015, aún y cuando su representada tenia vida jurídica no había iniciado ningún tipo de actividad comercial.
Expone igualmente que el ciudadano Leonardo José Moreno Mora, titular de la cédula de identidad N° V-26.352.128, se incluye como trabajador cuando el es su hijo, y no tiene para con la empresa relación laboral alguna. En cuanto a la ciudadana Marlene Chacón Lagos, señala que la misma es accionista y ocupa el cargo de vicepresidente, por lo cual no se puede reputar como trabajadora, y el ciudadano Luis Eduardo Acevedo Leal, a partir del 01 de septiembre de 2016, acude eventualmente a realizar labores de pastelero los días lunes, miércoles y viernes.
Aceptando que los ciudadanos Edwin Enmannuel Gámez Ariza y Carmen Teresa Moreno Acevedo, forman parte del personal y no fueron inscritos en los lapsos establecidos en la Ley, no aceptando que el funcionario actuante a simple vista determine con exactitud la fecha de ingreso de cualquier trabajador, señalando que la actividad comercial se inició solo a partir del 01 de septiembre de 2016, y los ciudadanos ingresaron efectivamente el 01 de octubre de 2016 el primero y la segunda el mismo 01 de septiembre de 2016.
Sobre le particular 2.3 Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes, señala que los documentos a los que hace alusión los numerales 1, 2 y 4 del acta de recepción son documentos que emanan del propio instituto, o que se pueden obtener a través de su propio sistema informático TIUNA, que son los formatos 14-02 referida al registro del asegurado, nominas de trabajadores de la empresa para el periodo comprendido entre julio 2016 hasta septiembre de 2016, y la constancia de depósitos bancarios u otras modalidades de pago. Negando que se obstaculizo el desarrollo de la fiscalización.
Considera que en el acta respectiva la funcionaria actuante no dejo expresamente sentado que se le impidió la fiscalización ni se le negó el acceso a la sede de su representada, y tampoco se obstaculizo en sus funciones, pues de lo contario no se hubiera podido emitir el acto, razón por la cual solicita la nulidad de la multa impuesta. En cuanto a los numerales 3 y 5 señala que se le entregaron los documentos correspondientes, y que en efecto tuvo acceso a la empresa cuando inspecciono la cartelera de la misma.
Expone que sobre el requerimiento señalado en el numeral 2 sobre la nomina de trabajadores de la empresa, es de señalar que no se presentó al ser requerida ya que para los meses de julio a septiembre de 2016, su representada no tenia actividad económica alguna, apenas estaba iniciando actividades comerciales.
Sobre el particular 2.4 relacionado con el hecho de no enterar oportunamente los montos correspondientes a las cotizaciones causadas por los presuntos trabajadores de su representada, señala que la misma es una empresa nueva que estuvo inactiva desde su creación y que como consecuencia no había contratación de personal alguno, aunado a que la multa impuesta se fundamento en una ausencia total de un medio de prueba del cual se pueda constatar lo afirmado por el referido instituto, trae a colación artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y concluye que el IVSS no ha dado cumplimiento a esta norma que garantiza el derecho a la defensa entre las partes. Señala que el sustento de dicha sanción se obtuvo según pag web del IVSS, resultado que el sistema que sirve de sustento es manejado por el propio instituto quien tiene al exclusividad y la reserva del manejo de este tipo de información, mediante el uso de claves o contraseñas para poder acceder a la misma, todo lo cual se contrapone al artículo 49 constitucional.
II
INFORMES
No hubo informes de ninguna de las partes.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a revisar los argumentos y defensas expuestas por las partes con relación a la decisión de multa por incumplimiento de obligaciones N° DGF-OASCL-D-2016-001056 de fecha 25 de octubre de 2016, en el cual, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), practicó un procedimiento de verificación de obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social donde detectó incumplimientos sobre:

 Omitió participar al IVSS la novedad inherente al CAMBIO DE REPRESENTANTE LEGAL.
 No realizó oportunamente el movimiento de ingreso de los trabajadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo.
 Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.
 No entero oportunamente los montos correspondientes a las cotizaciones causadas por los trabajadores, reflejados en las órdenes de pago generadas por el IVSS.

