TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO
.- Belquis María Cárdenas de Escalante, venezolana, titular de la cédula de identidad V.- 6.528.023, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
.- Abogado Jorge Enrique Medina Ramírez, Defensor Público.
FISCALÍA ACTUANTE
.- Abogada Anna Maria Hernández Mantilla., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Vigésima Tercera, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Enrique Medina Ramírez, actuando con el carácter de Defensor de la ciudadana Belquis María Cárdenas de Escalante, contra la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2016, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la objeción realizada por la defensa de autos fundada en la presunta prescripción de la acción.
DE LA RECEIPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 16 de septiembre de 2016, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 20 de Septiembre de 2016, se devolvió el recurso de apelación a los fines de que fueran subsanadas las omisiones dentro del mismo.
En fecha 07 de Octubre de 2016, se recibe el recurso de apelación y se acuerda pasar a la juez ponente.
En fecha 20 de Octubre de 2016, devuelve el cuaderno de apelación al tribunal de origen a los fines de que se agreguen tablillas de audiencia, por cuanto dicha omisión no fue subsanada.
En fecha 24 de Noviembre de 2016, se recibe el cuaderno de apelación y se acuerda pasar a la juez ponente.
En fecha 14 de Diciembre de 2016, se acuerda solicitar la causa original la cual es necesaria a los fines de la admisibilidad del recurso de apelación.
En fecha 14 de Agosto de 2017, se recibió información que la causa original fue remitida al Tribunal Primero de Juicio, por lo que se acordó solicitarla al mismo.
En fecha 13 de Noviembre de 2017, se recibió la causa original signada con el N° SP21-P-2016-001045, y se acordó pasar a la juez ponente.
En fecha 16 de Noviembre de 2017, se solicitó tablillas de audiencia correspondiente a los meses de Abril y Mayo de 2016, las cuales se hacen necesarias para la admisibilidad del presente recurso.
En fecha 06 de diciembre de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 22 de Diciembre de 2017, se difirió la publicación a la Octava audiencia siguiente, en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 22 de junio de 2016, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
“APERTURA A JUICIO

Vista la AUDIENCIA PRELIMINAR O DE FORMULACIÓN DE ACUSACIÓN, de conformidad con lo previsto en los artículos 311 y 312 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Nº SP21-P-2016-001045, con ocasión de la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en contra de BELQUIS MARIA CARDENAS DE ESCALANTE, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Queniquea, nacido el 01-06-1957, de 59 años de edad, titular de la cedula de identidad V.- 6.528.023, de profesión u oficio Jubilada, de estado civil casada, residenciado en Bloque 04, apartamento 08-06, urbanización La Castra 02 Municipio San Cristóbal estado Táchira, teléfonos 0414-9755633, encuadra en la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios. Presentes: Fiscal 30° del Ministerio Público, ABG. JOSE ENRIQUE LOPEZ OLAVES, la imputada BELQUIS MARIA CARDENAS DE ESCALANTE, acompañada por su defensor técnico, el Defensor Público Penal Abogado JORGE MEDINA.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación de los imputados, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público junto al acto conclusivo, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

