TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA
Expediente Nº 3.477
Las presentes actuaciones devienen del juicio que por FRAUDE PROCESAL interpusieran los ciudadanos EDICKSON JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO, JOSÉ JOVANNY FERNÁNDEZ SAYAGO y RONALD JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-13.170.143, V-12.760.298 y V-14.782.916 respectivamente, domiciliados en la ciudad de Ureña, Municipio Pedro María Ureña del estado Táchira, a través de apoderado, contra los ciudadanos JAVIER TABARES MEDINA, DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN, ALVARO ERNESTO GUERRA ACERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-21.452.653, V-25.203.943 y V-13.927.200 respectivamente, con domicilio en la ciudad de Ureña, Municipio Pedro María Ureña del estado Táchira, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, signado en ese Despacho bajo el N° 22.548
Apoderado judicial de la parte demandante: abogado JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.176.

Sentencia apelada: Conoce esta Alzada del presente asunto en virtud del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el abogado JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en fecha 27 de abril de 2017, contra la decisión dictada el 26 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante la cual NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENCIÓN DE LOS EFECTOS DEL JUICIO QUE CURSA ANTE EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA POR MOTIVO DE NULIDAD DE CONTRATO EN EL EXPEDINETE N° 35.584, POR NO CUMPLIRSE DE MANERA CONCURRENTE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LA LEY, LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA PACÍFICA Y REITERADA DEL SUPREMO TRIBUNAL.
I
ANTECEDENTES DEL CASO
PIEZA I
Riela a los folios 2 al 14 escrito libelar por fraude procesal, junto con anexos que van de los folios 15 al 133.
CUADERNO DE MEDIDAS
En fecha 4 de abril de 2017 mediante escrito, el apoderado judicial de la parte actora abogado JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, solicitó medida cautelar innominada, consistente en la suspensión del proceso de nulidad de documento que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira bajo el N° 35.584 (folios 2 al 6).
En fecha 26 de abril de 2017 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora (folios 7 al 12).
Al folio 13 riela diligencia de fecha 27 de abril de 2017, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora abogado JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, mediante la cual apeló de la anterior decisión, y por auto del 5 de mayo de 2017 el tribunal de la causa oyó la apelación en un solo efecto y ordenó remitir el legajo de copias fotostáticas certificadas de la pieza principal y el original del cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor correspondiente (folio 14).
En fecha 13 de junio de 2.013 este Juzgado Superior recibió el legajo de copias y original de cuaderno de medidas, dándole entrada y el curso de ley correspondiente, inventariándolo bajo el N° 3.477 (folios 17).
A los folios 18 al 20 corre inserto escrito de informes presentado por ante esta alzada por la representación judicial de la parte actora, el 30 de junio de 2017.
II
MOTIVOS PARA DECIDIR
El auto apelado es del siguiente tenor:
…, “la representación judicial de la parte actora acompaña con su escrito libelar un conjunto de recaudos, como son: copia certificada de diferentes documentos de venta del inmueble compuesto por galpones industriales situados en Ureña, Municipio Pedro María Ureña…, actuaciones tramitadas ante el Instituto Nacional de Tierras…, contrato de obra privado…, copia certificada de documento de línea de crédito con el BANCO SOFITASA…, actuaciones ante la Alcaldía del Municipio Pedro María Ureña…, copia simple de diferentes actuaciones que cursan en los juicios que según el se encuentran involucrados en el fraude procesal que demanda ante este Tribunal…, cuya apreciación en conjunto de forma preliminar satisface el requisitos de la presunción del buen derecho reclamado. Así se decide.
… El Periculum in mora, es la segunda condición de procedencia, conocida como el retardo, que concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho… En el caso que analiza este sentenciador, el demandante expone que el periculum in mora se materializa por cuanto al poderse continuar con el proceso de nulidad de documento que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil de esta misma Circunscripción Judicial, por el cual sus mandante adquirieron derechos de propiedad se estaría materializando un fraude procesal continuado que se traduce en la lesión a sus derechos constitucionales a la defensa, debido proceso y derecho de propiedad; indica además que éste proceso de fraude incide necesariamente en las resultas del juicio de nulidad de documento lo cual hace que dependa de lo que aquí se decide y ello necesariamente hace que la medida sea procedente en derecho.