La motivación del acto administrativo es fundamentada por la Jefe de Oficina Administrativa en los artículos 61, 62 y 88 de la Ley del Seguro Social, y artículo 101 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social. En razón a ello impone las siguientes sanciones:

Sanción aplicable Concurrencia
1 Por incurrir en un Infracción Grave contenida en el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral ejusdem, se impone multa equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs 177,00 para un total de OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 8.850,00)
Mitad
4.425,00
2 Por incurrir en un Infracción Grave por cada uno de los cinco (05) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3, literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 ejusdem, multa equivalente a DOSCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (250 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingreso, para un total de: CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs 44.250,,00)

Mitad

22.125,00
3 Por incurrir en una Infracción Muy Grave, contenida en el numeral 2, literal C del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 3 ejusdem, se impone multa equivalente a CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs 177,00 para un total de DIECISIETE MIL SETECIENTOS BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 17.700,00)

Mitad

8.850,00
4 Por incurrir en una Infracción Muy Grave Especialmente Calificada, por cada uno de los cuatro (04) trabajadores afectados contenidoa en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social, equivalente a MIL CUARENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1040 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de semanas no enteradas, para un total de: CIENTO VEINTE MIL OCHENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 120.080,00)

Mas grave

120.080,00

Para la revisión de los ilícitos, en la presente motiva se VALORAN LOS DOCUMENTOS PROBATORIOS pertinentes que corren insertos a los autos:

Copias simples:
1. Al Folio 17, cedula de identidad de la ciudadana Deysy del Carmen Mora Morales.
2. Al folio 18, se encuentra acta constitutiva de la compañía Pan la esquinita, C.A.
3. Al folio 25, acta de Inicio de Procedimiento N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14 de Octubre de 2016.
4. Al folio 26, Acta de Hacer Constar N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14 de Octubre de 2016.
5. Al folio 27, Acta de Requerimiento de Documentos N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14 de Octubre de 2016.
6. Al folio 28, Acta de Recepción de Documentos N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14 de Octubre de 2016.
7. Al folio 29, Anexo de Movimientos Extemporáneos N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056.
8. Al folio 30, Decisión de multa por Incumplimiento de Obligaciones N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 25 de Octubre de 2016.
9. Al folio 32, Notificación de Multa N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 25de Octubre de 2016.
10. A los folios 33 y 34, consta escritos dirigidos al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, por parte de la recurrente Pan La Esquinita, C.A., informando que no ha tenido actividad comercial desde la fecha de su constitución el día 14 de octubre de 2014 al 31 de mayo de 2016 y posteriormente al 31 de agosto de 2016, con fechas de recibo 29 de junio de 2016 y 20 de septiembre del mismo año respectivamente.
11. Al folio 35, Inserción de partida de nacimiento del ciudadano Moreno Mora Leonardo José, titular de la cédula de identidad N° V-26.352.128.
12. Al folio 60, Poder autenticado por ante la Notaria Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 31 de julio de 2014, anotado bajo el N° 27, tomo 128, folios 99 al 102 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, otorgado al abogado Carlos Stiwar Jaimes Cárdenas, inscrito en el IPSA bajo el N° 145.715.

