TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA

DEMANDANTE: Diana Marcela Espinosa Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.231.535, domiciliada en El Valle, Municipio Independencia del Estado Táchira.
APODERADAS: Belkis Cenobia Carrero González y Dalia Yaleitza Carrero González, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-9.229.771 y V-13.147.409 e inscritas en el INPREABOGADO bajo los Nos 31.112 y 83.106, en su orden.
DEMANDADA: Carmen Yolanda Duque de Hernández, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.634.813, domiciliada en el Municipio Independencia del Estado Táchira.
APODERADOS: Joselito Molina Rodríguez y Ana Grigith Navarro Martínez, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 10.145.493 y V-13.148.923 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 115.760 y 161.050, respectivamente.
MOTIVO: Resolución de contrato verbal e indemnización por daños y perjuicios. (Apelación a decisión de fecha 24 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira).

I
ANTECEDENTES

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por la ciudadana Diana Marcela Espinoza Martínez, parte demandante, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Se inició el juicio por demanda interpuesta en fecha 7 de abril de 2014 por dicha ciudadana, asistida por las abogadas Belkis Cenobia Carrero González y Dalia Yaleitza Carrero González, contra la ciudadana Carmen Yolanda Duque de Hernández por resolución de contrato verbal celebrado entre ellas, según los hechos allí especificados, y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios materiales y morales, en cuyo libelo manifestara: que celebró mediante acuerdo verbal con la demandada una negociación de compraventa sobre una unidad automotriz de carga tipo camión, como consecuencia de lo cual le depositó en la cuenta bancaria registrada a su nombre, cuya entidad y número se citan más adelante, la cantidad de ciento setenta y ocho mil bolívares (Bs. 178.000,00); que la vendedora no cumplió con lo ofrecido, cual fuera el venderle dicha unidad, negándose a devolverle el dinero depositado, en virtud de lo cual la demanda a fin de que le devuelva dicha suma de dinero como en derecho corresponde, con la indemnización de los daños y perjuicio que ello le ocasionó.
Alegó que para efectuar la negociación sobre tal vehículo, obtuvo el ingreso necesario, con el objeto de ponerlo a trabajar y así solventar una situación económica difícil, la cual pensó debía subsanar con el rendimiento de éste, así como que le permitiera cancelar deudas pendientes y producir ingreso debido al alto costo de la vida, pues lo que obtiene por salario no le alcanza para subsistir en lo básico para su hogar. Que por ello comenzó a efectuar las gestiones pertinentes por medio del ciudadano Wilmer Alexander Hernández Duque, venezolano, portador de la cédula de identidad N° V- 16.539.259, quien se dedica al comercio y fue quien la contactó con la vendedora, ciudadana Carmen Yolanda Duque de Hernández, quien es su madre, con la finalidad de adquirir en venta de ésta el camión marca NPR que supuestamente estaba disponible para la venta por dicha ciudadana. Que comenzaron las conversaciones pertinentes, y mediante un acuerdo o contrato verbal se pactó la venta del mismo, conviniéndose el precio en la cantidad de ciento setenta y ocho mil bolívares (Bs. 178.000,00), la cual le depositó el 5 de marzo de 2011 en la cuenta corriente del Banco de Venezuela, S.A. signada con el N° 0102-0219-170000069779, titulada a nombre de dicha ciudadana, como se evidencia del comprobante de deposito bancario que anexó marcado “B”, solicitando que el mismo fuese guardado en la caja fuerte del despacho y que se dejara en su lugar una copia en el expediente.
Que luego de depositada la cantidad de dinero, contactó a dicha ciudadana para la entrega del vehículo objeto de la negociación, y así efectuar el correspondiente documento autenticado donde se reflejara la venta efectuada, no obteniendo ningún tipo de respuesta por parte de la vendedora, ni del intermediario Wilmer Alexander Hernández Duque, y nada se le respondiera en cuanto a la devolución de la suma de dinero, resultando infructuoso el que se le devolviera la misma y se dejara sin efecto la negociación convenida, dinero que requería para adquirir un vehículo de similares condiciones para poder obtener ingreso económico diario. Que comenzó a pasar el tiempo sin que se le devolviera su dinero. Que ante sus reiteradas y constantes insistencias, ésta le dijo que en los próximos días se lo devolvería, y que como muestra de ello, siendo el 20 de agosto de 2011, le aceptara un cheque contra dicho Banco y la mencionada cuenta corriente, por la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), con el ofrecimiento de que la cantidad restante se la entregaría en los días posteriores. Que tal instrumento (el cheque) resultó devuelto por falta de provisión de fondos, sobre el cual no ejerció el protesto, anexándolo marcado con la letra “C”, solicitando que el Tribunal lo guardara igualmente en la caja fuerte de ese despacho, y se dejara en su lugar copia del mismo. Que de las conversaciones sostenidas una vez devuelto dicho cheque, la referida ciudadana le solicitó, a fin de solventar la situación, que le diera una nueva oportunidad para devolverle todo su dinero en los próximos días, lo cual igualmente incumplió, pudiendo constatar que dicha ciudadana había dispuesto de todo el dinero que le había depositado en dicha cuenta corriente.
Que ante el incumplimiento reiterado e injustificado de la mencionada ciudadana al no cumplirle con la venta pactada ni con devolverle su dinero, para todo lo cual agotó la vía amistosa de manera directa y personal por medio de entrevistas concertadas para tales efectos, con resultado infructuoso, se le ha ocasionado graves daños, no sólo por el hecho de que no haya podido reingresar a su patrimonio el dinero, sino que por ello le ha sobrevenido una fuerte depresión emocional y un desgaste físico durante todo el tiempo transcurrido, con fuertes alteraciones y nerviosismo ante la imposibilidad efectiva de que se le devuelva su dinero, y la necesidad que tiene del mismo en los actuales momentos.
Que por ello demanda por resolución del convenio, acuerdo o contrato verbal a la mencionada ciudadana a fin de que le reintegre la suma de dinero que le depositó en su cuenta bancaria, y de que le indemnice como corresponde, los daños y perjuicios materiales y morales que se le han ocasionado.
Fundamentó la demanda en los artículos 1.158, 1.159, 1.160, 1.164 y 1.167 del Código Civil, y solicitó de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble de propiedad de la demandada allí indicado, conforme se evidencia del documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Independencia y Libertad del Estado Táchira bajo el N° 05-J, Tomo I, folios 21 al 24, de fecha 8 de abril del 2008, copia del cual anexa marcado “D”, medida que solicita por encontrarse cumplidos los extremos exigidos, a fin de evitar que quede ilusoria su pretensión; y se proceda a la apertura del correspondiente cuaderno separado de medidas.
Estimó la demanda en la cantidad de dos millones seiscientos cuarenta y ocho mil bolívares (Bs. 2.648.000,00), o su equivalente al valor de la unidad tributaria tasada para entonces en la cantidad de ciento veintisiete bolívares (Bs. 127,00), la cual asciende a veinte mil ochocientas cincuenta con treinta y nueve unidades tributarias (20.850, 39 U.T.).
Por último, solicitó que la demanda fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, en razón de que se encuentran cumplidos todos los presupuestos procesales; se ordene la indexación correspondiente y se condene a la demandada en costas. (fs. 1 al 23 con anexos a los fs. 24 al 33)
Por auto de fecha 13 de mayo de 2014 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó la citación de la demandada, a fin de que concurriera por ante dicho Juzgado a dar contestación a la misma; comisionando para la práctica de su citación al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Independencia y Libertad de esta Circunscripción Judicial; y con relación a la medida cautelar solicitada, dispuso pronunciarse por auto separado (f. 34).
Al folio 36 riela poder apud acta otorgado en diligencia de fecha 30 de mayo de 2014 por la parte actora a las abogadas Belkis Cenobia Carrero González y Dalia Yaleitza Carrero González; y a los folios 39 al 47 corre inserta la comisión de citación debidamente cumplida por el Juzgado ad hoc, la cual fue recibida en el Tribunal de la causa en fecha 28 de julio de 2014.
En fecha 29 de septiembre de 2014 las apoderadas judiciales de la demandante consignaron escrito en el que expusieron que por cuanto la demandada no dio contestación alguna, se decretara en la oportunidad correspondiente la confesión ficta conforme a la ley. (f. 48)