-a-
De la desestimación de la objeción plateada por la defensa
En el presente asunto, la defensa técnica expresa que en este caso ya ocurrido la prescripción de la acción por la vía extraordinaria, puesto que manifiesta que transcurrió demasiado tiempo entre la comisión del presunto hecho punible y la presentación del acto conclusivo fiscal, tratándose de un alegato realizado en la audiencia en forma oral, sin haberse cumplido con la obligación a que se refiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la prescripción es de orden público.
Ahora bien, a pesar de la intempestividad de la argumentación expuesta, y con el fin de responder adecuadamente a la petición realizada, el Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Previamente, es necesario establecer que este Tribunal somete su actividad al ejercicio jurisdiccional dentro del marco de la ley y el derecho, con el respeto debido a las garantías y a los derechos de los ciudadanos, y en acatamiento a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las sentencias vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a lo dispuesto en los artículos 7 y 335 del texto constitucional.
Dentro de este marco, es necesario considerar la función del Tribunal de Juicio, como garante de la constitucionalidad y de la ley en la fase juicio oral del proceso penal establecido en Venezuela, debiendo acreditar ante todo la fiel observancia de los principios Pro Humanitas que infunden el paradigma del Estado Social, democrático, de derecho y de justicia, en la visión moderna de la aplicación de la justicia, mediante la tutela real y efectiva de los derechos de todos, sin privilegios y en igualdad de condiciones.
Esto significa que el Juez debe sopesar el delicado balance entre la aplicación de la ley por parte del Estado, y el mantenimiento necesario de los derechos que son inherentes a los ciudadanos, como cuanto seres humanos socialmente activos.
Tal labor debe realizarla en la praxis del quehacer cotidiano, inmerso en la diatriba rápida de un proceso penal dinámico, en donde confluyen diversidad de intereses, pero donde debe privar el interés supremo del descubrimiento de la verdad, a través de las vías jurídicas y la aplicación de la justicia, en franco cumplimiento a las disposiciones de los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esto lo hace dentro del principio del debido proceso, conocido por la doctrina internacional como juicio justo, rector principal de la conducta de las partes y del apego a la legalidad y a la legitimidad del proceso en cuanto tal. Y es, en el debido proceso, en donde el Juez puede regular la conducta de las partes para impedir un desapego a la viabilidad práctica del proceso, evitando las dilaciones inútiles en sus actuaciones, evitando así la incidencia de la mala fe, así como también velando porque los procesos cumplan a cabalidad con todas las condiciones necesarias para que se pueda estimar cómo válido dentro del derecho y la justicia, apartándose del positivismo a ultranza, propio de etapas del derecho ya superadas. Ello a tenor de lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cumplimiento de los fines del Estado Social.
Por ello, el Juez como director del proceso debe resguardar la actividad de las partes, tal como lo establece el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el proceso en sí mismo, tiene un fin social, que se realiza en la vida misma, y que requiere ser purificado de toda imprecisión y error, que le aleje de la verdad que pretende regular, para consolidar la aplicación material de la justicia, verdadero interés de la vigencia del Estado Social.
En este sentido, el apego al debido proceso implica no sólo el cumplimiento de la forma, sino también, el análisis del fondo de sustantividad esencial, que es la legitimidad y la legalidad de los actos, y lo más importante, el respeto y garantía de los derechos enunciados o no, y que son inherentes a la condición humana.
Pero, es el Juez quien controla y regula las facultades de las partes para evitar desatinos que intencionalmente o no puedan afectar el curso del proceso penal, dado el interés social del mismo. Entonces, es preciso analizar a la luz de tales consideraciones previas, la solicitud de nulidad, planteada en el proceso, y que exige un pronunciamiento previo.
Vale afirmar, que la prescripción de la acción penal no es más que la extinción por el transcurso del tiempo del ius puniendi del Estado, es decir, la pérdida del poder estatal para perseguir los hecho punibles, por lo que al verificarse la misma, no es jurídicamente posible la persecución de los delitos, pues esta impide la instrucción procesal por el transcurso del tiempo fijado en el ordenamiento jurídico, para exigir la responsabilidad penal derivada del hecho punible.

(Omissis)

El Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.
El artículo 109 del Código Penal establece que comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.
El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción: 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha; 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado; 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan; dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción; 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.
Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos. El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.
En realidad, manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por “prescrita” (extinguida) la acción penal. En el caso del artículo 110 del Código Penal no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de las mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

En el presente caso, observa el Tribunal, que el delito imputado y acusado se refiere a la OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, texto normativo que establece lo siguiente:

(Omissis)

En este caso, se observa que se trata de un hecho punible cometido en detrimento del patrimonio público de la Nación, dado que se trata de la obtención de divisas, las cuales son entregadas por el Gobierno, a través del organismo respectivo, en función del Convenio Cambiario establecido para el control de las divisas foráneas, las cuales son entregadas a los particulares, a una tasa preferencial, según el supuesto de hecho alegado, en virtud que en Venezuela, se reguló la venta de moneda extranjera con el objetivo de evitar a fuga de capitales y el ingreso de capitales ilegítimos o provenientes del delito. En ese orden, la afectación al patrimonio viene dada, por cuanto tales divisas son recibidas por el Estado, quien las canaliza en condiciones preferenciales a los particulares, quienes previo la sustentación de sus alegatos, exponen su situación y alegan encontrarse en alguna de las condiciones previstas en el Convenio Cambiario para ser beneficiados por la venta preferencial.
De allí que el tipo penal, permita subsumir la conducta de engaño, realizada en el trámite por el solicitante, cuando este afirma lo falso para obtener las divisas a través del organismo competente, tipificándose tal conducta como OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS.
En ese orden, considera el Tribunal que se trata de un hecho, que a pesar de no incluirse en la Ley contra la corrupción, atañe al patrimonio del Estado, porque atenta y defrauda las divisas que ingresan al país, y que son destinadas según el Convenio Cambiario, a la distribución de las mismas, no sólo en el interés del Presupuesto Nacional, sino también en el interés de coadyuvar con las necesidades de los particulares y de las empresas, al vender tales divisas extranjeras a precios razonables, asumiendo el Estado el costo, para subvencionar la posibilidad del acceso a la moneda extranjera.
Por lo tanto, a juicio del Tribunal, se incluye tal considerando, en lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se expresa taxativamente que no prescribirán aquellas causas que atenten contra el patrimonio público del Estado.
En consecuencia, el pedimento de la defensa si bien es de orden público, debe ser negado por virtud del interés superior del Estado de perseguir estos hechos, que han sido notoriamente perjudiciales en contra del patrimonio público, dada la gran cantidad de hechos punibles cometidos que son actualmente objeto de investigación y proceso penal. Siendo evidente, que el admitir la prescripción ordinaria o la extraordinaria en estos casos, pondría en peligro la razón del Estado para perseguir y llevar a proceso no solo a los particulares que apreciaron erróneamente una oportunidad ilícita para enriquecerse, sino aquellas organización formales e informales que se crearon paralelamente para delinquir aprovechándose de la oportunidad que daba el Gobierno a través de los órganos respectivos, para obtener divisas a un precio razonable. Tratándose de esas organizaciones que originaron el mercado paralelo de divisas, que aún persiste, y que se lucraba indolentemente en desmedro del patrimonio de la Nación, al obtener divisas a un precio bajo para luego rematarlas a precios inalcanzables para los particulares, horadando el fin social del control cambiario, y propiciando a la larga, un mal mayor, como lo es la actual situación, en donde hay un desmedro real del valor de la moneda nacional, frente a la divisa extranjera.
En consecuencia, no es pertinente la objeción fundada en la presunta prescripción de la acción, por lo que debe desestimarse la misma, y así se decide.