El Tribunal, revisados como fueron los recaudos aportados por el demandante con su escrito libelar encuentra que fueron traídos en copia simple las actuaciones que cursan por ante el Juzgado que conoce del proceso de nulidad; ahora bien, éste sentenciador haciendo un análisis reflexivo de la situación, encuentra que en el caso de un eventual resultado favorable de éste proceso, una de sus consecuencias por vía indirecta, sería la nulidad del proceso denunciado como fraudulento.
…todo fraude procesal conlleva consecuencialmente un efecto nulificatorio de las actuaciones involucradas. Así, en este caso, la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del proceso que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, no tiene razón de ser, pues su finalidad instrumental no se cumple, toda vez que el fundado temor que aduce la parte actora para sustentar su medida cautelar atípica es en realidad el fin de la pretensión de fraude procesal autónoma incoada.
La parte actora con los recaudos presentados y la argumentación expuesta para demostrar el periculum in mora no conduce a este operario jurídico la convicción suficiente para que de manera preliminar considere satisfecho el requisito aludido, por ésta razón se declara no cumplido. Así se decide.
…La parte demandante pretende que cautelarmente se suspendan los efectos del proceso que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, lo cual resulta contraria a los postulados sobre el debido proceso y derecho a la defensa de las partes, en virtud, que, una eventual suspensión de dicho juicio implicaría una insoslayable vulneración del derecho a la defensa de las partes involucradas en el mismo, consagrado en el artículo 49.1 y 49.3 constirucionales a quienes de plano se les cortaría abruptamente su derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la Constitución además que pudiera calificarse como un ejercicio abusivo y arbitrario del poder cautelar, inclusive como una extralimitación de las funciones jurisdiccionales, al suspender de manera intempestiva con una medida cautelar dictada en el marco de un juicio ordinario, el curso de otro proceso que discurre ante otro Juzgado, máxime cuando referido proceso cursa ante la misma instancia del orden jerárquico vertical de organización de los tribunales.
Una medida cautelar de esta naturaleza implicaría un uso excesivo del poder cautelar pudiendo catalogarse como extralimitación de funciones. Si bien, el Código Adjetivo, faculta al juez para adoptar todas las medidas necesarias tendentes a sancionar la colusión, el fraude procesal y la falta de probidad, también es cierto que esas medidas deben adoptarse en el marco del debido proceso y no de forma arbitraria bajo el ropaje de cautela innominada.
Así mismo, tal como ya se dijo, el daño invocado debe ser inminente, serio, grave, patente y debe ser a tenor de la ley de un temor fundado no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante. En este caso, dichas condiciones no se cumplen pues el accionante solicitante de la medida manifiesta que presume un daño que se le puede ocasionar a sus representados; que por el proceso civil tiene sus lapsos; que el solo transcurso del tiempo hace que deba decretarse la medida.
Dicha afirmación no es suficiente para tener como satisfecho el requisito periculum in damni, toda vez que la inminencia del daño debe quedar acreditada en el expediente, situación que no cumplió el demandante, máxime cuando la secuela de todo fraude procesal es el efecto nulificatorio de los procesos denunciados como fraudulentos.
Por los razonamientos expuestos, en criterio de quien aquí juzga el requisito del periculum in damni no se encuentra cumplido; y siendo que de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, a la doctrina y jurisprudencia los requisitos deben ser concurrentes, no habiendo quedado demostrada en este caso dicha condición, la medida cautelar inominada solicitada debe negarse por improcedente. Así se decide.