Al folio 49 riela poder apud acta otorgado en diligencia de fecha 4 de noviembre de mayo de 2014 por la demandada a las abogadas Mary Gisela Vargas y Margiory Gámez Rojas. Mediante escrito de la misma fecha, la demandada Carmen Yolanda Duque de Hernández, asistida por las mencionadas abogadas, consignó escrito de pruebas (fs. 50 al 54 con anexo al f. 55); haciendo lo propio las apoderadas de la parte actora en fecha 9 de noviembre de 2014 (fs. 56 al 61 con anexos a los fs. 62 al 66).
Por sendos autos de fecha 12 de noviembre de 2014, el Tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por ambas partes. (f. 71 al 76)
A los folios 73 al 74, 76 al 91, 95 al 143 y 146 al 162 rielan actuaciones relacionadas con la evacuación de las pruebas promovidas por las partes.
Mediante diligencia de fecha 21 de enero de 2015, la demandada, asistida de abogado, revocó en todas sus partes el poder apud acta conferido en fecha 4 de noviembre de 2014 a las abogadas allí mencionadas; y confirió poder apud acta a los abogados Joselito Molina Rodríguez y Ana Grigith Navarro Martínez. (f. 94)
A los folios 163 al 171 y 174 al 178 corren escritos de informes presentados en primera instancia por ambas partes; y a los folios 194 al 211 corre la decisión de fecha 24 de noviembre de 2015, relacionada al comienzo de la presente narrativa, la cual fuera apelada por la parte actora mediante diligencia de fecha 26 de enero de 2016, siendo oída en ambos efectos por auto del 28 de dicho mes y año, remitiéndose las actas al Juzgado Superior distribuidor con oficio N° 79. (fs 220-221)
En fecha 12 de febrero de 2016 se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta de nota de Secretaría (f. 223); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario (f. 224).
En fecha 11 de marzo de 2016 la parte actora consignó escrito de informes por ante esta alzada, en el cual manifiesta que la sentencia apelada se encuentra inficionada de nulidad al no haberse resuelto la litis en los términos en los cuales quedara planteada la controversia, incurriéndose en incongruencia positiva que lesionó su derecho a la defensa, sin valoración de los medios probatorios promovidos y no impugnados, los cuales quedaron así admitidos por la demandada ante su contumacia. (fs. 225 al 245)
Por auto de la misma fecha este Juzgado Superior dejó constancia de que la parte demandada no hizo uso de tal derecho, observándose que tampoco formuló observaciones a los informes de la parte contraria. (fs. 246-247)
II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La materia deferida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la demandante contra la decisión de fecha 24 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró sin lugar la demanda incoada contra la ciudadana Carmen Yolanda Duque de Hernández por resolución de contrato verbal de compraventa, condenando en costas a la demandante por haber resultado totalmente vencida.
Del libelo de demanda se desprende que la accionante demanda a la ciudadana Carmen Yolanda Duque de Hernández por resolución de acuerdo verbal de compraventa de una unidad automotriz, supuestamente de propiedad de ésta, a quién le depositara en su mencionada cuenta bancaria la totalidad del precio pactado, de ciento setenta y ocho mil bolívares (Bs. 178.000,00), sin que se materializara la entrega ni traspaso de propiedad de dicho vehículo, razón por la cual solicita le sea devuelta dicha suma de dinero, así como la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. Manifestó que su expectativa era que una vez concertada la negociación de compraventa del mencionado vehículo, obtendría un ingreso que era necesario para solventar una situación económica difícil, y cancelar deudas pendientes contraídas debido al alto costo de la vida, dado que su salario no le alcanza para subsistir. Que comenzó a efectuar las gestiones pertinentes para tal fin por medio del ciudadano Wilmer Alexander Hernández Duque, quien se dedica al comercio, contactándola éste con la hoy demandada, quien es madre de dicho intermediario, con la finalidad de adquirir un camión NPR de propiedad de la demandada que supuestamente estaba para la venta. Que comenzaron las conversaciones pertinentes, y mediante un acuerdo o contrato verbal se pactó la negociación en la cantidad de ciento setenta y ocho mil bolívares (Bs. 178.000,00), los cuales depositó el 5 de marzo de 2011, en la cuenta corriente del Banco de Venezuela, S. A. signada con el N° 0102-0219-170000069779, cuyo titular es la ciudadana Carmen Yolanda Duque de Hernández, según se evidencia del comprobante de depósito bancario que consignara, pidiendo su depósito en la caja de seguridad de dicho Despacho. Que luego de depositada la cantidad de dinero antes señalada comenzó a contactar a la vendedora para que le hiciera entrega del vehículo objeto de la negociación y efectuar el correspondiente traspaso de propiedad mediante documento autenticado, sin obtener respuesta alguna de ésta ni del mencionado intermediario, quien es su hijo, en vista de lo cual solicitó de la demandada la devolución de su dinero con resultados infructuosos.
Que ante sus múltiples solicitudes en tal sentido, ésta convino en hacerle la devolución del dinero, con el cual se proponía adquirir un vehículo de similares condiciones y precio; pero que comenzó a pasar el tiempo sin que se cumpliera con dicho ofrecimiento. Que ante su reiterada insistencia, ésta le señaló que “en los próximos días” le haría la devolución, y como muestra de lo cual el 20 de agosto de 2011 le extendió un cheque contra el Banco de Venezuela, S. A. de la misma cuenta corriente, por la cantidad de diez mil bolívares (Bs. 10.000,00), con la promesa de que el saldo restante se lo entregaría “dentro de algunos días”, cheque tal que no pudo hacer efectivo por carecer de provisión de fondos, como se indica al dorso del mismo, siendo devuelto sin que se ejerciera el protesto, ante la promesa de solventar dicha situación, solicitando se le diera una oportunidad para devolverle la totalidad del dinero en los próximos días, pudiendo constatar que dicha ciudadana había dispuesto de todo el dinero que le había depositado en dicha cuenta corriente como total del precio pactado en la negociación de compraventa.
Que ante el reiterado incumplimiento, y agotado como se encuentra la vía amistosa sin que haya sido posible que se le devuelva su dinero, lo cual le ha ocasionado graves daños y perjuicios y daño moral, se ve precisada a demandar a dicha ciudadana por resolución del convenio, acuerdo o contrato verbal, a fin de que le reintegre la cantidad de dinero que le había depositado, con la correspondiente indexación, calculada desde el momento en que le hizo dicha consignación en su cuenta bancaria en fecha 5 de marzo de 2011, hasta la fecha en que de manera efectiva se materialice el reintegro. Demanda además el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la irresponsabilidad de la demandada, los cuales especifica así: Daño material, generado en razón de la conducta de la demandada, especialmente el denominado lucro cesante proveniente de la falta de ingresos que generaría la unidad automotriz por el daño material extrapatrimonial, señalando la imposibilidad de adquirir un vehículo de iguales características, que en los momentos –(a la fecha de formulación de la demanda)- tiene un costo de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00), es decir, que perdió de valorizar su dinero en aproximadamente seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00). Que ante la imposibilidad de obtener con el trabajo del camión una producción diaria calculada en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) mensuales, que por el paso del tiempo de tres años, es decir, 36 meses, asciende dicho daño a un total de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,00). Daño moral, para el cual refirió el criterio sustentado en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, ratificada en decisión de la misma Sala de fecha 10 de agosto de 2010 (expediente N° 99-896). Adujo que al adminicular los medios probatorios sobre los cuales sustenta su pretensión, podrá constatarse que ante la situación fáctica ha sufrido severos daños emocionales, por lo que solicita que ello sea tomado en consideración, dada la magnitud del dinero que ha tenido que salir de su patrimonio, producto del engaño que se refleja en el incumplimiento de la demandada, por lo que solicita se acuerde una indemnización por dicho concepto, estimada en la cantidad de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00), salvo la apreciación considerada por el Tribunal. Alega que los daños reclamados ascienden a la cantidad de dos millones cuatrocientos setenta mil bolívares (Bs. 2.470.000,00).
Ahora bien, observa esta sentenciadora que la demandada no dio contestación a la demanda, en virtud de lo cual las apoderadas judiciales de la actora solicitaron mediante escrito de fecha 29 de septiembre de 2014 (f. 48), y en su escrito de promoción de pruebas de fecha 4 de noviembre de 2014 (fs. 56 al 61), la declaratoria de confesión ficta.
Así las cosas, se pasa a determinar si se encuentra configurada la confesión ficta de la demandada, para lo cual es necesario hacer las siguientes consideraciones:
La confesión ficta está contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