(Omissis)

Conforme al análisis realizado a los diversos medios de convicción que se aúnan al expediente de la causa penal, para sustentar la acusación presentada se observa que constan elementos serios de convicción que permiten establecer que existe la posibilidad de realizar un juicio oral y público en la presente causa, encontrándose que la misma es fundada y en ningún caso arbitraria, y que en el presente caso, no se puede entrar a discutir los elementos subjetivos del tipo penal, que pudieren ser considerados como elementos normativos del mismo, referidos a la intención del sujeto agente o los hechos en cuanto tales o su grado de participación o su inocencia en cuanto a los hechos atribuidos, relacionados con lo ocurrido en el sitio de suceso el día de los hechos, debido a que se estaría incurriendo en el análisis de elementos de fondo cuya discusión es propia de la etapa de juicio oral y público, siendo elementos de imputación tanto subjetiva como objetiva cuya acreditación o no dependerá de las pruebas a recepcionar, y que ameritarán un juicio de valor o de mérito que no es permisible en esta fase intermedia.
Se observa que la defensa, solicita un cambio en la calificación, sin embargo, sus argumentaciones aluden al fondo del asunto por resolver en juicio, de allí que sea preciso, considerar lo dispuesto por la norma del articulo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por las sentencia antes citadas, en las cuales se limita la posibilidad que el Juez de Control, realice valoraciones que correspondan a la fase de juicio.
En este sentido, la jurisprudencia reiterada ha señalado que las cuestiones de fondo que ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano.
Explicando, asimismo, la jurisprudencia que son cuestiones de fondo que ameritan un debate probatorio los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación, pues en estos casos se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto.
Derivado de esto, se analizan en profundidad los elementos de convicción que sustentan la acusación, realizando un control del acto conclusivo fiscal, DESESTIMANDO LA OBJECIÓN DE LA DEFENSA, por cuanto considera el Tribunal que en el presente caso, con vista a los alegatos de la defensa, no existe la posibilidad legal de sustituir el tipo penal imputado, sin previamente escuchar a los funcionarios, testigos, expertos, testificales estas cuya recepción sólo puede realizarse durante la fase de juicio oral y público, y que deben ser estimados con un juicio de valor o de mérito por el Tribunal de Juicio, debido a que se trate de elementos de imputación tanto objetiva o subjetiva, cuyo análisis se hace en sede de tipicidad, por tratarse del fondo del asunto por ventilar, de allí que sean propios para ser discutidos en esa fase, tal como lo disponen las vinculantes constitucionales previamente referidas ut supra, y así se decide.
Como consecuencia, estudiado el conjunto de fundamentos de imputación expuestos por el Ministerio Público y el hecho imputado, este Tribunal considera ajustado a derecho, la tipificación jurídica de los hechos en el derecho, por cuanto existen suficientes elementos de convicción, sin adelantar opinión previa sobre asuntos propios de juicio, en contra de BELQUIS MARIA CARDENAS DE ESCALANTE, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Queniquea, nacido el 01-06-1957, de 59 años de edad, titular de la cedula de identidad V.- 6.528.023, de profesión u oficio Jubilada, de estado civil casada, residenciado en Bloque 04, apartamento 08-06, urbanización La Castra 02 Municipio San Cristóbal estado Táchira, teléfonos 0414-9755633, encuadra en la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDOLENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, y así se decide.

-c-
De los medios de prueba
1.-Medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público:
Conforme las previsiones contenidas en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que el Ministerio Público ofreció los medios descritos en el capítulo intitulado “MEDIOS DE PRUEBA” de su escrito de acusación.
Ahora bien, se ADMITEN TOTALMENTE LAS PRUEBAS ofrecidas por el Ministerio Público, por ser de obtención lícita, pertinentes al marco fáctico del juicio, necesarios para la formalización y obtención de la verdad y de incorporación legal al debate, de conformidad con el artículo 313 numeral 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Medios de prueba ofrecidos por la defensa:
2.1. LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA
La defensa se adhiere con fundamento en el principio de la comunidad de la prueba a aquellos elementos presentados por el Ministerio Público, sólo en cuanto a lo que pueda favorecer a sus defendidas.

