TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO
.- LUIS RAMÓN MONTAÑEZ, de nacionalidad colombiano, titular de la cédula de identidad E.- 84.365.804 plenamente identificado en autos.
DEFENSA
.- Abogado José Omar Sánchez Quiroz, Defensor Privado.
FISCALÍA ACTUANTE
.- Abogado Handenson José Rosales Molina, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima encargado de la Fiscalía Vigésima Novena, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Handenson José Rosales Molina, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Novena, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, revisó y sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del acusado Luis Ramón Montañez, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163.11 eiusdem y en su lugar impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 09 de noviembre de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 13 de noviembre de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem, y se solicito la causa original signada con el N° SP21-P-2016-0034567.
En fecha 06 de diciembre de 2017, se recibió la causa original signada con el N° SP21-P-2016-0034567 y se acordó pasar a la juez ponente.
En fecha 14 de de diciembre, se difirió la publicación a la quinta audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del asunto.
En fecha 22 de diciembre, se difirió la publicación a la quinta audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del asunto.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 28 de agosto de 2017, el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:

(omissis)
“Ahora bien, realizada la lectura de la anterior base fáctica de la tesis acusatoria en el presente proceso, y por cuanto es menester, tanto para la imposición de la medida de coerción personal como para su mantenimiento, el verificar la concurrencia de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (principalmente, la existencia de hecho punible cuya acción no se aprecie prescrita y la concurrencia de elementos de convicción que indiquen la posible participación del imputado), no puede pasar por alto este Juzgador la circunstancia relativa a la cantidad de sustancia ilícita presuntamente hallada en el vehículo incautado en el procedimiento que dio inicio al presente proceso.
Ello y las consideraciones que siguen, sin que impliquen un adelanto de opinión sobre el fondo de la causa, pues se trata de la apreciación de los elementos del caso concreto a efecto de verificar que se encuentra y se mantiene satisfecha la exigencia del numeral 1 de la norma procesal referida, debiendo precisarse, aun cuando sólo sea como hipótesis por la etapa procesal en la que se encuentra la causa, a cuál “hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita” se está haciendo referencia para imponer y mantener la medida de coerción personal, dado que ésta debe guardar la debida proporcionalidad con el punible presuntamente cometido.
(omissis)
Hecha la anterior advertencia, como se indicó, en el presente caso se endilga la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, con fundamento en el encabezamiento de la norma contenida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual dispone lo siguiente:
(omissis)
Lo anterior, patentiza la necesaria apreciación, a efecto de determinar el tipo penal que eventualmente podría (se reitera, como hipótesis sujeta a posterior verificación) ser aplicable al caso concreto, de la naturaleza de la sustancia ilícita a que se haga referencia en los hechos y de la cantidad de la misma, pues con base en tales circunstancias es posible arribar a conclusiones distintas respecto de la precalificación o calificación jurídica del hecho objeto del proceso; habida cuenta, como ya se indicó, que en el caso concreto es la propia base fáctica hipotética formulada por el Ministerio Público la que indica, respecto del compartimento hallado, que el mismo “se encontraba totalmente vacío”.
En este sentido, como ya se indicó, la norma sustantiva in commento presenta una gradación de la pena en función de la cantidad de sustancia que resulte en el caso concreto, efectuándose en el encabezado de la norma la enunciación de los verbos rectores que señalan las diversas conductas que configuran el delito de tráfico ilícito de drogas en sus distintas modalidades, señalándose la penalidad más alta [quince (15) a veinticinco (25) años de prisión] en dicho encabezado.
Posteriormente, el primer y segundo aparte, establecen rangos menores de pena [doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, el primero; y ocho (08) a doce (12) años de prisión, el segundo], para los casos en los que “la cantidad de droga no excediere” o si la misma “no supera” los límites señalados en cada caso; de lo que se infiere, a criterio de quien aquí decide, que la mayor penalidad señalada en el encabezado de la norma es aplicable a los casos de aún mayor gravedad, en los que se excedan los límites indicados en los referidos apartes. Es por ello, precisamente, que la Instancia Superior de este Estado señaló en la decisión citada ut supra, que “sería ilógico pensar que puedan penalizarse con una sanción mayor a la señalada para los casos establecidos en el primer y segundo aparte del referido artículo, las actividades que implican cantidades más pequeñas que las señaladas en tales apartes, siendo menor su lesividad”. Cabría la interrogante en tal caso, si es preferible o más beneficioso (por así decirlo) para un encausado, el traficar cuatro mil gramos (4.000g) de marihuana (Cannabis Sativa) dentro de una “secreta” de un vehículo, en lugar de llevar dicho vehículo con la “secreta” vacía.
En virtud de lo anterior, respecto de la existencia de un “hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita” como requisito para la procedencia de la imposición o mantenimiento de la medida de coerción personal, considera quien aquí decide, que la hipótesis de la tipificación del hecho punible con base en el encabezamiento de la norma sustantiva contenida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no luce con tanta firmeza al realizarse los anteriores razonamientos, dada la existencia en el caso concreto de una cantidad que no pudo ser medida o pesada (se reitera, respecto del respecto del compartimento hallado, se indica que el mismo “se encontraba totalmente vacío”), tratándose sólo de trazas; debiendo recordarse además que, en todo caso, ante la duda en la aplicabilidad de normas penales o en la interpretación de las mismas, debe propenderse a lo que resulte más favorable para el encausado, claro está, sin despreciarse, con base en la interpretación más favorable al justiciable, otras consideraciones importantes como el orden público o el bien común, como lo ha indicado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal; pero sí observando los principios de la lógica jurídica para la adopción del criterio aplicable al caso concreto.