Artículo 362.- Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca. En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese promovido alguna, el Tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del demandado.

Del texto de dicha norma ha de inferirse que se requieren tres requisitos esenciales para que proceda la confesión ficta: a) que el demandado no hubiese dado contestación a la demanda; b) que éste, en la fase procesal, nada probare que le favorezca; y c) que la petición del demandante no sea contraria a derecho.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº RC_000292 de fecha 3 de mayo de 2016, señaló:
…Omissis…
El Legislador establece en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, supra transcrito, una sanción al demandado contumaz por el incumplimiento a las obligaciones procesales impuestas, de lo cual deriva su confesión por la falta de contestación a la demanda. Ello genera, una presunción iuris tantum en cuanto a la veracidad de los hechos (no del derecho) afirmados en la demanda, pero aún el accionado conservaría la posibilidad de probar algo que le favorezca.
Así las cosas, para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, además de la falta o ausencia de contestación, el juez debe verificar dos extremos adicionales –concurrentes- a saber, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca. Tenemos entonces que para declarar la invocada confesión ficta del demandado, es necesario que 1.- El demandado no de contestación a la demanda; 2.- El demandado nada probare que le favorezca durante el proceso y, 3.- La pretensión no sea contraria a derecho.
En el sub iudice, se encuentran aceptados los dos primeros requisitos mencionados anteriormente, vale señalar, que la accionada no dio contestación a la demanda y que no promovió pruebas.
Ahora bien, a fin de zanjar en el sub iudice el primero de los dos aspectos centrales que pretende combatir el formalizante, cabe resaltar, que su petición en modo alguno es contraria a derecho y la inaplicabilidad del principio de comunidad de la prueba cuando el demandado incurre en la confesión ficta, es oportuno citar el criterio establecido por la Sala Constitucional, en decisión N°362, de fecha 9 de mayo de 2014, en la solicitud de revisión constitucional ejercida por la ciudadana Florinda Diz Besada, Expediente N° 13-0221, en la cual se expone:
“…Al respecto, esta Sala en sentencia n.° 912 del 12 de agosto de 2010 (caso: Vicenta Pernía Zambrano), señaló:
‘…Ahora bien, esta Sala en diversas ocasiones se ha pronunciado sobre la confesión ficta y la reversión de la carga de la prueba que consigo trae, en los siguientes términos:
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil señala que: ‘ Cuando se está en presencia de una falta de contestación o contumacia, por la circunstancia de no asistir o no contestar la demanda, debe tenerse claro que el demandado aún no está confeso; en razón de que, el contumaz por el hecho de inasistir, nada ha admitido, debido a que él no ha alegado nada, pero tampoco ha admitido nada, situación ante la cual debe tenerse claro, que no se origina presunción alguna en su contra. De tal manera, que hasta este momento, la situación en la que se encuentra el demandado que no contestó la demanda, está referida a que tiene la carga de la prueba, en el sentido de probar que no son verdad los hechos alegados por la parte actora.
(…)
Al tratarse de una distribución legal de la carga de la prueba, el demandante deberá estar pendiente de que puede subvertirse esta situación de carga en cabeza del demandado, y por eso la parte actora debe promover pruebas, debido a que, si el demandado que no contestó ofrece pruebas y prueba algo que le favorezca, le reinvierte la carga al actor y entonces ese actor se quedaría sin pruebas ante esa situación, pudiendo terminar perdiendo el juicio, porque él no probó y a él correspondía la carga cuando se le reinvirtió.
No obstante, para la declaratoria de procedencia de la confesión ficta, se requiere también la verificación de los otros dos elementos como lo son, que la petición no sea contraria a derecho y que el demandado en el término probatorio no probare nada que le favorezca.
Siguiendo este orden de ideas, el hecho relativo a que ‘la petición no sea contraria a derecho’, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.
Si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción. De tal forma, que lo contrario a derecho más bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada.
En cambio, el supuesto relativo a ‘si nada probare que le favorezca’, hace referencia a que el demandado que no dio contestación a la demanda, podrá promover cuantas pruebas crea conveniente, siempre y cuando vayan dirigidas a hacer contraprueba a los hechos alegados por el actor. En tal sentido, la jurisprudencia venezolana en una forma reiterada, ha venido señalando en muchísimos fallos, que lo único que puede probar el demandado en ese ‘algo que lo favorezca’, es la inexistencia de los hechos alegados por el actor, la inexactitud de los hechos, pero ha indicado de esta forma, que no puede nunca el contumaz probar ni excepciones perentorias, ni hechos nuevos que no ha opuesto expresamente.
Siendo así, cuando el demandado va a probar algo que lo favorezca, en el sentido de demostrar la inexistencia de los hechos que narró el actor, no requerirá plena prueba, siéndole suficiente en consecuencia las dudas, en razón de que, lo que exige la ley es probar algo. Esto tiene que ver con la ficción (la confesión), la cual no puede ocultar la realidad. Si se está ante una futura ficción, la sola duda a favor de la realidad ya tiene que eliminarla. Debido a que el proceso persigue que el valor justicia se aplique, por cuanto el fallo lo que busca es hacer justicia, no puede hacerla si se funda en ficciones y no en la realidad.
No obstante lo expuesto, existen materias donde no funcionan los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, como sucede en los juicios donde está interesado el orden público, y la falta de contestación no invierte nada, por lo que el actor sigue teniendo sobre sí la carga de la prueba. Igual sucede en los juicios donde el demandado es un órgano o ente público que goza de los privilegios del fisco, cuya situación es idéntica a la planteada, es decir, se da por contestada la demanda y, en consecuencia, no existe la posibilidad de inversión de la carga de la prueba, como se ha señalado.
Al respecto, esta Sala en sentencia del 27 de marzo de 2001 (Caso: Mazzios Restaurant C.A.), señaló:
‘El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.
…Omissis...
La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes’. (Resaltado del fallo).
Criterio del cual se observa, que el contumaz debe dirigir su carga probatoria a hacer contraprueba de los hechos alegados por su accionante, de lo cual se puede concluir a evento en contrario que devienen en infructuosas las pruebas promovidas con relación a excepciones o defensas que debieron haberse alegado en la oportunidad procesal de la contestación y no se hizo, con lo cual dichas pruebas no van dirigidas a beneficiar a la parte por cuanto lo controvertido quedó fijado con los hechos que alegó la parte actora, y su negativa de existencia.
De esta manera, el rebelde al momento de promover pruebas, debe dirigir esta actividad probatoria a llevar al proceso medios que tiendan a hacer contraprueba a los hechos alegados por el accionante, ya que no le está permitido probar aquellos hechos que vienen a configurar defensas o excepciones que requerían haberse alegado en su oportunidad procesal…’” (Subrayado de la Sala, y otros resaltados del texto).
Los hechos simples, afirma Giuseppe Chiovenda, Curso de Derecho Procesal Civil, Editorial Harla, página 419, no tienen importancia en juicio sino en tanto que se pueda argumentar por ellos la existencia de hechos jurídicos.
Sobre la base de lo antes expuesto, considera esta Sala que en el presente caso la resolución de los contratos de compra venta se encuentra debidamente tutelada por el ordenamiento jurídico, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, se puede concluir que la demanda no es contraria al orden público, ni a las buenas costumbres, así como tampoco quebranta alguna disposición expresa de la ley. Así se decide.