-d-
De la Apertura a Juicio Oral y Público
Admitido íntegramente el acto conclusivo de acusación y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa, se dicta el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público en contra de: BELQUIS MARIA CARDENAS DE ESCALANTE, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Queniquea, nacido el 01-06-1957, de 59 años de edad, titular de la cedula de identidad V.- 6.528.023, de profesión u oficio Jubilada, de estado civil casada, residenciado en Bloque 04, apartamento 08-06, urbanización La Castra 02 Municipio San Cristóbal estado Táchira, teléfonos 0414-9755633, encuadra en la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDOLENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, por considerar este Tribunal la existencia de suficientes elementos de convicción para someter al referido acusado a un debate oral, donde se dilucide sobre su responsabilidad o no en el hecho endilgado, aunado a que en esta oportunidad no se puede ventilar asuntos propios del debate oral y público, razón por la que se ordena abrir el juicio oral, para lo cual se emplazan a las partes para que concurran en el plazo común de cinco (05) días ante el Juez de Juicio correspondiente, ordenándose por secretaría la remisión de la presente causa.

DISPOSITIVO
Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO TRES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE: PRIMERO: ADMITE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra del acusado BELQUIS MARIA CARDENAS DE ESCALANTE, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Queniquea, nacido el 01-06-1957, de 59 años de edad, titular de la cedula de identidad V.- 6.528.023, de profesión u oficio Jubilada, de estado civil casada, residenciado en Bloque 04, apartamento 08-06, urbanización La Castra 02 Municipio San Cristóbal estado Táchira, teléfonos 0414-9755633, encuadra en la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDOLENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios. Desestimando la excepción planteada en la audiencia preliminar por la defensa pública.
SEGUNDO: SE ADMITEN LA TOTALIDAD DE LOS MEDIOS DE PRUEBA OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, por cuanto reúnen los requisitos previstos en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE DICTA EL CORRESPONDIENTE AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la acusada BELQUIS MARIA CARDENAS DE ESCALANTE, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de Queniquea, nacido el 01-06-1957, de 59 años de edad, titular de la cedula de identidad V.- 6.528.023, de profesión u oficio Jubilada, de estado civil casada, residenciado en Bloque 04, apartamento 08-06, urbanización La Castra 02 Municipio San Cristóbal estado Táchira, teléfonos 0414-9755633, por la presunta comisión del delito de OBTENCIÓN FRAUDOLENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios.
(Omissis)”.
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 21 de julio de 2016, el Abogado Jorge Enrique Medina Ramírez, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana Belquis María Cárdenas de Escalante, señalando lo siguiente:
“(Omissis)
Ahora bien, al disponer el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, que regula la obtención fraudulenta de divisas, una pena corporal de tres (3) a siete (7) años, cuyo limite medio es de cinco (5), resulta aplicable el lapso de prescripción dispuesto en el numeral 4 del artículo 108 del Código Penal, y siendo que mi defendida realizó el último consumo en divisas autorizado en su tarjeta de crédito, en el mes de junio de 2008, en tanto que la notificación para el acto de imputación realizado por la fiscalía, se practicó en el año 2015, resulta evidente que transcurre concretes el lapso de cinco (5) años que dispone la ley para haber ejercicio la acción penal en contra de mi defendida, razón por la cual el tribunal a quo debió declarar la extinción de la acción penal por haber configurado la prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, considera oportuno aclarar esta defensa técnica que contrario a los argumentos por el representante del Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia preliminar, no es aplicable en materia de ilícitos cambiarios la norma constitucional dispuesta en el artículo 271, que señala el carácter imprescriptible de las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes, ya que los tipos penales establecidos en la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos no encuadran en ninguno de los supuestos regulados en la norma constitucional.

(Omissis)

De manera que, en atencióin al criterio jurisprudencial antes expuesto, que por emanar de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tiene carácter vinculante en la interpretación del artículo 271 de la Carta Magna, resulta evidente que al haber dispuesto el legislador de manera expresa en la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos, la prescripción de la acción penal conforme a las normas contenidas en el Código Penal, y siendo que los tipos penales contenidos en dicha ley no han sido clasificados por el legislador como delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, considerar a los mismos como de naturaleza imprescriptible resulta contrario a la garantía fundamental del principio de legalidad que establece el artículo 49 numeral 6 de la Constitución, así como a otros derechos fundametales, tales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva, atentando ostensiblemente contra la seguridad jurídica del sistema penal al permitir que los operadores de justicia dispongan libremente sobre la prescrpción de la acción penal.
(Omissis)
(…) que se admita el presente recurso, se declare con lugar, y por tanto se revoque la decisión antes mencionada, y en consecuencia de decrete la prescripción de la acción penal interpuesta en contra de mi defendida.
(Omissis)”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO
En fecha 19 de agosto de 2016, los Abogados Anna María Hernández Mantilla y Reinaldo José Chacon Pacheco, actuando en carácter de Fiscal Auxiliar y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Vigésima Tercera, dieron contestación al recurso de apelación, bajo los siguientes términos:
“(Omissis)