Así, considerando “que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza”, sino que “existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo”, para quien suscribe no luce lógico ni proporcional el aplicar la penalidad señalada en el encabezamiento de la norma cuando en un caso en concreto no puede determinarse la cantidad de droga que, de ser el caso, habría sido traficada, siendo en todo caso lo más ajustado el estimar la aplicabilidad del segundo aparte de la norma, por ser la más beneficiosa para el reo.
Por ello, igualmente, tampoco parece lo más ajustado a Derecho y a Justicia, el aplicar las consecuencias de la precalificación jurídica más grave en relación con los delitos de tráfico, como el mantenimiento de la medida cautelar extrema, debiendo ser en todo caso en el juicio oral en el cual se establezca cuál es el supuesto de hecho previsto en la norma sustantiva al que se ajusta la situación fáctica de autos, y por qué debe decantarse por uno o por otro el Tribunal, con base a las pruebas que sean evacuadas, observando hasta entonces los principios de proporcionalidad de la medida de coerción y favor libertatis, por el cual en caso de incertidumbre u oscuridad debe optarse por la interpretación que ofrezca mayores garantías o sea más favorable al encausado.
Atendiendo a lo anterior, ante la posibilidad de un eventual ajuste en la actual precalificación jurídica de los hechos, lo cual en definitiva deberá ser abordado en la sentencia, este Tribunal estima procedente y ajustado a Derecho y a Justicia, el declarar con lugar la solicitud efectuada por la defensa y sustituir la medida de coerción extrema que pesa sobre el acusado de autos, imponiendo en su lugar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, debiendo cumplir con las siguientes condiciones y obligaciones: (...)”
(Omissis)
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 28 de agosto de 2017, el Abogado Handenson José Rosales Molina, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima encargado de la Fiscalía Vigésima Novena, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, señalando lo siguiente:
(Omissis)
“(…) se destacó la existencia de un hecho punible, como lo es el Tráfico de Estupefacientes, delito este incluido en el artículo 271 Constitucional, que contempla el Régimen Especial para los Delitos Graves, declarándolos Imprescriptibles; igualmente, la citada entidad delictual es merecedora de la imposición de medida cautelar restrictiva de libertad de acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer; e igualmente, le fueron presentados el Juzgador, suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado LUIS RAMON MONTAÑEZ es el autor o partícipe en el delito, por cuanto el mismo conducía un Automotor, marca CHEROKEE, color ROJO, placas alfanuméricas MAW22Z, el cual poseía un UN COMPARTIMIENTO DOBLE FONDO (CALETA) la cual se encontraba vacía para el momento de la inspección, pero emanaba un olor fuerte y penetrante, característico de sustancias estupefacientes tipo COCAINA; a cuyo interior le fue practicado la prueba Scott, observando que en la zona donde se le realizo se torno de color azul turquesa, POSITIVO para determinar CLORHIDRATO DE COCAINA.
(Omissis)
Al revisar la base en la que el ciudadano juez realiza su análisis fáctico y jurídico, se evidencia que hace especial énfasis en: “la existencia de hecho punible cuya acción no se aprecie prescrita y la concurrencia de elementos de convicción que indiquen la posible participación del imputado elemento que forma parte de la base legal del artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal indicando que la cantidad colectada en el barrido es ínfima y lo orienta en sus conclusiones a desechar el punible cometido e endilgado por este Despacho Fiscal; realizando en esta operación lógica sin lugar a dudas una valoración parcial del acervo probatorio, sin someterlo a la contradicción propia de esta etapa de juicio oral y público, pues el debate aun no ha iniciado, resultando paradójico el planteamiento de tales hipótesis desapartándose del control, publicidad a que las partes tienen derecho en el contradictorio al momento de evacuar tales fuentes del acervo probatorio, emitiendo de esta forma opinión sobre el fondo que aun no ha sido sometido al debate.
(Omissis)
Cabe resaltar, honorables Magistradas, que el hecho cierto que nuestros Legisladores Patrios hayan establecido en la Ley Orgánica de Drogas, cantidades de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas que hayan sido incautadas en los diferentes procedimientos practicados por los organismos de seguridad del Estado Venezolano, sólo ha de ser tomado en cuenta por el Juzgador para determinar el quantum de la pena a imponer, más no para exonerar de toda responsabilidad penal a aquellas personas que participan en las restantes etapas que configuran necesariamente el camino del Tráfico de Drogas, como lo es en el presente caso, el trasladar un vehículo previamente acondicionado para el transporte de sustancias ilícitas, a fin que nuevamente sea cargado con las mismas en un lugar destinado a tales usos, hecho este que no se concretó gracias a la efectiva acción de la Guardia Nacional Bolivariana. Partiendo de la hipótesis de que la cantidad no excede los límites previstos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas es justo preguntarse cual era la intención de la persona, al realizar una modificación en el vehículo automotor a efectos de ocultar y trasportar estupefacientes, sin duda honorables Magistradas existe allí una actividad volitiva encaminada al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, actividad esta que no debe ser sustraída del tipo penal pues llevaría a la impunidad de estas personas que ciertamente causan un daño a la salubridad pública y en consecuencia al estado Venezolano.
(Omissis)
Por tanto, solicitamos a los honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y en consecuencia, se revoque la misma y se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, restableciendo con ello el criterio procesal básico que ha sido quebrantado con la presente decisión, (…)”
(Omissis)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Handenson José Rosales Molina, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima encargado de la Fiscalía Vigésima Novena, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la Representación Fiscal en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia observa:

El abogado procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal:

“4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.”

Asimismo, agrega que el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de ésta Circunscripción Judicial en su decisión declara con lugar la solicitud de la defensa y revisa la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano Luis Ramón Montañés, sustituyéndola por una medida cautelar de la establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que hayan variado las circunstancias que ameritaron la restricción de su libertad.

Además, el impugnante destaca, la existencia de un hecho punible, como lo es el trafico de estupefacientes, entidad delictual merecedora de la imposición de medida cautelar restrictiva de libertad, debiendo presumir el peligro de fuga y de obstaculización, de acuerdo a la pena que podría llegarse a imponer y a la magnitud del daño social causado, situación prevista por el legislador patrio en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicita se sirvan declarar con lugar el presente recurso de apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y en consecuencia, se revoque la misma y se decrete la privación judicial preventiva de libertad al imputado, restableciendo con ello el criterio procesal básico que ha sido quebrantado con la presente decisión.

Segundo: Apreciados los motivos en los cuales se fundamenta la apelación interpuesta por la Representación Fiscal, y a los fines de ahondar en el mérito de la causa, es menester señalar el criterio establecido por esta Alzada en diversas oportunidades, en líneas generales, sobre la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales.

De esta forma, esta Corte de Apelaciones hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, mediante el cual señaló:

“en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265”, [Sentencia Nº 099, de fecha 11 de febrero de 2000, Sala Penal del Tribunal supremo de Justicia.] ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” [ DIAZ, Freddy. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo I. 2000. Pg.21]

La Sala de Casación Penal, en fecha, 28 de Julio de 2011, manifestó su criterio considerando:
“En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.” [Sentencia N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.]

Igualmente, en Sentencia N° 365, el Máximo Tribunal de la República, acento su criterio respecto de la medida de coerción personal de la siguiente forma:
“La orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del derecho a la libertad personal, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el articulo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación mas importante de tal excepción dentro del proceso penal” [Sentencia Nº 365, de fecha 24 de octubre de 2013, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.]