En otro orden de ideas, resulta preciso destacar que por el principio de comunidad de la prueba, puede suceder que las pruebas aportadas por el actor favorezcan al demandado.
Sin embargo, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil constituye una norma especial en cuanto a la previsión general prevista en el artículo 509 eiusdem, supra transcrito y, por ende, de aplicación preferente, con base en la cual la Sala ha dejado asentado que una vez verificada la confesión, corresponde al demandado probar algo que le favorezca durante el lapso probatorio, con exclusión del principio de comunidad de la prueba respecto de aquellas consignadas en el libelo, a menos que sea para sostener que la demanda es contraria a derecho.
En estos casos, deben presumirse ciertos los hechos alegados en la demanda, quedando relevado el actor de la carga de probarlos, porque tal actividad se traslada, se invierte en el demandado, quien debe probar la falsedad de los mismos durante el lapso probatorio… .
(Expediente N° AA20-C-2015-000831).
Conforme a dicha doctrina, esta alzada analiza en el caso bajo estudio los extremos exigidos para que se configure la confesión ficta, así:
a) Que el demandado no diere contestación a la demanda. Al respecto, se aprecia de las actas procesales que la demandada quedó citada el día 21 de julio de 2014, como consta de diligencia suscrita por la Secretaria del Tribunal comisionado ad hoc (fls. 45 al 47), recibiéndose la comisión en el Tribunal de la causa en fecha 28 de julio de 2014. Igualmente observa que el lapso para dar contestación a la demanda se venciera sin que tal acto hubiese tenido lugar, con lo cual se cumple el primer requisito de la confesión ficta.
b) Que la petición del demandante no sea contraria a derecho. En el presente caso la demanda versa sobre la resolución de un convenio o contrato verbal, acción tutelada en los artículos 1.159, 1.160, 1.162, 1.166 y 1.167 del Código Civil, por lo que a tenor de lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, se ha de concluir que la demanda no es contraria a derecho, al orden público, ni a las buenas costumbres, ni quebranta alguna disposición expresa de la Ley. En tal sentido y por cuanto la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que para su declaración es necesario verificar si el ordenamiento jurídico concede tutela jurídica a la pretensión esgrimida en el libelo de demanda, se considera cumplido el segundo requisito para la declaratoria de la confesión ficta.
c) Que el demandado nada probare que le favorezca. Para analizar este requisito, esta sentenciadora pasa al examen de las pruebas promovidas por la parte demandada y a tal efecto aprecia que en fecha 4 de noviembre de 2014 (fs. 50 al 54) la demandada, en la oportunidad de promoción de pruebas, presentó escrito contentivo de alegatos y defensas propios de una contestación de la demanda, las cuales no ameritan apreciación por resultar extemporáneas, máxime cuando en el mismo se traen a colación referencias impertinentes y ajenas a los hechos, limitándose quien juzga al examen de las pruebas promovidas por ésta con el fin de verificar si son capaces de desvirtuar los hechos alegados por la demandante, en el siguiente orden:
1.- El mérito favorable de las pruebas, conforme el principio de su comunidad y exhaustividad. Al respecto, cabe destacar que la valoración de la comunidad de la prueba constituye un principio rector y no un medio de promoción de pruebas. Sin embargo, como lo expresara la sentencia ut supra transcrita, ante la contumacia del demandado al no dar su contestación, no es aplicable el principio de comunidad de la prueba, por cuanto lo procedente es declarar la confesión ficta, si en el lapso probatorio no alcanza a demostrar que la petición libelar sea contraria a derecho. Adicionalmente, como lo ha señalado la doctrina, el mérito favorable de los autos promovido en forma genérica, no constituye un medio de prueba susceptible de valoración.
2.- Informes:
Solicitó se oficiara al Banco de Venezuela, S. A., agencia ubicada en la carrera 9 con calle 8 de San Cristóbal, Estado Táchira, a fin de que ésta remitiera al a quo, copias certificadas de los estados de la cuenta corriente Nº 0102-0219-190000107848 del año 2011, perteneciente al ciudadano Wilmer Alexander Hernández Duque, con cédula de identidad Nº V- 16.539.259, hijo biológico de la promovente, donde a su decir, consta el movimiento del dinero depositado por la demandante a la demandada en su cuenta corriente Nº 0102-219-170000069779. Dicha solicitud fue formulada por el a quo mediante oficio N° 1027 de fecha 12 de noviembre de 2014 (f. 73); evidenciándose que al folio 125, riela oficio N° GRC-2015-50117 de fecha 27 de febrero de 2015, remitido al a quo por el Departamento de Asuntos Judiciales de dicha institución bancaria, en respuesta al mencionado oficio, anexando los movimientos certificados de dicha cuenta corriente desde los meses de enero hasta diciembre del año 2011 (fs. 126 al 141). Se examinan de conformidad con el principio de la sana crítica, debiendo desestimarse por cuanto los mismos nada aportan a la solución de la controversia.
3.- Exhibición:
Solicitó que la demandante exhibiera o demostrara las características del vehículo que iba a comprar conforme al mencionado contrato verbal. Dicha prueba fue admitida mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2014 (fs. 71 y 72), librada la correspondiente boleta (vto. del f. 73) y practicada la intimación de la demandante, quien recibió dicha boleta en fecha 21 de febrero de 2015, de lo cual dejó constancia el Alguacil mediante diligencia de fecha 26 de febrero de 2015 (fs. 117 al 118).
En fecha 09 de marzo de 2015 tuvo lugar el acto de exhibición, dejándose constancia en el acta correspondiente de la presencia de la intimada Diana Marcela Espinosa Martínez, asistida por las abogadas Belkis Cenobia Carrero González y Dalia Yelitza Carrero González, y de la ausencia de la parte demandada promovente. La intimada indicó bajo fe de juramento que a principio del año 2011, en contrato verbal realizado con la demandada acordó la compra de un camión NPR marca Chevrolet con cava, para transportar mercancía seca, siendo éste del año 2010; que el camión era blanco, la cava plateada, la parte delantera del camión era tipo chuto, el cual le fue mostrado por la demandada en fotos a través de una lactop, que nunca lo vio de manera presencial, siendo este medio en el que por lo general se compran actualmente los carros. Que vio por fotos el vehículo descrito, el cual lucía en perfectas condiciones de funcionamiento, por lo que le gustó y concretó el negocio con la señora Carmen, en la forma indicada en el libelo de demanda. Examinada tal probanza conforme a las reglas de la sana crítica, en nada desvirtúa los hechos alegados en el libelo de demanda.
4.- Documentales:
- Al folio 55 cursan originales de los depósitos bancarios No. 87870168 de fecha 18 de marzo de 2011, por Bs. 4.000,00, y Nº 14084971 de fecha 14 de septiembre de 2011, por Bs. 12.000,00 respectivamente, efectuados por el ciudadano Wilmer Alexander Hernández Duque (identificado supra) a la cuenta corriente N° 0102-0219-170000069779 del Banco de Venezuela, S. A., de la cual es titular la demandada y madre biológica del depositante. Se valoran como tarjas conforme a la sana crítica, coligiéndose únicamente que dicho ciudadano depositó en la cuenta corriente de su madre biológica las referidas cantidades, sin que tal circunstancia, más allá de que ambos mantienen o mantenían en dicha entidad bancaria cuentas corrientes separadas, aporte algo a la solución de la controversia.