Ahora bien, el delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley de Ilícitos Cambiarios, es un delito que atenta directamente al orden económico, las reservas internacionales y por ende el sistema financiero del país, el cual se encuentra regulado en una ley especial, como lo es la Ley del régimen Cambiario y sus Ilícitos en su artículo 46 menciona “… las infracciones administrativas y sus sanciones respectivas previstas (…) prescriben al término de diez años. La prescripción comenzará a contarse desde la fecha de la infracción y para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que haya cesado la continuación o permanencia del hecho. Esta prescripción se interrumpe por el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio…” la cual fue derogada por la actual Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, por lo tanto protege la potestad del Estado sobre la entrada y salida de divisas, es decir el bien jurídico tutelado en dichas normas son las reservas internacionales del país, de esta forma poder tener la potestad de control el Estado sobre la entrada y salida de las divisas extranjeras, por lo tanto ciertamente son delitos cuyo bien jurídico tutelado es el patrimonio público, los cuales de conformidad con lo previsto en el artículo 271 de la Constitución de la República son imprescriptibles.
En virtud de todos los razonamientos anteriormente expuesto, podemos afirmar de manera inequívoca que efectivamente en el presente proceso, no ha operado la prescripción de la acción, por el contrario resulta evidente que dicho lapso se ha venido interrumpiendo de manera permanente en el presente proceso, sin dejar de observar como se indico inicialmente en nuestros argumentos, en el caso de marras, el delito que pretenden los recurrentes que sea declarada la extinción de la acción penal, es un delito de los cuales el Constituyente ha considerado como imprescriptibles por atentar en contra del Patrimonio Público, ya que al afectar de manera directa las reservas internacionales, y la economía nacional, resulta un perjuicio directo para el Estado, y para población de la República en general, quienes son los afectados directos ante los atentados a nuestra economía, por lo que lo argumentado por los recurrentes carece de un fundamento jurídico y fáctico serio, por lo que solicitamos que la pretensión impugnatoria sea declarada sin lugar.
(Omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Enrique Medina Ramírez, actuando con el carácter de defensor de la ciudadana Belquis María Cárdenas de Escalante, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Esta Corte de Apelaciones con la finalidad de resolver las denuncias planteadas por la Representación Fiscal en el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre los fallos dictados por los Tribunales de primera instancia observa:

El abogado procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal:

“5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

Asimismo, agrega la defensa que el tribunal a quo debió declarar la extinción de la acción penal por haber configurado la prescripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, arguye no es aplicable en materia de ilícitos cambiarios la norma constitucional dispuesta en el artículo 271, que señala el carácter imprescriptible de las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes, ya que los tipos penales establecidos en la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos no encuadran en ninguno de los supuestos regulados en la norma constitucional.

Finalmente, solicita se admita el presente recurso, se declare con lugar, y por tanto se revoque la decisión antes mencionada, y en consecuencia se decrete la prescripción de la acción penal interpuesta en contra de su defendida.

Segundo: Previo a realizar el pronunciamiento jurisdiccional relativo a la impugnación realizada por el recurrente, esta Superior Instancia estima necesario precisar tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en Sentencia N° 2299, de fecha 21 de agosto de 20013, que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico.

Dicho control jurídico puede estar dirigido a establecer la correspondencia de la actividad de los particulares con la ley, y ello es la finalidad de la jurisdicción ordinaria. Así pues, dentro de la jurisdicción ordinaria, con el recurso de apelación se persigue realizar en una segunda instancia el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa basándose este control en la misma controversia, pero cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior.

En este sentido, la Sala Constitucional en cuanto a la apelación ha expresado:

“La apelación, está relacionada con el principio del doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de ser justa.
Al apelar se insta a una nueva decisión, por el contrario, en las acciones de impugnación se tiende a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo, supeditadas a determinadas causales, y sólo cuando procede algún motivo de nulidad, se producirá la anulación del fallo y su sustitución por una nueva decisión.
Los anteriores considerandos, a juicio de la Sala, son de innegable importancia a los fines de la interpretación que debe hacer el juez penal de las normas que regulan los recursos, en el nuevo sistema procesal penal venezolano.” (Negrillas de esta Alzada)

De manera que, el perjuicio o gravamen es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto esencial para apelar, el cual debe ser actual y no ocasional. De allí, el rechazo de toda apelación contra resoluciones que no pueden causar agravio.

No obstante, dicho gravamen irreparable no es fácil de determinar, por ello la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia [Vid], procedió a establecer su correcta acepción:
“Dispone el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones.
(omissis)
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. (omissis)…”.
Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.
Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.
En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva.”

De esta manera, en la apelación, dicho gravamen está dirigido a facilitar una nueva oportunidad de control jurídico de la actividad de los Jueces, siendo uno de los presupuestos para su admisión, -que la decisión haya causado un gravamen a quien lo interpone- “bien por cuanto la resolución de por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho del proceso, pero en el medio de gravamen, el perjuicio que causa la decisión impugnada provoca su sustitución por una emanada del juez llamado a conocer del recurso.”

Tercero: Precisado lo anterior, y a los fines de adentrarnos en el estudio de la decisión recurrida debe señalarse que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda.

Es así que, en primer lugar tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, ejercida por parte del Fiscal, y/o de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, además de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha Norma Adjetiva Penal.