Al respecto, el doctrinario Freddy Díaz, señala:

“De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá en su lugar y mediante resolución motivada, algunas de las medidas mencionadas “ut supra” (…) [DIAZ, Freddy. Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo I. 2000. pg 140]

El Código Orgánico Procesal, acoge el Principio del estado de Libertad, considerando la privación de libertad como una excepción, teniendo en cuenta que cuando los supuestos que motivan la detención del acusado pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de una medida menos gravosa, no se hace necesaria la aplicación de una medida de coerción extrema, en este sentido la excepción se configura cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Así pues, la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, y la fidelidad al grupo comunitario, son valores perseguidos por el Estado Venezolano, por ser un Estado Social de Derecho y de Justicia, defiende la consolidación de los mismos, con la finalidad de armonizarlos para así lograr la integración de la colectividad.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la medida de coerción debe atender a fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida; considerando además que el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

La privación judicial preventiva de libertad, como excepción a la libertad personal, debe ser decretada considerando un conjunto de exigencias; a saber: 1) La sustracción del encartado a la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, y 3) la reiteración delictiva. De manera que, la imposición de la medida, se justifica esencialmente por la necesidad de asegurar el proceso, tanto en su desarrollo como en sus resultas, siendo deber del Juez competente, verificar su existencia por la apreciación de las circunstancias particulares del caso, atendiendo principalmente a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo además en cuenta el deber de protección a la víctima y la reparación del daño causado, como obligaciones constitucionalmente establecidas para el Estado.

Sobre lo anterior, aún cuando en principio la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos por el artículo 44 numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. [Sentencia Nº 69, de fecha 7 de marzo de 2013, Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia.]

Cabe hacer mención, al principio de presunción de inocencia, considerando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia:

“Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado.” [Sentencia N° 397, de fecha 20 de Junio de 2005, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia.] (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad u responsabilidad penal del individuo, considerando que debe dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos.

Considerando que la libertad debe ser la regla y la privación, la excepción, aplicable en caso de que otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar las resultas del proceso, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente los requisitos concurrentes a los fines de decretar una medida judicial preventiva de libertad: 1) un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y 3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación; requiriéndose además la debida motivación de la decisión, tal como lo exige expresamente el artículo 240 eiusdem.

La norma en mención, está sustentada en principios rectores como los son principio de juzgamiento en libertad, el principio de proporcionalidad entre la medida de coerción personal decretada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, las limitaciones existentes en cuanto a la medida de coerción personal extrema, así como el principio de interpretación restrictiva para las disposiciones atinentes a la limitación de la libertad del imputado o imputada.

Finalmente, las medidas cautelares son una parte esencial de las potestades de los órganos jurisdiccionales, y responden a circunstancias de necesidad y urgencia, procedentes en cualquier estado y grado del proceso, en caso de ser requeridas con la intención de salvaguardar de el fin de la causa.

Cuarto: En el caso de marras el Juzgador a los fines de motivar su decisión, publicada mediante auto fundado, consideró:

(Omissis)
“ Lo anterior, patentiza la necesaria apreciación, a efecto de determinar el tipo penal que eventualmente podría (se reitera, como hipótesis sujeta a posterior verificación) ser aplicable al caso concreto, de la naturaleza de la sustancia ilícita a que se haga referencia en los hechos y de la cantidad de la misma, pues con base en tales circunstancias es posible arribar a conclusiones distintas respecto de la precalificación o calificación jurídica del hecho objeto del proceso; habida cuenta, como ya se indicó, que en el caso concreto es la propia base fáctica hipotética formulada por el Ministerio Público la que indica, respecto del compartimento hallado, que el mismo “se encontraba totalmente vacío”.

En este sentido, como ya se indicó, la norma sustantiva in commento presenta una gradación de la pena en función de la cantidad de sustancia que resulte en el caso concreto, efectuándose en el encabezado de la norma la enunciación de los verbos rectores que señalan las diversas conductas que configuran el delito de tráfico ilícito de drogas en sus distintas modalidades, señalándose la penalidad más alta [quince (15) a veinticinco (25) años de prisión] en dicho encabezado.