- Con referencia al cheque Bs. 10.000,00 librado por la demandada promovente en fecha 20 de agosto de 2011 y acompañado por la actora con el libelo, señala en su escrito de promoción de pruebas que el mismo no fue para realizar ningún pago a la demandante, por cuanto, a su decir, no existía ni existe ninguna deuda; que dicho cheque lo entregó a su hijo para retirar un dinero que le iban a depositar a él, porque en ese momento no tenía chequera y necesitaba cobrar ese dinero; que se imaginó que su hijo se lo entregó a la demandante para que le hiciera el favor de cobrarlo, y que nunca supo qué sucedió con el cheque, adicionando que dicho cheque se lo entregó en blanco firmado y no colocó nombre ni monto. Tales alegatos que debió hacer en la oportunidad de contestación de la demanda, no fueron objeto de prueba alguna.
4.- Testimoniales:
Mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2014 (fl. 81), la demandante tachó los testigos promovidos por la demandada, con fundamento en el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, señalando que los promovidos son inhábiles, conforme a los artículos 479 y 480 eiusdem, en virtud del parentesco que los une con la demandada promovente; no obstante lo cual, depusieron como tales, por lo que se pasa al examen de dichas testimoniales, así:
- Al folio 102 y vuelto corre declaración de la ciudadana Ana Francisca Hernández Duque, titular de la cédula de identidad N° V- 12.816.837, rendida en fecha 27 de enero de 2015, quien a preguntas respondió: Que su mamá, la ciudadana Carmen Yolanda Duque de Hernández no ha sido propietaria de un camión NPR, ni de ese, ni de otro y nunca ha tenido carro; que conoce de vista, trato y comunicación a la demandante, porque ésta tenía una relación amorosa con su hermano Wilmer Alexander Hernández Duque; que hasta ahora se enteró que Diana Marcela Espinosa Martínez había hecho el 5 de marzo de 2011 un depósito de dinero en la cuenta corriente del Banco de Venezuela, S.A. de su mamá; que ese dinero era para su hermano y que no sabía realmente para qué era el dinero. Se desestima por encontrarse incursa la declarante en la prohibición expresa contenida en los artículos 479 y 480 del Código de Procedimiento Civil, al declarar la exponente que la demandada es su madre biológica; y que es hermano biológico de Wilmer Alexander Hernández Duque, quien fungiera de intermediario en la negociación de compraventa objeto de la presente controversia.
- Al folio 104 corre inserta declaración del ciudadano Beiker Gabriel Blanco, titular de la cédula de identidad N° V-21.362.935, de fecha 27 de enero 2015, quien a preguntas respondió: Que la demandada no ha sido propietaria de ningún camión NPR color blanco; que ella nunca ha tenido vehículo; que sí conoce de vista, trato y comunicación a la demandante; que ésta tenía una relación amorosa con su tío Wilmer; que se basa en tal hecho porque él, para entonces, no tenía trabajo y por eso era quien le trabaja a él como encargado de llevarle cosas, y a veces de buscarla a ella para que se encontrara con su tío; que se inició esa relación entre dicha ciudadana y su tío Wilmer como en el 2009; que él ya tiene cinco (5) años aquí y ellos ya tenían esa relación; que él estaba arreglando una gandola que era de Diana, la cual guardaba en unos de los galpones de su tío Wilmer. Que ellos se la pasaban juntos todo el día; que él los buscaba temprano en la casa, la llevaba al trabajo, y al mediodía almorzaban y luego la llevaba para la casa; que si su tío no podía, la mandada con él para la casa; que no tiene conocimiento de que Diana Marcela realizara algún negocio, ni que le depositó algún dinero a Carmen Yolanda en su cuenta corriente del Banco de Venezuela el día 5 de marzo de 2011; que su abuela Carmen Yolanda Duque de Hernández nunca ha sido comerciante, y no tiene ninguna facultad de vender alguna cosa, -(porque)- ella se ha dedicado a ser una persona del hogar, que vive en el campo y no tiene conocimiento de ninguna negociación. Se desestima por prohibición expresa de los artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el testigo admite ser nieto biológico de la demandada, tío biológico de Wilmer Alexander Hernández Duque; y prestara servicios como chofer a éste y a demandante.
- Al folio 105 corre declaración de la ciudadana Angi Yanina Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V-16.958.718, de fecha 27 de enero 2015, quien a preguntas respondió: Que conoce de vista, trato y comunicación a la demandada, quien es su vecina y cliente desde hace aproximadamente 7 u 8 años; que nunca ha sabido que ésta sea propietaria de un camión NPR color blanco; que nunca le ha visto ningún vehículo; que igualmente no conoce de vista, trato y comunicación a la demandante. Se desestima su declaración en virtud de haber manifestado que la demandada es su cliente desde hace aproximadamente 7 u 8 años, presumiéndose que tiene interés, aunque sea indirecto, en las resulta del pleito, conforme al artículo 478 del Código de Procedimiento Civil.
En atención a lo expuesto, adminiculadas las anteriores probanzas, se contara que la demandada no logró desvirtuar los hechos alegados por la demandante en su libelo, con lo cual se da cumplimiento el tercer requisito de la confesión ficta.
Así las cosas, y conforme al criterio jurisprudencial transcrito ut supra, al no dar la demandada contestación alguna y no desvirtuar en el lapso probatorio los hechos alegados por la demandante en el libelo, quedó admitido que ciertamente se realizó entre éstas el convenio verbal de compraventa sobre la referida unidad automotriz, invocado por la demandante, cuya negociación fuera pactada en la cantidad de ciento setenta y ocho mil bolívares (Bs. 178.000,00), cuya suma de dinero depositara en fecha 5 de marzo de 2011 en la cuenta corriente identificada supra, titulada a nombre de la demandada en el Banco de Venezuela, S. A., como se evidencia del comprobante de depósito bancario, la cual se valora como tarja conforme al artículo 1.383 del Código Civil, constituyendo plena prueba del pago del precio pactado entre las partes, no estándole dado a la contumaz el alegar ni probar hechos nuevos, así como tampoco servirse del principio de comunidad de la prueba (Vid. sentencias Nº RC-00786 de fecha 28 de noviembre de 2005, Expediente N° AA20-C-2005-000432; y RC_000292 de fecha 3 de mayo de 2016, Expediente N° AA20-C-2015-000831, Sala de Casación Civil).
Conforme a lo expuesto, es forzoso para esta alzada concluir que se ha configurado la confesión ficta de la demandada, conforme a lo establecido 362 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Ahora bien, aprecia quien juzga que la demandante en el PETITORIO solicitó el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le habían ocasionado por la conducta desplegada por la demandada, los cuales cuantifica así:
a. Daño material: Que configurado como se encuentra el denominado lucro cesante, el cual proviene de la falta de incremento del patrimonio de la demandante generado por el incumplimiento de la negociación de compraventa pactada sobre la mencionada unidad automotriz, privándosele de tal modo de los beneficios económicos estimados por ésta y admitidos tácitamente por la demandada, aunado a la imposibilidad con el mismo dinero, de adquirir en la actualidad otro vehículo semejante, cuyo precio estimara para la fecha de introducción de la demanda con un costo aproximado de ochocientos mil bolívares (Bs. 800.000,00), perdiendo (también para entonces) de valorizar su dinero en aproximadamente seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,00), así como también que ante tal incumplimiento negocial se le frustrara la posibilidad de obtener con el trabajo de dicho camión una producción calculada para aquella fecha en cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00) mensuales, sin contar con el incremento con el paso de tres (3) años, es decir, 36 meses, la demandada estimó que el daño material causado en su patrimonio, alcanzó a la cantidad de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,00), suma esta que quedara admitida como consecuencia de la confesión ficta en la cual incurriera la demandada al no haber dado contestación a la acción interpuesta, ni alcanzado con sus pruebas a desvirtuar los daños materiales reclamados.
En tal orden de ideas se hace necesario puntualizar que el lucro cesante está contemplado en los artículos 1.273, 1.274 y 1.275 del Código Civil, los cuales a la letra establecen:
Artículo 1.273.- Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.