De tal forma, la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Es así como el Jurisdicente de Instancia, en fase preliminar es quien busca el resguardo de garantías debiendo avanzar con un sólido conocimiento de los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales, y científicos de las distintas instituciones fundadas en los instrumentos sustantivo y adjetivo penales que resguardan el ordenamiento jurídico Venezolano.
Es decir, el Juez de Control tiene encuadrada dentro de sus facultades en fase preparatoria o de investigación y en la fase intermedia, el análisis de las peticiones de las partes, lo que debe ser considerado como primordial en la activación jurisdiccional, valga decir, el control judicial como mecanismo para resolver eficazmente todas las controversias que se presentan entre las partes intervinientes en estas etapas del proceso, siendo que una vez analizadas, la norma adjetiva penal le autoriza tomar una decisión fundada y coherente sobre las mismas.
En este sentido, el control judicial se convierte en un instrumento vital de la barrera de contención que genera el proceso penal para evitar transgresiones a los derechos de las personas intervinientes, no sólo durante la fase preparatoria sino además durante la fase intermedia, mediante el análisis que haga el o la Jurisdicente sobre las propuestas que realicen las partes en controversia.

Bajo este esquema, la función del Juez de Control como se ha venido manejando, resulta esencial para la consecución del amparo del principio de no impunidad y la efectiva tutela judicial, no sólo de imputados y víctimas, sino de todos y todas que tengan expectativas sobre la decisión a ser proferida.

Lo anterior implica la obligación del ente titular de la acción penal, así como del órgano jurisdiccional de dar respuesta a los pedimentos de las partes, imputado, imputada o víctima, sobre actuaciones propias de sus expectativas de proceso, previa evaluación de su pertinencia, necesidad o legalidad, en aras de mantener intacto el principio de igualdad entre los y las actuantes, teniendo la mesura necesaria para no limitar la celeridad del procedimiento en donde la prontitud del mismo se erige como fuente esencial de seguridad jurídica.

Cuarto: Ahora bien, quienes suscriben el presente fallo observan que el punto central de la reclamación recursiva planteada por la defensa, consiste en su discrepancia en la desestimación realizada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a la solicitud de prescripción de la acción penal interpuesta por el defensor público en la presente causa.

En este punto, se hace ineludible hacer referencia a la institución jurídica de la prescripción de la acción penal, la cual ciertamente es una limitación al ius pudiendi, entendida ésta como la facultad otorgada legalmente al Estado para la persecución y castigo de los delitos; dicha limitación, se presenta tanto por el transcurso del tiempo como por la inacción de los órganos jurisdiccionales en la administración de la justicia, estableciéndose en el Código Penal los presupuestos que motivan la prescripción, complementando esta materia la doctrina y constantes decisiones de este Alto Tribunal de la República.

Respecto a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No.251, de fecha 6 de junio de 2006, ha indicado:

“La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referidas al tiempo y la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del tiempo (prescripción judicial)

De tal forma, la figura de la prescripción ataca a la acción penal pues va dirigida a la potestad del Estado para perseguir los delitos. En la legislación penal venezolana se presenta de dos formas, siendo la primera conocida como la prescripción ordinaria, la cual está prevista en el artículo 108 del Código Penal, que despliega una serie de términos de tiempo, cuya duración va a depender de la cantidad de años de pena que tenga asignado el respectivo delito.

En este sentido, es preciso traer a colación lo establecido en la norma in comento:

“Artículo 108. Salvo en los casos en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:
1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años
2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.
3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.
4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.
5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de mas de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.
6. por un año, si el hecho punible sólo acarrease arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.
7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes.” (Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

De otro lado, la segunda forma de prescripción de la acción penal, es la prescripción extraordinaria, que se encuentra establecida en el artículo 110 del Código Penal, el cual prevé:

“Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siento condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.
Interrumpirá también la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.
Si establece la ley un término de prescripción menor de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.
La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.
La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aún cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno.”

Así pues, al igual que la prescripción ordinaria, también toma en consideración el quantum y la naturaleza de la pena; sin embargo a diferencia de ésta, la prescripción extraordinaria, presenta dos lineamientos de orden legal que la distinguen de la prevista en el artículo 108 -transcrito ut supra-; el primero, que va referido a que esta forma de prescripción se examina únicamente cuando existe un proceso que está en curso, es decir; un proceso que se está tramitando con ocasión del delito cometido; y el segundo, consecuencia inmediata del anterior, que va referido a la presencia de una serie de actos o actuaciones de naturaleza procesal que la interrumpen y en consecuencia desaparece el tiempo que a los efectos de la prescripción ordinaria, se venía computado, actos éstos que tienen la característica fundamental de originarse sin la responsabilidad del imputado.