En el escrito de informes consignado por el abogado JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ante esta Alzada señaló:
…“El Juez de la recurrida al analizar los presupuestos de procedencia de a medida innominada solicitada, razona que existe presunción del buen derecho, sustentándolo en todos los recaudos en todos los recaudos acompañados por mi al libelo de demanda, entre estos el documento de venta del inmueble compuesto por galpones industriales situados en Ureña… Además, la sustenta en las actuaciones tramitadas ante el Instituto Nacional de Tierras…; en el contrato de obra privado… en la copia certificada de documento de línea de crédito, en las actuaciones ante la Alcaldía del Municipio Pedro María Ureña...; y en las copias de las actuaciones de los juicios que se encuentran involucrados en el fraude procesal…; y posteriormente de manera incongruente razona de forma errada al manifestar que no existe periculum in mora, ni periculum in damni; al efecto debemos concluir que no existió congruencia ni razonamiento lógico pues si afirmo como jurisdicente, en un fraude procesal que existe buen derecho para el reclamante, mal puede concluir que no existe peligro en la mora para decretar la medida innominada cuando todos conocemos las nefastas consecuencias de los procesos de nulidad de venta, que llegarían incluso a calificar a mis representados como invasores de lo que por derecho publico les corresponde. Así mismo, no podía concluir en su razonamiento teleológico que no existe temor fundado de que se le ocasione lesiones graves o de difícil reparación a mis mandantes (Periculum in damni), pues todos sabemos el alcance de un proceso que puede conllevar incluso a la colocación del trafico jurídico del inmueble que le pertenece a mis representados, pues de lograse la nulidad antes que este proceso ordinario de fraude concluya la parte actora del proceso de nulidad pudiera vender a terceros lo que legítimamente le corresponde a mis representados involucrando así el orden público pues entrarían terceros a la relación que nada tienen que ver con los artificios que ha venido cometiendo la parte demandada.
…Esta superioridad debe observar que si existen elementos necesarios que ilustran la procedencia de la medida entre estos:
… se instauro un juicio de Reconocimiento de Contenido y Firma que con la apariencia de ser CONTENCIOSO demandó el ciudadano JAVIER TABARES MEDINA en contra de ALVARO ERNESTO GUERRA ACERO por ante el Juzgado Primero de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial Judicial del estado Táchira, bajo el N° 14.019. Este proceso tuvo una terminación anormal a través de un convenimiento suscrito en fecha 3 de noviembre de 2016, en el que palmariamente se evidencia que no hubo contención y el demandado (ALVARO ERNESTO GUERRA ACEBEDO) convino en todo lo que se le demandó. Allí vemos que fue un proceso que se admitió el 3 de noviembre de 2016 y, sin que existiera orden de compulsa alguna, en la misma fecha se hizo parte del demando ALVARO ERNESTO GUERRA ACERO y suscribió el convenimiento aludido, lo cual configura el fraude denunciado.
Otro elemento más, constitutivo del Fraude Procesal en el referido proceso, lo conseguimos en el hecho de que nunca fueron citados mis representados, como legítimamente corresponde por existir un litis consorcio pasivo necesario, aunado al hecho de que con la demanda de reconocimiento de contenido y firma, se anexó el documento de propiedad que obligaba a llamarlos a juicio, dada la naturaleza del negocio jurídico que se estaba reconociendo, pues son mis mandantes propietarios en comunidad del inmueble sobre el que ilegalmente se dispuso con artimañas del 50% afectándolos en sus derechos de propiedad, pues son comuneros y nunca realizaron partición sobre el inmueble adquirido.