Artículo 1.274.- El deudor no queda obligado sino por los daños y perjuicios previstos o que han podido preverse al tiempo de la celebración del contrato, cuando la falta de cumplimiento de su obligación no proviene de su dolo.

Artículo 1.275.- Aunque la falta de cumplimiento de la obligación resulte de dolo del deudor, los daños y perjuicios relativos a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad de que se le haya privado, no deben extenderse sino a los que son consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación.

Al respecto, estima oportuno quien juzga traer a colación sentencia de vieja data reproducida parcialmente por el autor patrio Emilio Calvo Baca en su obra “Código Civil Venezolano” (Edic. 1984, pg. 575), la cual expresara:
Siendo los daños y perjuicios resarcibles, los que se derivan como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación, cuando ellos provienen de la inejecución de un contrato, para determinar si están ajustados a los principios legales que los rigen, debe considerarse si el incumplimiento arrastra íntegramente todo el contrato, quedando de una vez privada la otra parte de todos los beneficios y utilidades que aquel le reportaba, o si se trata del incumplimiento parcial de alguna de sus estipulaciones que no afectan el contrato en su totalidad, por contener éste prestaciones independientes para cumplirse sucesivamente. En uno u otro caso no es posible confundir las consecuencias que resultan de la inejecución ni establecer paridad en los perjuicios que se derivan de ellas. En el caso de autos, la falta que se imputa a la Compañía recurrente, y que provocó la resolución del contrato, fue, según aparece del fallo que la declaró, “el incumplimiento de su obligación de pagar al demandante la ocupación llevada a cabo por ella …”, y siendo esta falta la fuente de donde se originan los perjuicios reclamados, los sentenciadores han debido estimar si constituían una inejecución parcial del contrato para deducir si los perjuicios reclamados por el actor surgían como consecuencia inmediata y directa del incumplimiento declarado....

Como puede observarse, según que los daños consistan en una disminución o un no aumento del patrimonio de la víctima, pueden ser clasificados como daño emergente o como lucro cesante, debiendo entenderse por el primero “… la pérdida experimentada por el acreedor en su patrimonio, derivada inmediatamente del incumplimiento culposo del deudor”; y por el segundo, como “el no aumento del patrimonio del acreedor por habérsele privado de un incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber incurrido el incumplimiento.” (MADURO LUYANDO, Eloy y PITTIER SUCRE, Emilio, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Tomo I, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2001, p. 158).
b. Daño moral: Señaló la demandante que al precisar de manera adminiculada todos los medios probatorios sobre los cuales sustenta su pretensión, podrá constatarse que en razón de la situación fáctica que ha originado la interposición de la acción ha sufrido severos daños emocionales, por lo que solicita que ello sea tomado en consideración, dada la magnitud del dinero que para ella ha tenido que salir de su patrimonio, producto de un engaño que se refleja en el incumplimiento del contrato verbal, por lo que solicita se acuerde una indemnización por el daño moral causado, el cual estima en la cantidad de setenta mil bolívares (Bs. 70.000,00), salvo mejor apreciación por el Tribunal.
Con relación al daño moral, los artículos 1.185 y 1.996 del Código Civil señalan lo siguiente:
Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.

El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.

El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

En la primera de dichas normas el legislador consagra la denominada responsabilidad civil extracontractual proveniente de un hecho ilícito, el cual, de un modo general, puede describirse como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hecho o un no hacer” (MADURO LUYANDO, Eloy, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, Sexta Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1986, p. 611).
En la segunda norma transcrita el legislador establece que la obligación de reparar de los daños provenientes del hecho ilícito se extiende a todo daño material o moral, incluyendo dentro de éste último lesiones corporales, atentados al honor, a la reputación, o a los de la familia, a la libertad personal, violaciones al domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, pudiendo conceder el Juez una indemnización a la víctima; y a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de ésta; por lo que, la reclamación por daño moral pertenece al campo de la responsabilidad civil extracontractual proveniente del hecho ilícito.
La doctrina y la jurisprudencia indican que para que concurra la responsabilidad civil contractual con la extracontractual, es necesario que una culpa dañosa distinta se junte a aquélla, que consiste en violación de la obligación contractual, lo cual supone que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato, y que el daño causado consista en la privación de un bien patrimonial o moral, distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.
Así lo señala la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC_000187 de fecha 10 de abril de 2012, reiterando el criterio sostenido en su sentencia Nº 417 del 12 de agosto de 2011 en la cual expresara:

Ahora bien, la Sala ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.
En ese sentido, la Sala en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:
(Omissis)
La Sala reitera el precedente jurisprudencial y considera que el juez de alzada infringió el artículo 1.196 del Código Civil, al declarar improcedente el daño moral, con el erróneo razonamiento de que no es posible la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual.
La Sala estima que esta conclusión del juez de alzada no es ajustada a derecho, pues hay casos en los cuales a pesar de mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado daños morales.
…Omissis…
De acuerdo al criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación Civil antes expresado, no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales. La posibilidad de indemnización de tal hecho ilícito, está consagrada en el citado artículo 1.185 del Código Civil….
(Exp. N° 09-601)

Complementariamente dicha Sala, mediante sentencia Nº RC-000709 de fecha 29 de noviembre de 2013, caso Reina Murillo de Rojas y otros contra Ramón A. García L. (Expediente NºAA20-C-2012-000747), dejó expuesto lo siguiente:
…Omissis…
De la norma anterior se desprende que el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales generan responsabilidad civil.
…, observa la Sala que el juez de alzada, luego de establecer la confesión ficta del demandado, consideró que en el presente caso era procedente el cúmulo de responsabilidades, al establecer que la responsabilidad extracontractual …,”constituía una culpa dañosa distinta…”,es decir, un hecho ilícito diferente a la culpa …, .