De los anteriores documentos se desprende que el procedimiento de verificación desarrollado, la emisión del acto administrativo objeto de nulidad, la multa impuesta, la notificación realizada de la no actividad de la empresa desde su constitución hasta el 31/08/2016, y el carácter y capacidad que se atribuyen los abogados para actuar en la presente causa.
Documentos Originales:
1. Al Folio 52, corre anexo Aviso de Intimación por Multa N° DRC/OASCL/AIM/N° 17 de fecha 14 de marzo de 2017.
De los anteriores documentos se desprende que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inició un procedimiento de verificación a la sociedad mercantil Pan la Esquinita, C.A, en el cual observó incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley del Seguro Social, lo cual trajo como consecuencia la imposición de multas.
Se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
Expediente administrativo.
Se valoraran el respectivo expediente administrativo consignado en CD y en el cual constan los siguientes documentales:
Providencia Administrativa N° DGF-OASCL-PA-2016-001056 de fecha 11 de octubre de 2016, Acta de Inicio de Procedimiento N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14/10/2016, Acta de Requerimiento de Documentos N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14/10/2016, Acta de Recepción de documentos N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14/10/2016, Acta Constitutiva, RIF, Anexo de Movimientos Extemporáneos N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056, Acta de Hacer Constar N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14/10/2016, Notificación de Multas N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14/10/2016, Decisión de Multas por Incumplimiento de Obligaciones N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 14/10/2016, ficha técnica de chequeo.
De ellos se desprende que la sociedad mercantil inscribió a los empleados en el registro del S.S.O en forma extemporánea, de igual forma se observa la deuda que para el momento del procedimiento mantenía la sociedad mercantil con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.
VALORADOS COMO HAN SIDO LOS DOCUMENTOS PROMOVIDOS, Y ESTANDO EN LA OPORTUNIDAD PARA EMITIR LA PRESENTE DECISIÓN, ESTE TRIBUNAL LO HACE EN LOS SIGUIENTES TERMINOS:
1. DE LA AUSENCIA ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIONES.
Señala la recurrente que el procedimiento mediante el cual erróneamente se calificó a su representada se encuentra inmerso en un vicio de nulidad absoluta, en virtud de que el acto administrativo impugnado vulnera el legitimo derecho a la defensa consagrado en la Constitución Nacional ya que niega la aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y el Código Orgánico Tributario, al no establecer recurso jerárquico.
Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 19 numeral 4 de la LOPA, 240 del COT, y 49 de la Constitucional que constituye una flagrante violación a la garantía del debido proceso, y que causa total indefensión a su representada. Trae a colación sentencia N° 05629 de fecha 11 de agosto de 2005, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Transporte de Hierro Cuyuní, C.A.
Con respecto al presente alegato observa este juzgador que el acto administrativo objeto de nulidad, otorga al contribuyente la posibilidad de interponer recurso ante la junta directiva del IVSS, o Recurso Administrativo de Nulidad, conforme al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de considerar que la decisión administrativa, lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, para lo cual otorgo un lapso de quince (15) días. (F-32vlto)
Ahora bien, es evidente que la materia objeto de estudio tiene una ley especial, y es por ende que debe aplicarse, siendo el Código Orgánico Tributario la norma supletoria. Sin embargo, es indispensable traer a colación el criterio proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 285 de fecha 18 de marzo de 2015, que señala:
Del estudio pormenorizado del asunto decidido por la Sala Político Administrativa, esta Sala observa que el artículo 86, letra B, cardinales 3 y 4 de la Ley del Seguro Social, tipifica como infracciones graves, el incumplimiento de deberes formales relativos a la inscripción de los trabajadores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; y a la obligación de suministrar información al mencionado Instituto acerca de las variaciones efectuadas al salario de éstos.
Así pues, la precitada Ley del Seguro Social del año 2010 -aplicable rationae temporis- y su reforma parcial publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.912 del 30 de abril de 2012, en el artículo 83 establece lo siguiente:
“Artículo 83. Las controversias que susciten la aplicación de la presente Ley y su Reglamento serán sustanciadas y decididas por los Tribunales del Trabajo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Las controversias relativas a recaudación serán competencia de los Tribunales Contencioso Tributario[s] y las relativas a sanciones serán competencia de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo” (resaltado de esta Sala).
De la precitada norma se observa que cuando se trate de controversias relativas a “recaudación” los Tribunales competentes para conocer serán los Contencioso Tributarios y las referentes a “sanciones” los Tribunales competentes son los de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este orden de ideas, la Sala observa que en el caso bajo examen la Sala Político Administrativa, siguiendo las disposiciones legales citadas, determinó que el conocimiento del juicio de nulidad planteado corresponde a los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo; puesto que la sanción de multa derivó del incumplimiento de deberes formales que no se encuentran específicamente vinculados con la recaudación de las cotizaciones que corresponden al prenombrado Instituto.
De lo antes expuesto, se desprende claramente el criterio de la Sala Constitucional, con respecto a la naturaleza de las sanciones que contempla la Ley del Seguro Social, evidenciándose que las derivadas de las cotizaciones son de carácter tributario, pues, se refieren a una contribución parafiscal, típica y antigua de la clasificación de los tributos; impuestos, tasas y contribuciones.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 00052 de fecha 2 de febrero de 2017, disponible en: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/febrero/195958-00052-8217-2017-2016-0845.HTML hizo una distinción de los ilícitos que contiene el acto que aquí se revisa, estableciendo que:
 No realizó oportunamente el movimiento de ingreso de los trabajadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo.
Es incumplimiento de deber formal por no estar vinculados con recaudación de las cotizaciones, mientras que los ilícitos tributarios están referidos ha:
 La omisión de informar sobre la cesación de actividades, cambios de razón social, traspaso del dominio a cualquier titulo, y en general, otras circunstancias relativas a las actividades de la empresa, establecimiento, explotación o faena.
 Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.
 No entero oportunamente los montos correspondientes a las cotizaciones causadas por los trabajadores, reflejados en las órdenes de pago generadas por el IVSS.