…este proceso tuvo instrumento fundamental el negocio jurídico que suscribió ALVARO ERNESTO GUERRA ACERO con JAVIER TABARES MEDINA, en donde dejó sin efecto legal alguno la venta pura y simple real y efectiva, perfecta e irrevocable sobre los derechos y acciones que adquirió en comunidad con mis poderdantes. En este contrato, ciudadano ALVARO ERNESTO GUERRA ACERO se retractó ilegalmente según consta de documental…, y digo ilegalmente, porque no podían los contratantes disponer del 50% de la propiedad vendida como así lo hicieron, pues de la sola lectura del documento de compra venta registrado en fecha 9 de junio de 2016, anotado bajo el número 2016.220, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 438.18.8.4.240, correspondiente al libro del folio real del año 2016; se puede evidenciar que los compradores mis representados compraron en igualdad de condiciones en cuanto al derecho de propiedad allí adquirido.- En consecuencia, era obligante para ellos incluir a mis mandantes en cualquier acto de disposición que representara el 50% como así fraudulentamente lo hicieron, pues el comprador ALVARO ERNESTO GUERRA solo adquirió el 25% en igualdad de condiciones que mis mandantes cometiendo los contratantes JAVIER TABARES MEDINA y ALVARO ERNESTO GEURRA ACERO un fraude en perjuicio de los derechos de mis defendidos.
Esta situación se señala, por cuanto JAVIER TABARES MEDINA en la demanda de nulidad y de reconocimiento de contenido y firma que mas abajo señalo como otros indicios de fraude cometido, indica que es propietario del 50% del inmueble citando el documento que suscribió con ALVARO ERNESTO GUERRA ACERO.
…la fabricación del fraude procesal no llegó hasta allí, sino que se extendió a otro juicio de igual naturaleza al anterior, y ahora lo fabricó el ciudadano JAVIER TABARES MEDINA con su hija DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN, quienes a los solos fines de darle visos de legalidad al anterior ilegal negocio, realizan contrato de dación de pago de manera ilegal sobre el 50% de la propiedad del inmueble que adquirieron en un 75% mis mandantes, según documento registrado en fecha 9 de junio de 2016, anotado bajo el número 2016.220, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el número 438.18.8.4.240, correspondiente al libro del folio real del año 2016; e insisto es la misma artimaña jurídica, pues ahora es la hija DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN la que demanda a su papá JAVIER TABARES MEDINA simuladamente para que le reconozca el contenido y firma del instrumento privado suscrito el 16 de noviembre de 2016…
Es importante mencionar que con esta venta la hija DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN, se fabrica documentalmente dos tradiciones legales, o dos titulos diferentes de adquisición sobre el mismo bien, ahora a nombre de DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN, persona natural, por la dación en pago que solicita juicio de reconocimiento el contenido y firma, y de ALUMINIOS ONAVA DE VENEZUELA C.A. empresa en la que DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN, posee 50% de las acciones y sobre los bienes; por maniobra de JAVIER TABARES MEDINA y con su consentimiento permitió que se hipotecara ilegalmente al Banco de Venezuela constituyendo todo esto otro elemento más demostrativo de unos procesos fraudulentos concertados y maq2uinados para violentar y usurpar nuestros derechos como propietarios y comuneros.
En efecto, dicho juicio cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 22518, donde se evidencia que fue admitido y en fecha 28 de marzo de 2017, se materializó un convenimiento por parte del ciudadano JAVIER TABARESMEDINA, sobre todo lo demandado, sin ningún tipo de contención, lo cual da otros indicios de fraude aquí demandado.
…En este orden de ideas, tenemos que el ciudadano JAVIER TABARES MEDINA, activando la tradición legal que como persona natural tiene, vendió a mis representados el 9 de junio de 2016, el inmueble identificado en autos; y ahora pretende con otro proceso leguleyo LA NULIDAD de la venta, hacer ver que EDICKSON JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO, JOSÉ JOVANNY FERNÁNDEZ SAYAGO, RONAL JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO, no han pagado el precio convenido, pues aún cuando cobró el precio y realizó la tradición del inmueble, pretende sorprender del nuevo ilegalmente, a nuestra sana administración de justicia.