En relación a la posibilidad de generarse daños y perjuicios extracontractuales en forma paralela o con ocasión a la ejecución de un contrato, ha dicho esta Sala que: “…. No obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual, puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor …, “o cuando una culpa dañosa se junta con aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la obligación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato …” (Vid. Sentencia Nº 417 del 12/8/2011, caso Hyunday de Venezuela, C. A. contra Hyunday Motor Company, Expediente Nº 09-601). (subrayado y negrillas de la sentencia).
En el caso bajo análisis quedó evidenciado que la demandada fue víctima de una tensión emocional derivada de la conducta de la demandante, a quien le requiriera reiteradamente la devolución de su dinero ante el incumplimiento negocial, limitándose en fecha 20 de agosto de 2011 a girarle un cheque contra el Banco de Venezuela, S. A., entidad en la cual la libradora tenía la mencionada cuenta corriente, instrumento tal que al ser presentado en taquilla para hacerlo efectivo, resultara devuelvo por carecer de provisión de fondos, hecho que fuera admitido por la demandada, no sólo ante su contumacia, sino en los argumentos expuesto en la fase de promoción de pruebas.
Ahora bien, dispone el artículo 494 del Código de Comercio:
El que emita un cheque sin provisión de fondos y no proveyere al librado de los fondos necesarios antes de la presentación del cheque o que después de emitido éste, frustrare su pago, será penado por denuncia de parte interesada con prisión de uno a doce meses, siempre que no concurran las circunstancias previstas en el Código Penal para el delito de estafa….

La más autorizada doctrina patria, entre las cuales se destaca la del conocido maestro Dr. José Rafael Mendoza en su “Estudio Sobre el Delito de Estafa”, “sostiene que el delito de emisión de cheque sin fondos previsto en el encabezamiento del artículo 494 del Código de Comercio está sometido a los trámites del juicio ordinario…”, de manera que su sola emisión configura el delito previsto en dicha norma. De tal manera que habiendo la demandada incurrido en tal hecho ilícito, ello le creó a la demandante un severo estado emocional, aunado a las demás circunstancias derivadas del incumplimiento contractual de la negociación de compraventa, y de los engañosos ofrecimientos de la devolución de su dinero, como lo describiera la accionante en su texto libelar, debiendo verse obligada a solicitar ayuda psicológica, por lo que resulta procedente la indemnización del daño moral.
Sobre tal particular, acogiéndose esta sentenciadora a la doctrina establecida por la referida Sala de Casación Civil en reiterados fallos, resulta obligante para determinar el alcance del daño moral sufrido por la demandante, la siguiente escala de valores:
1.- La importancia del daño: La víctima fijó toda su proyección futura en el mejoramiento de su situación económica, cuyos ingresos estaban limitados a un escaso salario, por lo que se procuró la producción de ingresos complementarios mediante la adquisición de una unidad automotriz destinada a carga, para lo cual confiara en el ofrecimiento en venta que le hiciera la demandada, de un camión de su propiedad, para cuya negociación sirviera como intermediario el ciudadano Wilmer Alexander Hernández Duque, hijo de la demandada, conviniéndose su precio en el monto tantas veces señalado, el cual le depositara en la cuenta bancaria titulada a nombre de la ofertante, compraventa esta que resultara producto de un engaño, determinándose finalmente la falsedad del carácter de propietaria que dijo ostentar la oferente, todo lo cual diera al traste con sus planes de una mejoría económica, generándose en su espíritu un grave estado depresivo, aunado a la circunstancia de no haber podido, hasta la presente fecha, recuperar su dinero, el cual se encuentra hoy totalmente desvalorizado.
2.- Grado de culpabilidad del autor: La misma quedó evidenciada al haber admitido la demandada todos los hechos libelados, demostrando al efecto una total indiferencia, evidenciada con su conducta omisiva en la devolución del dinero pagado por la víctima, siendo su culpabilidad de tal grado, al extremo de girarle como parte ínfima de lo debido, un cheque bancario el cual resultara carente de fondos, pues había dispuesto de la totalidad del dinero que le fuera depositado por la víctima en la cuenta bancaria de aquella.
3.- Conducta de la víctima: Quedó evidenciado que la víctima fue objeto de una maniobra puesta en práctica por la victimaria en conjunción con su hijo Wilmer Alexander Hernández Duque, como fuera admitido, sin llegar a sospechar que se tratara de un brutal engaño.
4.- Escala de los sufrimientos morales: La víctima evidentemente fue objeto de manipulación por dichas personas, sobre las cuales no abrigara sospechas de conducta impropia, en virtud de lo cual, el trauma psicológico sufrido fue de tal magnitud, sin que hasta la fecha haya sido superado.
5.- Alcance de la indemnización: La víctima estimó el daño moral sufrido en la cantidad de Bs. 70.000,00, suma tal que para la fecha en que fuera admitida la demanda, 13 de mayo de 2014, tenía un valor adquisitivo de regular importancia; más, dado que a partir de mediados de ese año y hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, constituye un hecho notorio exento de prueba que nuestro signo monetario ha venido siendo objeto de una desvalorización material de magnitud, generándose como consecuencia un proceso inflacionario continuado con pérdida del poder adquisitivo. Ante tal eventualidad, haciendo uso de la facultad que confiere al sentenciador el mencionado artículo 1.196 sustantivo, la sentenciadora considera prudente establecer como indemnización por concepto del daño moral sufrido, la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00).
6.- Pormenores y circunstancias para fijar el monto: Los pormenores y circunstancias que han influido en el ánimo de esta sentenciadora para establecer dicho monto, han sido expresados en el punto anterior, adicionando que la afección psicológica sufrida por la víctima no es apreciable en dinero, pues el daño moral es una lesión a los derechos subjetivos de la persona humana que no tiene valoración económica determinada o determinable, siendo diferente a los llamados daños y perjuicios patrimoniales, por lo que, para su fijación ha sido considerada, tanto la desvalorización de nuestro signo monetario, como la lesión psicológica sufrida por víctima, generada por la conducta impropia de demandada.
En cuanto a la indexación, esta se encuentra solicitada por la parte actora en el libelo de demanda.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1238 de fecha 19 de mayo de 2003 (caso: Bettina del Carmen Núñez Romero), señaló lo siguiente:

Para eludir los efectos nocivos derivados de la inflación, mientras dura el juicio, ha sido una práctica solicitar al juez en aquellos procesos judiciales donde se reclaman sumas de dinero la corrección monetaria, en virtud de la inseguridad que origina la incertidumbre de no saber cuánto tiempo puede demorar el juicio y la siempre posible pérdida del valor adquisitivo de la moneda. Sin embargo, para que esa corrección monetaria sea acordada por el juez en la sentencia es menester que sea solicitada expresamente por las partes, en principio, en el libelo de demanda (salvo los procesos laborales, que puede acordarla el juez de oficio, por interesar al orden público).

…Omissis…

No puede obligarse a quien ha resultado victorioso en un proceso por el reconocimiento de su derecho por la autoridad competente, a que soporte los perjuicios económicos derivados de la pérdida de valor de la moneda, cuando la resistencia del demandado en la demanda postergó tal reconocimiento….