Estos últimos por ser de naturaleza fiscal son competencia de los Tribunales Contencioso Tributario.
Tal como lo indica la sentencia las infracciones administrativas deben ser impugnadas ante los Tribunales Contenciosos Administrativos en este caso Nacional, y el procedimiento tributario en el cual se revisa todo lo relacionado a tributo y multas (recaudación) relacionadas a la falta de enteramiento del impuesto parafiscal es competencia de los Tribunales Contencioso Tributario.
Es por ello que de conformidad a la sentencia in comento al ser legalmente indivisible la pretensión procesal, es que es otorgada la competencia a esta alzada, no obstante el acto administrativo revisable contiene como se indicó dos (2) sanciones administrativas (incumplimiento de deber formal) y dos (02) sanciones de naturaleza fiscal, todas sancionadas de conformidad a la Ley Especial que rige la materia (Ley de Seguro Social y su Reglamento), y con la aplicación supletoria del Código Orgánico Tributario vigente.
Nótese, la Ley de Seguro Social contiene sus propias multas y califica todas las infracciones en su artículo 85 como administrativas, solo que hace una distinción de leves, graves, muy graves y graves especialmente calificadas. También en el artículo 91 numeral 3 el legislador estableció que “El procedimiento de recaudación de las cotizaciones y cuantías no enteradas en el tiempo previsto y con las formalidades exigidas, así como el procedimiento sancionador, se regirán por lo establecido en el Código Orgánico Tributario”. Ello debido a que la ley no prevé procedimiento alguno.
De igual forma, se observa de las actas procesales que conforman la presente causa, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales inició un procedimiento de verificación de conformidad a los artículos 182, 183, 184, 185 y 186 del Código Orgánico Tributario, así se desprende de la providencia que corre inserta en el expediente administrativo (F.25).
Dicho procedimiento arrojó las infracciones que se describieron con anterioridad contenidas en la Decisión de multa Nro DGF-OASCL-D-2016-001056, en el cual se emplaza al empleador para que dentro de un plazo de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de la decisión de la multa proceda a pagar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) las cantidades adeudadas.
Sin duda el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), hizo una mixtura de procedimientos, puesto que inició un procedimiento de verificación de conformidad al Código Orgánico Tributario y terminó emplazando al empleador de conformidad a la Ley del Seguro Social
El deber ser es establecer en el acto administrativo un lapso de la Ley Especial a los contribuyentes de 15 días hábiles para interponer sus recursos y 25 días hábiles para que el empleador lo impugne de ser necesario en vía el judicial que establece el artículo 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Hay que tener en cuenta que la caución o el pago no limitan el acceso a la justicia tal como se estableció en la sentencia de la Sala Constitucional caso: inconstitucionalidad del artículo de la Ley Orgánica de Aduanas, TSJ anula el artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas de fecha 06 de febrero de 2017.
En un procedimiento de verificación no se EMPLAZA de la forma como pretendió la jefe de la oficina administrativa, pues para emplazar, debe esperar que el acto administrativo quede definitivamente firme y sería un procedimiento distinto al de verificación, es decir, debe seguir el procedimiento de cobro ejecutivo del artículo 290 y siguiente del Código Orgánico Tributario vigente.
Por otro lado, para el procedimiento de recaudación se puede optar por dos opciones: El de verificación de conformidad con el artículo 183 del Código Orgánico Tributario, y el de fiscalización de conformidad con el artículo 187 eiusdem pero nunca unirlos, ni mezclarlos pues ello siembre será una violación al debido proceso administrativo-tributario, cualquiera de estos dos (02) procedimientos terminan en una resolución sancionatoria de haber lugar a ello.
Para cumplir con los requisitos de la notificación que hace mención el articulo 91 numeral 3 de la ley especial, el ente parafiscal debe incluir todos los recursos en un mismo acto, a saber: El primero el medio de impugnación del acto administrativo se hace a través de la interposición del recurso jerárquico de 15 días establecido por la misma ley especial (ya referido) y se cuenta con lapso de 180 días continuos para la vía judicial para interponer Recurso de Nulidad de acto de efectos particulares de conformidad con el artículo 32 numeral 1 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el Recurso Contencioso Tributario contados a partir del día siguiente de ser practicada la notificación del acto administrativo.
Todo lo anteriormente expuesto es con la finalidad que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales lo tome en consideración para futuros procedimientos que realice. De igual forma considera quien juzga que a los fines de establecer la competencia por materia es preciso emita los actos con contenido de multas netamente administrativas (incumplimiento de deberes formales) o netamente con contenido tributario y no mezclarlos en atención al criterio de la Sala Constitucional y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pues los medios de impugnación y tribunales competentes son distintos aunque ambos pertenezcan a la misma jurisdicción contencioso administrativa.
De allí que concluya quien aquí decide, que si bien es cierto hubo mixtura de procedimientos, ello no es óbice para decidir que en el caso de autos hubo violación del debido proceso y derecho a la defensa conforme a lo expuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que tuvo pleno acceso al sistema de justicia y ejemplo de ello en la interposición del Recurso Contencioso Tributario, interpuesto ante este despacho, y del cual es objeto la presente decisión. Y así se decide.
2. DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS SANCIONES:
Con respecto a las sanciones descrita en los particulares:
 2.1 La omisión de informar sobre la cesación de actividades, cambios de razón social, traspaso del dominio a cualquier titulo, y en general, otras circunstancias relativas a las actividades de la empresa, establecimiento, explotación o faena.
 2.2 No realizó oportunamente el movimiento de ingreso de los trabajadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo.
 2.4 No entero oportunamente los montos correspondientes a las cotizaciones causadas por los trabajadores, reflejados en las órdenes de pago generadas por el IVSS.