Dicho lo anterior, se observa que en el caso de marras en audiencia preliminar realizada en fecha 25 de abril de 2016, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, le fue cedido el derecho de palabra al Abogado Jorge Medina, en la cual manifestó:

“Ciudadano Juez, solicito mi respetuosamente se sirva declara la prescripción de la acción penal interpuesta por la fiscalía del ministerio publico, en contra de mi defendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley de Ilícitos cambiarios, el cual señala, que la acción y las penas previstas, en dicha ley prescriben conforme a las disposiciones contenidas en el Código Penal específicamente, el articulo 1407 numeral 4 que dispone una prescripción de cinco (05) años para aquellos delitos cuya sanciones exceda de tres años, y siendo que la pena corporal en el presente caso, en su limite medio es de cinco años, y siendo que los consumos en dólares efectuados por mi defendida se realizaron en el año 2008, y la notificación para el acto de imputación, fue realizado en el año 2008, y la notificación para el acto de imputación se realizo en el 2015, transcurre con creces los cinco años que dispone el código penal para se declare la prescripción de la acción, y siendo que el de los delitos dispuestos en la Ley de Ilícitos cambiarios son de naturaleza que atenta contra el sistema financiero conforme a la reiterada jurisprudencia del tribunal supremo de justicia y se encuentra vigente, la disposición de La Ley Especial que regula dicha prescripción es por lo que solicito se declare la prescripción de la acción penal, es todo.”

El defensor fundamenta su solicitud, en la ley especial que establece la prescripción conforme a las disposiciones contenidas en el Código Penal específicamente, el articulo 108 numeral 4 que dispone una prescripción de cinco (05) años para aquellos delitos cuya sanciones exceda de tres años, y siendo que la pena corporal en el presente caso, en su límite medio es de cinco años, transcurre con creces los cinco años que dispone el código penal para se declare la prescripción de la acción en el caso de autos.
Ahora bien, en fecha 22 de junio de 2016 el mencionado Tribunal procedió a dictar el correspondiente auto motivado, mediante el cual dio respuesta al pedimento de la defensa de la forma siguiente:
“En el presente caso, observa el Tribunal, que el delito imputado y acusado se refiere a la OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley Sobre Ilícitos Cambiarios, texto normativo que establece lo siguiente:
Omissis
En este caso, se observa que se trata de un hecho punible cometido en detrimento del patrimonio público de la Nación, dado que se trata de la obtención de divisas, las cuales son entregadas por el Gobierno, a través del organismo respectivo, en función del Convenio Cambiario establecido para el control de las divisas foráneas, las cuales son entregadas a los particulares, a una tasa preferencial, según el supuesto de hecho alegado, en virtud que en Venezuela, se reguló la venta de moneda extranjera con el objetivo de evitar a fuga de capitales y el ingreso de capitales ilegítimos o provenientes del delito. En ese orden, la afectación al patrimonio viene dada, por cuanto tales divisas son recibidas por el Estado, quien las canaliza en condiciones preferenciales a los particulares, quienes previo la sustentación de sus alegatos, exponen su situación y alegan encontrarse en alguna de las condiciones previstas en el Convenio Cambiario para ser beneficiados por la venta preferencial.
De allí que el tipo penal, permita subsumir la conducta de engaño, realizada en el trámite por el solicitante, cuando este afirma lo falso para obtener las divisas a través del organismo competente, tipificándose tal conducta como OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS.
En ese orden, considera el Tribunal que se trata de un hecho, que a pesar de no incluirse en la Ley contra la corrupción, atañe al patrimonio del Estado, porque atenta y defrauda las divisas que ingresan al país, y que son destinadas según el Convenio Cambiario, a la distribución de las mismas, no sólo en el interés del Presupuesto Nacional, sino también en el interés de coadyuvar con las necesidades de los particulares y de las empresas, al vender tales divisas extranjeras a precios razonables, asumiendo el Estado el costo, para subvencionar la posibilidad del acceso a la moneda extranjera.
Por lo tanto, a juicio del Tribunal, se incluye tal considerando, en lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se expresa taxativamente que no prescribirán aquellas causas que atenten contra el patrimonio público del Estado.
En consecuencia, el pedimento de la defensa si bien es de orden público, debe ser negado por virtud del interés superior del Estado de perseguir estos hechos, que han sido notoriamente perjudiciales en contra del patrimonio público, dada la gran cantidad de hechos punibles cometidos que son actualmente objeto de investigación y proceso penal. Siendo evidente, que el admitir la prescripción ordinaria o la extraordinaria en estos casos, pondría en peligro la razón del Estado para perseguir y llevar a proceso no solo a los particulares que apreciaron erróneamente una oportunidad ilícita para enriquecerse, sino aquellas organización formales e informales que se crearon paralelamente para delinquir aprovechándose de la oportunidad que daba el Gobierno a través de los órganos respectivos, para obtener divisas a un precio razonable. Tratándose de esas organizaciones que originaron el mercado paralelo de divisas, que aún persiste, y que se lucraba indolentemente en desmedro del patrimonio de la Nación, al obtener divisas a un precio bajo para luego rematarlas a precios inalcanzables para los particulares, horadando el fin social del control cambiario, y propiciando a la larga, un mal mayor, como lo es la actual situación, en donde hay un desmedro real del valor de la moneda nacional, frente a la divisa extranjera.
En consecuencia, no es pertinente la objeción fundada en la presunta prescripción de la acción, por lo que debe desestimarse la misma, y así se decide.”