Este proceso como ya se señaló Y EL CUAL ES EL OBJETO DE LA MEDIDA SOLICITADA, cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, bajo el N° 35.584…
En este proceso se genera otro elemento de fraude, fomus boni iuris, de periculum in mora, y periculum in damni, y lo constituye la cesión de de derechos litigiosos que hace JAVIER TABARES MEDINA a su hija DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN, del proceso dende pretende ilegalmente la nulidad del contrato…
Finalmente, como otro indicio objeto de la pretensión cuya tutela aquí se invoca tenemos que:
El abogado del ciudadano JAVIER TABARES MEDINA en el juicio de reconocimiento de contenido y firma expediente N° 14.019 Tribunal Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Tórbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; en el juicio de Nulidad N° 35.584 Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; en el juicio de reconocimiento de contenido y firma expediente N° 22.518 Juzgado Segundo Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, es JESÚS MANUEL MÉNDEZ HERNÁNDEZ… pero también es el apoderado judicial de DEBBIE DUALIBI TABARES JORDAN, según consta en poder consignado para solicitar una inspección judicial extra litem, en fecha 25/01/2017, en evidente contraposición de intereses…
El abogado ALVARO ERNESTO GUERRA ACERO en el juicio de reconocimento de contenido y firma N° 14.019 es CARLOS AUGUSTO CASTRO PERNÍA… quien también asiste a la ciudadana DEBBIE DUALIBIO TABARES JORDAN en la cesión de derechos el juicio de Nulidad N° 35.584 y en el juicio de reconocimiento de contenido y firma expediente N° 22518.
Y CON LA ACCIÓN DE NULIDAD pretenden a su vez desalojar a EDICKSON JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO del apartamento donde habita y que posee y ocupa por estar dentro del inmueble por ellos adquiridos violentando así el decreto que prohíbe los desalojos.
Por los razonamientos de hecho y de derecho antes esgrimidos, pido se declare con lugar la apelación y se decrete la medida cautelar innominada, consistente en la suspensión del proceso de nulidad de documento que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira bajo el N° 35.584…”.

En virtud de lo anterior esta Alzada para decidir observa:
Revisado como ha sido el presente asunto queda evidenciado que trata sobre la apelación que ejerciera la representación judicial de la parte actora ciudadanos EDICKSON JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO, JOSÉ JOVANNY FERNÁNDEZ SAYAGO y RONALD JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO, contra la decisión dictada el 26 de abril de 2017 por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que negara la medida cautelar innominada.
Cabe citar el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
El artículo 588 eiusdem reza:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.(Negritas y subrayado de quien decide).
Con respecto a las condiciones establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° AA20-C-2000-000367, de fecha 31 de julio de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, dejó sentado:
“…La Sala, para decidir observa:
…El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, prevé:
“...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Tres son las condiciones que exige la Ley para la procedencia de la medida preventiva de embargo, prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de bienes muebles, que son: a) La existencia de un juicio, b) el Fumus Boni Juris y c) Fumus Periculum in Mora.-
En relación con el primer punto, la ley exige que exista un juicio pendiente (pendente litis) para la procedencia del decreto de medida preventiva. Esta condición permite distinguir las medidas cautelares de los derechos o garantías cautelares (hipoteca, prenda etc.). En cuanto a la segunda condición, el Fumus Boni iuris, (presunción grave del derecho que se reclama), radica en la necesidad de que se pueda presumir que el contenido de la sentencia se reconocerá, o lo que es lo mismo, que la garantía de la medida precautelar cumplirá su función asegurando el resultado de la ejecución forzosa. Y en relación con la tercera condición del PERICULUM IN MORA (el peligro en la mora) que se manifiesta cuando exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba, que constituya presunción grave del derecho que se reclama. El peligro en la mora tiene dos causas: Una constante y notoria que no necesita ser probada, que consiste en la tardanza en el resultado del proceso; y la otra que es los hechos del demandado durante el proceso, por lo cual puede burlar o desmejorar la eficacia de la sentencia…”.
Siguiendo este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° AA20-C-2010-000207 de fecha 23 de noviembre de 2.010, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortíz Hernández, estableció lo siguiente:
…“Al respecto, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. ...omissis”.
Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.
La procedencia de las medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así se declara…”.