Se Observa que la recurrente no consignó al expediente prueba alguna que soportara sus alegatos, correspondiéndole la carga de la prueba, tal como lo ha indicado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, Expediente Nº 10120 de fecha 10/02/99. En este sentido, se encuentra que la recurrente nada probó de lo alegado anteriormente, asimismo, es sabido que los actos administrativos, solo por el hecho de tales se encuentran revestidos de una presunción de legalidad, veracidad y legitimidad, esta presunción encuentra su razón de ser, en el hecho cierto de que la Administración Pública obra en resguardo de los intereses generales, los cuales deben privar sobre los intereses particulares. Sin embargo, esto no es absoluto, en el sentido de que todo acto administrativo, en especial aquellos de carácter sancionador, deben ir precedidos de un procedimiento administrativo en el cual existe una serie de normas que constituyen verdaderas garantías jurídicas contra los posibles abusos de la administración. Para ello, el legislador ha acuñado una serie de principios que fungen como escudo protector del administrado frente al Ius Puniendi del Estado. Los principios derivados de la idea de eficacia administrativa se encuentran enmarcados dentro de este contexto, en el sentido de que cuando las actuaciones administrativas se llevan a cabo de forma regular, responsable, eficiente y ajustada a derecho, devienen en un mayor grado de seguridad jurídica para el administrado y en definitiva al interés general.
Sobre estos principios de veracidad y legalidad, la jurisprudencia ha sido clara conteste y constante en sostener que tienen carácter iuris tantum, lo que quiere decir que admiten pruebas en contrario, asimismo, ha indicado nuestro máximo tribunal: Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de junio de 2002, Sentencia N° 285.
Por lo tanto no son documentos públicos, sino documentos administrativos que gozan de la presunción de veracidad y legalidad que revisten los actos y cuya presunción es iuris tamtum, es decir, que contra ellos es posible presentar prueba en contrario. Del mismo modo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto al valor probatorio de las actas fiscales es de documentos administrativo y no público:
…la doctrina ha definido las actas de reparo fiscal como documentos administrativos, emitidas por funcionario público, ya que son el resultado de la actividad de fiscalización e investigación de la Administración Tributaria, cuya base es el principio general de documentación de los actos administrativos. Son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras que no se pruebe lo contrario.
En este sentido se advierte que, la ley no le otorga al funcionario que emite el documento administrativo, expresamente, la facultad para transmitir “fe pública” de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe “erga omnes” está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos a tal fin.
En efecto, el valor probatorio de las actas de reparo fiscal, por su autenticidad, gozan de plena fuerza probatoria, y por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario. Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 0040, del 15 de enero de 2003. Caso: Consolidada de Ferrys. MAGISTRADO PONENTE: LEVIS IGNACIO ZERPA.