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° RC_000551 de fecha 12 de agosto de 2015, reiterando criterio sostenido en sentencias Nº 737 de fecha 27 de julio de 2004, Nº 23 de fecha 4 de febrero de 2009, Nº 258 de fecha 8 de mayo de 2009, y Nº 417 del 29 de julio de 20009, señaló:
…Omissis…
‘...La Sala de Casación Civil, ha establecido que la indexación judicial permite el reajuste del valor monetario y evita el mayor perjuicio al acreedor, por efecto del retardo procesal, por tanto, éste correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.
En tal sentido, la Sala en sentencia N° 0134 de fecha 7 de marzo de 2002, en el juicio Marisela Machado de Hernández y otras contra Banco Popular de los Andes, C.A., expediente N° 00-517, en cuanto al lapso que comprende la indexación, estableció lo siguiente:
‘...En otras palabras, no puede acordarse la indexación en los términos solicitados por el formalizante, pues el correctivo inflacionario que el Juez concede es a los efectos de evitar el perjuicio por la desvalorización del signo monetario durante el transcurso del proceso, siendo la admisión del libelo de demanda la pauta que marca su inicio, y por ende, el de la indexación judicial. Así se decide...’.
Asimismo, en sentencia N° 5 de fecha 27 de febrero 2003, en el juicio Nicola Consentino Lelpo y otros contra Seguros Sud América S.A., expediente N° 01-554, estableció lo siguiente:
‘...La Sala de Casación Civil ha establecido de forma reiterada, que la inflación es un hecho notorio, y los efectos que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda son hechos que el juez puede inferir mediante la aplicación de máximas de experiencias. Asimismo, ha sostenido que la condena de pago de la suma de dinero reclamada resulta injusta si no es practicado el respectivo ajuste monetario, pues el deudor no repara el daño si no restaura a plenitud el patrimonio del acreedor que resultó afectado por el incumplimiento o el retardo en el cumplimiento de la obligación. Por esa razón, la Sala ha establecido que el juez puede acordar de oficio la indexación si la controversia versa sobre derechos no disponibles e irrenunciables, y en caso de que el debate judicial consista en intereses y derechos privados y, por tanto, disponibles, queda a cargo de la parte solicitar el ajuste monetario.
La indexación judicial solicitada en el libelo de demanda amplía los límites que deberán ser tomados en cuenta por el Juez al momento de establecer la condena a pagar.
Ahora bien, en el libelo el actor puede solicitar el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda; e igualmente puede solicitar la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio...’
… . Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se observa que la solicitud de corrección monetaria o indexación en la demanda de sumas de dinero, representa el correctivo inflacionario idóneo, en virtud de la pérdida del valor de la moneda sufrido por la parte durante el transcurso de un tiempo, siendo la admisión del libelo de demanda el momento que determina su inicio.

(Exp. AA20-C-2014-000688)

Como puede observarse, la indexación ha sido instituida jurisprudencialmente con el objeto de proteger los derechos de aquél que ha resultado victorioso en un proceso judicial por el reconocimiento de su derecho, de los efectos nocivos derivados de la inflación que redunda en el mayor perjuicio del acreedor por efecto del retardo procesal y, por tanto, este correctivo se concede desde el momento en que se instaure el juicio con la admisión de la demanda.
Conforme a tales criterios jurisprudenciales, y por cuanto la indexación fue solicitada en el texto libelar, considera esta sentenciadora que la misma es procedente desde la fecha de admisión de la demanda, tal como se indicará de manera positiva y precisa en el dispositivo del fallo. Así se decide.
En razón de lo expuesto, dado que los hechos libelados quedaron totalmente admitidos por la demandada al no dar contestación alguna, teniéndosele por confesa; y dado que en el lapso probatorio ésta no logró desvirtuar en modo alguno dichos hechos, es forzoso para esta alzada declarar con lugar la apelación interpuesta por la demandante; y con lugar la demanda incoada por ésta contra la ciudadana Carmen Yolanda Duque Hernández, por resolución de contrato verbal de compraventa. En consecuencia, se ordena a la demandada restituir a la demandante la cantidad de ciento setenta y ocho mil bolívares (Bs. 178.000,00), suma que le fuera depositada por ésta en su cuenta corriente precitada, sobre la cual versara el acuerdo verbal que ambas partes celebraron, debidamente indexada, tomando para ello como punto de partida la fecha de admisión de la demanda, 13 de mayo de 2014, hasta la fecha en la cual quede firme la presente sentencia, indexación tal que será determinada mediante experticia complementaria del fallo conforme a los siguientes parámetros: desde la mencionada fecha de admisión de la demanda, hasta el 31 de diciembre de 2015, con base en el Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado periódicamente por el Banco Central de Venezuela; y desde el 1° de enero de 2016 hasta que quede firme la presente decisión, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, tal como lo establece el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en Gaceta Oficial No. 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, aplicable por vía analógica. Del referido cálculo deben ser excluidos los períodos de receso judicial comprendidos del 15 de agosto al 15 de septiembre y del 24 de diciembre al 06 de enero, todos inclusive, transcurridos desde la referida fecha de admisión de la demanda hasta que quede firme la decisión. Así se decide.
Asimismo, de conformidad con los artículos 1.273 y 1.274 del Código Civil, la demandada debe a pagar a la demandante la cantidad de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,00) por concepto de los daños y perjuicios materiales sufridos por la no percepción de la utilidad de la que fuera privada, como consecuencia del incumplimiento de la negociación de compraventa contraída, también debidamente indexada a partir de la indicada fecha de admisión de la demanda, en la forma antes indicada.
De igual modo, se condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) como indemnización del daño moral sufrido. Así se decide.

III
DECISIÓN

En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante, mediante diligencia de fecha 26 de enero de 2016.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda por resolución de contrato verbal de compraventa interpuesta por la ciudadana Diana Marcela Espinosa Martínez contra la ciudadana Carmen Yolanda Duque de Hernández, como consecuencia de la confesión ficta en que incurrió la parte demandada.
TERCERO: SE CONDENA a la demandada Carmen Yolanda Duque Hernández, a restituir a la demandante Diana Marcela Espinosa Martínez, la cantidad de ciento setenta y ocho mil bolívares (Bs. 178.000,00), suma sobre la cual versara el acuerdo verbal celebrado entre ambas partes, debidamente indexada a partir de la fecha de admisión de la demanda, 13 de mayo de 2014, hasta la fecha en que se declare firme la presente sentencia; indexación tal que será determinada mediante experticia complementaria del fallo conforme a los siguientes parámetros: desde la mencionada fecha de admisión de la demanda, hasta el 31 de diciembre de 2015, con base en el Índice Nacional de Precios al Consumidor publicado periódicamente por el Banco Central de Venezuela; y desde el 1° de enero de 2016 hasta que quede firme la presente decisión, sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, tal como lo establece el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en Gaceta Oficial No. 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008, aplicable por vía analógica. Del referido cálculo deben ser excluidos los períodos de receso judicial comprendidos del 15 de agosto al 15 de septiembre y del 24 de diciembre al 06 de enero, todos inclusive, transcurridos desde la referida fecha de admisión de la demanda hasta que quede firme la decisión.
CUARTO: SE CONDENA a la demandada pagar la demandante la cantidad de un millón ochocientos mil bolívares (Bs. 1.800.000,00) por los daños y perjuicios materiales sufridos por ésta y admitidos por la condenada, por concepto de la utilidad y beneficios dejados de percibir ante el incumplimiento contractual de la condenada, la cual deberá igualmente ser indexada desde el 13 de mayo de 2014, hasta la fecha en la cual se declare firme la presente sentencia, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los parámetros indicados en el dispositivo TERCERO de este fallo. Igualmente, SE CONDENA a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,00) como indemnización del daño moral sufrido.
QUINTO: SE REVOCA la sentencia definitiva de fecha 24 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS a la demandada por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada por la Secretaria Temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los dieciséis días del mes de febrero del año dos mil dieciocho. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

La Juez Titular,

Aura María Ochoa Arellano
La Secretaria Temporal,

Abg. Mirley Rosario Colmenares de Mora

En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previa las formalidades de Ley, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.
Exp. N° 6925