El Jurisdicente al momento de resolver sobre la solicitud de la defensa en cuanto a la prescripción de la acción penal, procedió a fundamentar que “se trata de un hecho punible cometido en detrimento del patrimonio público de la Nación, dado que se trata de la obtención de divisas, las cuales son entregadas por el Gobierno, a través del organismo respectivo, en función del Convenio Cambiario establecido para el control de las divisas foráneas, las cuales son entregadas a los particulares, a una tasa preferencial, según el supuesto de hecho alegado, en virtud que en Venezuela, se reguló la venta de moneda extranjera con el objetivo de evitar a fuga de capitales y el ingreso de capitales ilegítimos o provenientes del delito (…)”

Además de ello, el Juzgador dejó establecido que el detrimento al patrimonio viene dada, por cuanto tales divisas son recibidas por el Estado, quien las canaliza en condiciones preferenciales a los particulares, quienes previo la sustentación de sus alegatos, exponen su situación y alegan encontrarse en alguna de las condiciones previstas en el Convenio Cambiario para ser beneficiados por la venta preferencial.

Asimismo, indicó que el tipo penal OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, se incluye lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el expresa taxativamente que no prescribirán aquellas causas que atenten contra el patrimonio público del Estado.

Con base en lo anteriormente expuesto esta Corte de Apelaciones debe traer a colación el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, el cual se encuentra previsto y sancionado en el artículo 10 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, de la forma siguiente:
“Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela.(…)”
De allí que, con relación al artículo antes citado, se aprecia que el delito de Obtención Fraudulenta de Divisas, se trata de una acción punible de naturaleza común, orientada a la obtención de un lucro antijurídico, que vulneran los bienes tutelados por el derecho penal referentes al patrimonio público, tal como lo ha afirmado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 038, de 9 de Febrero de 2015, de la siguiente manera:
“Del mismo modo, la Sala de Casación Penal deja constancia que los delitos por los cuales se solicita la extradición: ESTAFA AGRAVADA, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no son delitos que tengan naturaleza política o conexa con éstos; sino que son considerados delito graves.
Resulta conveniente dejar sentando en esta causa que del análisis de las actas insertas en el expediente, se evidencia que no concurre la prescripción de la acción penal (ordinaria y judicial) del delito por el cual es requerido en extradición el ciudadano DAN DOJC DOJC, en virtud de la disposición constitucional contemplada en el artículo 271 de nuestra carta magna, relativa a la imprescriptibilidad de aquellos delitos cometidos contra el patrimonio público.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra la imprescriptibilidad en el ejercicio de las acciones judiciales en estos tipos penales, dejando expresamente sentado en su artículo 271, lo siguiente:
“En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el del tráfico de estupefacientes”.
Del artículo antes transcrito se concluye que, según el delito atribuido al ciudadano DAN DOJC DOJC, el bien jurídico que se protege es el patrimonio público, de tal manera que los delitos de ESTAFA AGRAVADA, OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, resultan imprescriptibles por mandato expreso de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual su persecución sigue vigente en el tiempo.” (Negrillas y Subrayado de esta Alzada)
Por su parte, el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indica:
“En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.”
De lo anterior, se extrae que “No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes (…)” (Negrillas de esta Alzada). Debiendo considerar así, que en el caso bajo estudio nos encontramos en presencia de un delito que lesiona notoriamente el patrimonio del Estado Venezolano.

En el presente caso la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho, habiendo actuado la A quo dentro de los límites de sus competencias, resolviendo adecuadamente la solicitud formulada por la defensa de autos respecto a la prescripción solicitada, consecuentemente, no se evidencia que se cause un gravamen irreparable o de difícil reparación al derecho de una de las partes.
Además de lo anterior, esta Instancia debe señalar que los fundamentos empleados por el Juzgador, fueron claros, precisos y suficientes. De la misma forma, se evidencia que en el desarrollo de la fase intermedia se tuteló la garantía fundamental prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también el derecho a incoar e intervenir en un proceso, y además el derecho a obtener una sentencia motivada que resuelvan sobre las peticiones que las partes formulen, y que se trate de una resolución razonable, congruente, fundada de derecho y que se trate de todos y cada uno de los asuntos peticionados, tal como en el caso de marras.
En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que en el caso bajo estudio el Juez de Control al momento de proferir su decisión no generó el gravamen irreparable denunciado, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, debiéndose declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Enrique Medina Ramírez, actuando con el carácter de Defensor de la ciudadana Belquis María Cárdenas de Escalante, confirmándose la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2016, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la objeción fundada en la presunta prescripción de la acción penal. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jorge Enrique Medina Ramírez, actuando con el carácter de Defensor de la ciudadana Belquis Maria Cárdenas de Escalante.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de junio de 2016, por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la objeción fundada en la presunta prescripción de la acción penal.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 158º de la Federación.

Las Juezas de la Corte Superior,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta-Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Rosa Yuliana Cegarra Hernández
Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2016-000284/NIC.-