Necesariamente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado el principio de la libertad probatoria, es decir, el recurrente puede utilizar todos los medios legales nominados e innominados para desvirtuar, esta presunción, establecidos en el Código Civil, y en el Código de Procedimiento Civil, debido a la remisión de la materia probatoria del Código Orgánico Tributario.
La regla general es la admisión de todos los medios de pruebas que sean legales, pertinentes y conducentes, la cual se aplica idénticamente al contencioso tributario, así lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: caso Interplanconsult, S.A., de fecha 16/07/2002.
De acuerdo a la jurisprudencia antes mencionada, se puede concluir que deben admitirse y valorarse correctamente las pruebas y justamente éstas fundamentan la resolución del superior para desvirtuar esa presunción de certeza de la que gozan los actos administrativos. En el caso de marras la recurrente con el propósito de desvirtuar el acto administrativo recurrido no acompañó documento alguno, ni evacuo pruebas, así como tampoco realizó informes que sustentará sus alegatos, teniendo la carga de probar, aunado al hecho de que no compareció ni por si solo, ni por apoderado judicial a consignar documentales administrativos y necesarios, solicitados en auto para mejor proveer de fecha 04/10/2017 (F-81). De ahí que se procedan a confirmar las anteriores sanciones. Y Así se decide.
En cuanto al particular 2.3 referente al hecho de Impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes.
Al respecto del siguiente alegato resulta necesario traer a colación la información que corre inserta en el (F-07 expediente administrativo) la cual señala: …”tiempo en el cual se presento la información solicitada de acuerdo a acta de requerimiento” “…//..”001056”…//…“Dejando de consignar: …//… 1. Forma (14-01)… 2. Nomina de los trabajadores… 3. Dépositos bancarios u otras modalidades de pago… 4. Documentos adicionales…”
Al respecto el acto sancionatorio hace constar en el punto 2.3 lo siguiente:
…“Obstaculizo la labor de verificación ordenada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, al no suministrar, al servidor publico actuante, toda la documentación solicitada a través del acta de requerimiento de documentos, signada con el …”

…impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes (subrayado y negrita del acto recurrido)

Con lo cual es fácilmente apreciable que si bien es cierto la Sociedad Mercantil no suministro los documentos administrativos antes descritos para el momento del procedimiento de verificación, no es menos cierto que la contribuyente consignó en el mismo acto el acta constitutiva, y el registro de información fiscal, lo que reafirma el hecho de que en efecto no obstaculizo la labor de la funcionario actuante “Yamisly Jaimes Rodríguez”; procedimiento realizado en el domicilio fiscal de la mencionada sociedad mercantil, tal como lo señala el acta de requerimiento que riela al folio 5 del expediente administrativo y que se desarrollo en fecha 14 de octubre de 2016, en virtud de lo antes expuesto no es procedente la calificación de obstaculización por parte de la administración, por lo cual se anula la sanción correspondiente al punto 2.3 del acto recurrido correspondiente a (100) U.T. Y así decide.
Delimitado lo anterior pasa este juzgador a aplicar LA CONCURRENCIA DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 82 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO, en los siguientes términos:
Tal como se indicó en párrafos anteriores, el acto que se revisa contiene dos tipos de infracciones, administrativas y tributarias. De ahí que, al momento de aplicar concurrencia supletoriamente de conformidad al artículo 82 del Código Orgánico Tributario, considera quien juzga que debe hacerse solo a las infracciones en materia tributaria, puesto que el legislador no la estableció en la ley especial.
Ello indica que la Jefe de la Oficina Administrativa aplicó de forma errada la concurrencia, primero porque hizo una mixtura de sanciones y segundo por la errada acumulación de las sanciones por tipo, esa acumulación indebida ha sido rechazada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, Caso: La Cocina del año 1994. Dentro de la más reciente doctrina se puede señalar la sentencia N° 144 de fecha 10/02/2016, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia, y la cual es del siguiente tenor:
… … “son hechos diversos e independientes, y esa autonomía entre cada infracción se deriva de la propia independencia que tienen entre sí cada uno de los períodos de imposición del impuesto al valor agregado, que conforma el elemento temporal de este tributo indirecto, el cual es de un (1) mes calendario”,
……. a disposición citada establece la institución de la concurrencia o concurso de ilícitos tributarios, entendida como la comisión de dos o más infracciones de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00196 del 12 de febrero de 2014, caso: Venecia Ship Service, C.A.).
En sintonía con lo señalado, cabe resaltar que en los supuestos de sanciones pecuniarias donde se configure la concurrencia de infracciones en materia tributaria, se aplicará la aludida figura jurídica tomando la sanción más grave, a la cual se le adicionará la mitad de las otras penas, correspondientes a las actuaciones antijurídicas cometidas. (Vid., sentencias de esta Alzada Nros. 00435 de fecha 26 de marzo de 2014 y 01039 del 9 de julio de 2014, casos: Petrotex, C.A. y Todo Ganga 999, C.A., respectivamente).