Posteriormente, el primer y segundo aparte, establecen rangos menores de pena [doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, el primero; y ocho (08) a doce (12) años de prisión, el segundo], para los casos en los que “la cantidad de droga no excediere” o si la misma “no supera” los límites señalados en cada caso; de lo que se infiere, a criterio de quien aquí decide, que la mayor penalidad señalada en el encabezado de la norma es aplicable a los casos de aún mayor gravedad, en los que se excedan los límites indicados en los referidos apartes. Es por ello, precisamente, que la Instancia Superior de este Estado señaló en la decisión citada ut supra, que “sería ilógico pensar que puedan penalizarse con una sanción mayor a la señalada para los casos establecidos en el primer y segundo aparte del referido artículo, las actividades que implican cantidades más pequeñas que las señaladas en tales apartes, siendo menor su lesividad”. Cabría la interrogante en tal caso, si es preferible o más beneficioso (por así decirlo) para un encausado, el traficar cuatro mil gramos (4.000g) de marihuana (Cannabis Sativa) dentro de una “secreta” de un vehículo, en lugar de llevar dicho vehículo con la “secreta” vacía.

En virtud de lo anterior, respecto de la existencia de un “hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita” como requisito para la procedencia de la imposición o mantenimiento de la medida de coerción personal, considera quien aquí decide, que la hipótesis de la tipificación del hecho punible con base en el encabezamiento de la norma sustantiva contenida en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no luce con tanta firmeza al realizarse los anteriores razonamientos, dada la existencia en el caso concreto de una cantidad que no pudo ser medida o pesada (se reitera, respecto del respecto del compartimento hallado, se indica que el mismo “se encontraba totalmente vacío”), tratándose sólo de trazas; debiendo recordarse además que, en todo caso, ante la duda en la aplicabilidad de normas penales o en la interpretación de las mismas, debe propenderse a lo que resulte más favorable para el encausado, claro está, sin despreciarse, con base en la interpretación más favorable al justiciable, otras consideraciones importantes como el orden público o el bien común, como lo ha indicado la Sala Constitucional del Máximo Tribunal; pero sí observando los principios de la lógica jurídica para la adopción del criterio aplicable al caso concreto.

Así, considerando “que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza”, sino que “existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo”, para quien suscribe no luce lógico ni proporcional el aplicar la penalidad señalada en el encabezamiento de la norma cuando en un caso en concreto no puede determinarse la cantidad de droga que, de ser el caso, habría sido traficada, siendo en todo caso lo más ajustado el estimar la aplicabilidad del segundo aparte de la norma, por ser la más beneficiosa para el reo.

Por ello, igualmente, tampoco parece lo más ajustado a Derecho y a Justicia, el aplicar las consecuencias de la precalificación jurídica más grave en relación con los delitos de tráfico, como el mantenimiento de la medida cautelar extrema, debiendo ser en todo caso en el juicio oral en el cual se establezca cuál es el supuesto de hecho previsto en la norma sustantiva al que se ajusta la situación fáctica de autos, y por qué debe decantarse por uno o por otro el Tribunal, con base a las pruebas que sean evacuadas, observando hasta entonces los principios de proporcionalidad de la medida de coerción y favor libertatis, por el cual en caso de incertidumbre u oscuridad debe optarse por la interpretación que ofrezca mayores garantías o sea más favorable al encausado.

Atendiendo a lo anterior, ante la posibilidad de un eventual ajuste en la actual precalificación jurídica de los hechos, lo cual en definitiva deberá ser abordado en la sentencia, este Tribunal estima procedente y ajustado a Derecho y a Justicia, el declarar con lugar la solicitud efectuada por la defensa y sustituir la medida de coerción extrema que pesa sobre el acusado de autos, imponiendo en su lugar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, debiendo cumplir con las siguientes condiciones y obligaciones: (…)”
(Omissis)

De lo anterior se extrae, que el Jurisdicente al momento de estudiar las circunstancias de variabilidad, procedió a realizar un estudio del tipo penal endilgado, considerando la naturaleza de la sustancia ilícita a que se hace referencia en los hechos y la cantidad de la misma.

Asimismo, se observa que el Juez de Juicio procedió a estudiar los extremos contenidos en el numeral 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo los mismos: i) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y ii) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Siendo evidente que dejó de lado el estudio del tercer extremo contenido en la mencionada norma iii) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto.
Respecto dell peligro de fuga, debe traerse a colación el contenido del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 237. Peligro de Fuga. (…).
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.”
Omissis

Así pues, se observa que al momento de determinar el peligro de fuga es preciso considerar el Arraigo en el país, el cual se encuentra determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

El Sub Iudice se evidencia que acusado de autos, fue aprehendido en fecha 29 de septiembre de 2016, quedando identificado como Luis Ramón Montañez, de nacionalidad colombiana, residenciado en Motilones, Barrio Toloya, I etapa, casa 5-19, Cúcuta Departamento Norte de Santander República de Colombia, tal como consta en Acta de Investigación Policial –inserta al folio 03 de la causa original- de fecha 29 de septiembre de 2016, realizada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Posteriormente, se observa que en Audiencia de Calificación de Flagrancia realizada en fecha 30 de septiembre de 2016, por ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el ciudadano Luis Ramón Montañez, aportó como dirección de residencia La Atalaya Primera Etapa casa 5-19, República de Colombia, acta que se encuentra inserta a los folios 38 al 41 de la causa original.