De la situación configurada en la norma y la jurisprudencia parcialmente transcrita, debe esta Alzada analizar si se cumple con los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, esto es, el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni.
1) De las actas que conforman el presente asunto se evidencian diversas actuaciones ventiladas en los juicios en los cuales, según lo expone la parte actora, se hallan involucrados en el fraude procesal que denuncia, verbigracia, diversos documentos de venta del inmueble situado en el Municipio Pedro María Ureña del estado Táchira, actuaciones ante el Instituto Nacional de Tierras, contrato de obra privado, línea de crédito con el Banco Sofitasa, actuaciones ante la Alcaldía del Municipio Pedro María Ureña; los cuales prima facie denotan el cumplimiento del requisito concerniente al fomus boni iuris.
2) En cuanto al peligro en la mora, la parte demandante y apelante pretende que se suspenda el juicio por nulidad de documento que cursa ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial bajo el N° 35.584, por cuanto a su decir, al permitírsele continuar con el proceso de nulidad de documento por el cual adquirieron derechos de propiedad, se estaría materializando un fraude procesal continuado que se traduce en la lesión a sus derechos, ya que este proceso de fraude procesal incide necesariamente en las resultas del juicio de nulidad de documento. Ahora bien, en el presente caso se observa que la acción principal versa sobre un fraude procesal que involucra consecuencialmente un efecto de nulidad de las actuaciones involucradas, por lo que la solicitud cautelar no tiene razón de ser, pues su finalidad instrumental no se cumple, ya que pretende por vía cautelar paralizar un juicio que aún no ha concluido, aunado al hecho que una eventual suspensión de dicho juicio resultaría en una inevitable violación al debido proceso y derecho a la defensa de las partes involucradas en el referido proceso, en caso de no prosperar el presente juicio. Por lo expuesto anteriormente, no se cumple el requisito del periculum in mora.
3) En lo atinente al periculum in danni o “peligro de daño temido”, el cual debe ser concurrente con los requisitos precedentes, a fin del otorgamiento de la innominada solicita, en caso de prosperar la pretensión de fraude, se anulará el juicio de nulidad de documento y cualquier actuación que modifique los instrumentos controvertidos, por lo que, no se encuentra satisfecho el tercer requisito de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada solicitada por el accionante.
Corolario de lo expuesto, considera esta operadora de justicia que no se cumple con los requisitos exigidos, para que sea procedente decretar la medida cautelar solicitada por la parte actora, y por tanto, no es incongruente ni carente de lógica la sentencia apelada, Y ASÍ SE RESUELVE.
III
DECISIÓN
Este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de abril de 2017 por el abogado JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos EDICKSON JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO, JOSÉ JOVANNY FERNÁNDEZ SAYAGO y RONALD JOSÉ FERNÁNDEZ SAYAGO (parte actora), en contra de la decisión dictada el 26 de abril de 2017 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con asiento diario N° 2.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada de fecha 26 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, diarizada bajo el N° 2, mediante la cual, NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENCIÓN DE LOS EFECTOS DEL JUICIO QUE CURSA ANTE EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA POR MOTIVO DE NULIDAD DE CONTRATO EN EL EXPEDIENTE N° 35.584, de ese Juzgado.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese esta decisión en el expediente Nº 3.477 y regístrese conforme a los artículos 247 y 248 del Código de Procedimiento Civil.
NOTIFÍQUESE A LAS PARTES.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. San Cristóbal, a los veintinueve días del mes de enero de dos mil dieciocho. Años 207° de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza Titular,

JEANNE LISBETH FERNÁNDEZ DE ACOSTA

La Secretaria Temporal,

Myriam Patricia Gutiérrez Díaz

En esta misma fecha, se dictó, publicó y agregó la presente decisión al expediente Nº 3.477, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal.

La Secretaria Temporal,
Myriam Patricia Gutiérrez Díaz
JLFdeA./Patty.
Exp. 3.477.-
Va sin enmienda.-