concluye esta Alzada que la actuación del Juez de la causa se ajustó a derecho, cuando rectificó la cuantía sancionatoria establecida por la Administración Tributaria y ordenó el cálculo de las multas atendiendo al contenido del parágrafo único del artículo 81 del aludido texto codificador, bajo el razonamiento de que “sólo se deberá aplicar en su monto total una sola de las sanciones más graves y el resto de todas las restantes se aplicarán en su término medio, es decir la mitad”; en consecuencia, se impone desestimar el vicio de falso supuesto de derecho invocado en este punto por la representación fiscal. Así se declara.
Disponible en http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/ spa/febrero/184874-00144-11216-2016-2014-0060.HTML

La concurrencia aplicada fue la siguiente:
Sanción aplicable Concurrencia
1 Por incurrir en una infracción Grave contenida en el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs. 177,00 para un total de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.425,00) Mitad 4.425,00
2 Por incurrir en una infracción Grave por cada uno de los cinco (05) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3 del literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a DOSCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (250 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingreso, para un total de VEINTIDOS MIL CIENTO VEITNI CINCO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.22.125,00)

Mitad

22.125,00
3 Por incurrir en una infracción Muy Grave contenida en el numeral 2 del literal C del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 3 eiusdem, se impone multa equivalente a: CIEN UNIDADES TRIBUTARIAS (100 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs. 177,00 para un total de OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.8.850,00)

Mitad

8.850,00
4 Por incurrir en una infracción Grave por cada uno de los Cuatro (04) trabajadores afectados, contenida en el artículo 88 de la Ley del Seguro Social, equivalente a MIL CUARENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (1.040 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de semanas no enteradas, para un total de CIENTO VEINTE MIL OCHENTA BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.120.080,00)

Mas grave

120.080,00

Como se ha venido reiterando las sanción 2 es administrativa y las siguientes son tributarias, por lo que indudablemente la sanción 2 (incumplimiento de deber formal) “Omisión de inscribir a sus trabajadoras y trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al de su ingreso al trabajo”,debe excluirse, y solo aplicarse a las sanciones 1, y 4, dado que la sanción 3 relativa a “impedir las fiscalizaciones que ordene el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, negando el acceso a la empresa, establecimiento, explotación o faena u obstaculizando la labor de los órganos competentes” fue anulada conforme a lo expuesto en la motiva de la presente decisión. Dicho lo anterior pasa este juzgador a corregir la concurrencia de conformidad al criterio precedente, tal como se muestra a continuación:

Cálculo sanción artículo 88 LSS-Infracción muy grave especialmente calificada

Concurrencia (Art 82 del Código Orgánico Tributario) incumplimiento de naturaleza fiscal

Cedula de identidad Nombres y apellidos Total unidad tributaria del trabajador (F-30 VUELTO) semanas Valor Bs. unidad tributaria para el momento que se cometió el ilícito Total General Bs. Concurrencia Bs. (Artículo 82 COT)
1 V009247129 FRANKLIN VILLABONA SEPULVEDA 150 107,00 30.020,00 30.020,00
Mas grave
110 127,00