De seguidas, en la revisión exhaustiva realizada a la causa original se desprende que corre inserta al folio 119, constancia de residencia de fecha 19 de octubre de 2016, suscrita por el Consejo Comunal “Rómulo Gallegos” de la Urbanización con el mismo nombre, en la cual indica que el ciudadano Luis Ramón Montañez, se encuentra residenciado bajo el contrato de alquiler, en la calle 7 número 10-49, de la mencionada Urbanización, desde hace cinco (05) años.

Siendo ulteriormente inserta en el expediente objeto de revisión, Constancia de Residencia de fecha 29 de septiembre de 2017, suscrita por el Consejo Comunal de la Urbanización Pedro Nolazco Rojas, de la Parroquia El Palotal del Municipio Bolívar estado Táchira, en la cual indica que el ciudadano Luis Ramón Montañez se encuentra residenciado en la carrera 10 con calle 6 casa sin número de la Urbanización Pedro Nolazco Rojas, desde hace diez (10) años, constancia que se encuentra agregada al folio 180 de las actas originales.

Así pues, habiendo detallado las anteriores actuaciones quienes aquí deciden deben resaltar las contradicciones existentes a lo largo del proceso en cuanto al lugar de residencia del acusado de autos, siendo dicho requisito necesario de estudiar a los fines de poder desestimar el peligro de fuga, para el posterior otorgamiento de la medida de coerción personal menos gravosa.

En tal sentido, considera esta Alzada que en el caso bajo estudio el Jurisdicente obvió la revisión del mencionado supuesto, así como las imprecisiones respecto al domicilio del imputado, a los fines de establecer la ausencia del peligro de fuga, teniendo en cuenta además de ello, el pronóstico de pena al cual podría estar sometido el ciudadano ya identificado.

De manera que, al momento de la revisión de la medida de coerción personal debe tomarse en cuenta la necesidad de asegurar el proceso, los resultados y la estabilidad en su tramitación, destacando que la imposición de una medida de coerción personal no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del mismo, sin violentarse con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia, de lo cual se hace preciso señalar:
“el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en sede constitucional y penal, respecto a la medidas de restricción de libertad, la cual se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleve una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.” (Negrillas y Subrayado de esta Alzada) (Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo de 2013, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.)
Asimismo, la citada Sala ha sostenido:

“Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.” (Sentencia N° 399, de fecha 25 de octubre de 2012, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.)

Considerado lo anterior, ha señalado esta Alzada que el Juzgador no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, para lo cual debe analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal, advirtiendo el interés de que la finalidad del proceso penal sea conseguida, no es sólo de la víctima o del Estado, en representación del Ministerio Público, sino de toda la colectividad venezolana.

Con base en lo anterior, en criterio de esta Alzada, el Juzgador de la recurrida no cumplió a cabalidad con la actividad jurisdiccional necesaria para la revisión y sustitución de la medida de coerción personal que pesaba sobre el imputado, al no haber realizado la debida ponderación entre las circunstancias que concurren en el caso de autos, así como la verificación del domicilio o residencia del acusado de autos para proceder a desestimar el peligro de fuga.

En consecuencia, una vez revisada la decisión objeto de apelación y hechas las anteriores consideraciones quienes aquí deciden, estiman que lo procedente es declarar con lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, revocándo con ello la decisión impugnada. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Handenson José Rosales Molina, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Novena, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 28 de agosto de 2016, por el Tribunal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, revisó y sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra del acusado Luis Ramón Montañez, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de transporte agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con lo establecido en el artículo 163.11 eiusdem y en su lugar impuso una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.
TERCERO: MANTIENE con todos sus efectos la decisión de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano Luis Ramón Montañez. Ordenando al Tribunal A quo que libre orden de captura el mencionado acusado de autos.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los treinta y un (31) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
Las Juezas de la Corte,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta – Ponente

Abog. Ledy Yorley Pérez Ramírez Abog. Nélida Iris Mora Cuevas
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2016-0000323/NIC.-