2 V013081251 JULIO JAVIER MOLINCA CARRILLO 150 107,00 30.020,00 15.010,00
110 127,00

3 V026862040 LEONOR GOMEZ HERNANDEZ 150 107,00 30.020,00 15.010,00
110 127,00

4 V005025430 ROSA ANGELICA RANGEL DE LA ROSA 150 107,00 30.020,00 15.010,00
110 127,00
Totales 75.050,00

Sanción aplicable SubTotal a pagar Bs.
1 Por incurrir en una infracción Grave contenida en el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs. 177,00 para un total de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.425,00)

4.425,00

De conformidad a todo lo anteriormente transcrito, tal como se adujo para la sanción en materia administrativa (laboral) incumplimiento de deber formal no aplica concurrencia de conformidad al Código Orgánico Tributario, en este caso la sanción 2 el monto de la sanción sería en su totalidad tal como se detalla en el cuadro que sigue.

Incumplimientos de deberes formales (Ley del Seguro Social)
Sanción aplicable SubTotal a pagar Bs
2 Por incurrir en una infracción Grave por cada uno de los cinco (05) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3 del literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a DOSCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (250 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingreso.

44.250,00

No hay condena en costas procesales por declararse parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario de conformidad con lo establecido en el artículo 334 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.
IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la DEYSY DEL CARMEN MORA MORALES, titular de cédula de identidad Nro V-9.392.512, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil PAN LA ESQUINITA, C.A., debidamente asistida por el abogado PEDRO MANUEL RAMIREZ MANRIQUE, inscrito en el IPSA bajo el Nro 26.126, en consecuencia SE ANULA el acto administrativo N° DGF-OASCL-AIP-2016-001056 de fecha 25 de octubre de 2016, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
2. SE ORDENA, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a emitir nuevas planillas de liquidación con los montos que se describen a continuación:

Incumplimientos de deberes formales (Ley del Seguro Social)

Sanción aplicable Total a pagar Bs

2 Por incurrir en una infracción Grave por cada uno de los cinco (05) trabajadores afectados, contenida en el numeral 3 del literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a DOSCIENTAS CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (250 U.T) cada una a razón del valor descrito en el cuadro demostrativo de ingreso.

44.250,00
Sanción Administrativa
1 Por incurrir en una infracción Grave contenida en el numeral 2 del literal B del artículo 86 de la Ley del Seguro Social y de conformidad con lo previsto en el artículo 87 numeral 2 eiusdem, multa equivalente a CINCUENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (50 U.T) cada una a razón del valor previsto al momento de cometer la señalada infracción administrativa, en el presente caso, la cantidad de Bs. 177,00 para un total de CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.425,00)

4.425,00

Cálculo sanción artículo 88 LSS-Infracción muy grave especialmente calificada

Concurrencia (Art 82 del Código Orgánico Tributario) incumplimiento de naturaleza fiscal
Cedula de identidad Nombres y apellidos Total unidad tributaria del trabajador (F-30 VUELTO) semanas Valor Bs. unidad tributaria para el momento que se cometió el ilícito Total General Bs. Concurrencia Bs. (Artículo 82 COT)
1 V009247129 FRANKLIN VILLABONA SEPULVEDA 150 107,00 30.020,00 30.020,00
Mas grave
110 127,00

2 V013081251 JULIO JAVIER MOLINCA CARRILLO 150 107,00 30.020,00 15.010,00
110 127,00

3 V026862040 LEONOR GOMEZ HERNANDEZ 150 107,00 30.020,00 15.010,00
110 127,00

4 V005025430 ROSA ANGELICA RANGEL DE LA ROSA 150 107,00 30.020,00 15.010,00
110 127,00
Total 75.050,00

3.- No hay condenatoria en costas.
4.- NOTIFÍQUESE, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
5.- De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se fija un lapso de cinco (05) días continuos, para que la recurrente efectúe el cumplimiento voluntario.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira a los veintiocho (28) días del mes de febrero de dos mil dieciocho (2018), año 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

MIGUEL JOEL ANTELIZ SALAS
JUEZ SUPLENTE
YULY CAROL GONZALEZ JAIMES
LA SECRETARIA SUPLENTE

En la misma fecha se publicó la sentencia y se libró oficio.

LA SECRETARIA

Exp N° 3291
ABCS/MJAS