REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Nélida Iris Mora Cuevas IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES ACUSADO: .- Joel Gregorio Pernia Avendaño, venezolano, titular de la cédula de identidad V-26.016.046, plenamente identificado en autos. DEFENSA: .- Abogada Carol Karina Mora Pérez, Defensora Privada. Abogado Carlos Enrique Salamanca Guerrero, Defensor Privado. FISCALÍA ACTUANTE: .- Abogado Handerson José Rosales Molina, actuando con el carácter de Fiscal vigésimo noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. DELITO: .- Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO Recibidas las presentes actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación con efecto suspensivo, invocado por el Abogado Handerson José Rosales Molina, en su condición de Fiscal vigésimo noveno del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2018 y publicada en fecha 13 de agosto de 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia del imputado Joel Gregorio Pernia Avendaño, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual modo decretó libertad sin medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 12 de junio de 2018, y se designó ponente a la Jueza Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO Los mismos son extraídos de la causa principal, y comprende los siguientes acontecimientos, ocurridos en el mes de agosto del año en curso, en el sector Piedra de Moler, ubicado en la vía principal de Las Mesas- La Fría, estado Táchira: “En el día de hoy, siendo las 20:30 horas de la noche, encontrándonos de servicio en el punto de control fijo piedra de Moler, ubicado en la vía principal las mesas-La Fría…, observamos que se acercaba al punto de control un vehículo tipo camión, color blanco, marca: Ford, modelo: Cargo 815, placa A13DI2G, indicándole al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, a fin de realizarle una revisión a su persona y al vehículo que conducía, de acuerdo a lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal,, pudiéndose observar en la parte trasera del referido vehículo (plataforma) cargaba material estratégico (láminas y tubos de aluminio y hierro) de una cava utilizada sobre vehículos para el transporte de mercancías, dichas laminas y tubos se encuentran deteriorados y recortados manualmente y de una manera rudimentaria para una fácil movilización, con un peso aproximado de una tonelada (10.000 Kl), pudiendo identificar al conductor, quien dijo ser y llamarse JOEL PERNÍA AVENDAÑO…, a quien le solicitamos los respectivos permisos para el transporte de material estratégico, manifestando que no poseía permiso alguno….; razón por la cual procedimos a manifestarle al referido ciudadano que nos encontrábamos en presencia de un presunto delito por el Transporte y tenencia de material estratégico…”. DE LA DECISIÓN RECURRIDA DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de la medida de privación de libertad, al ciudadano JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO, considerando nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación. Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana. Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general. A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO,; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal. Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad. Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes. En el caso de autos, esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado: JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO,, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia: 1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub. judice, el hecho imputado al ciudadano JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO, y el cual fue desestimado se trata de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe de los hechos imputados: Como se ha indicado ut supra de los elementos de convicción, no se evidencia al imputado como presunto perpetrador del delito de: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo. 3) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238. Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y decretado como ha sido el procedimiento ordinario en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados del proceso, a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso. Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país de los imputados de autos, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, situación demostrada en esta primera actuación procesal, con constancia de trabajo, actas de nacimiento y acta de matrimonio. Finalmente desestimada la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO,, y que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe decretarse la libertad del ciudadano sin medida de coerción personal. Y así se decide. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA En fecha 11 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la aprehensión y puesta a disposición del Tribunal, por parte de la representación de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del ciudadano Joel Gregorio Pernia Avendaño, por la presunta comisión del delito Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal en consecuencia, entre diversos pronunciamientos, decretó lo siguiente: PRIMERO: DESESTIMA LA APREHENSION EN FLAGRANCIA del imputado: JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO, de nacionalidad venezolano, natural de Coloncito, Estado Táchira, nacido el 17-10-1995, de 22 años de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 26.016.046, de profesión u oficio estudiante, de estado civil soltero, residenciada en Calle 7, Carrera 9, Casa N° 9-62, Sector Los Leones, Coloncito, Estado Táchira, teléfono 0277-5465174 (casa), por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal. TERCERO: SE DECRETA LIBERTAD SIN MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, al imputado: JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO, ya antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: Se deja a ordenes del Ministerio Público el VEHICULO retenido en el presente procedimiento. QUINTO: El material incautado se deja a órdenes del MINISTERIO PÚBLICO. (Omissis)” Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del Tribunal de Primera Instancia, el representante de la Fiscalía Vigésima Novena, Abogado Handerson José Rosales Molina, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente: (Omissis) “Ciudadana Juez esta representación fiscal de conformidad a lo establecido al artículo 374 de nuestra norma adjetiva ejerce en el presente acto RECURSO DE APELACION por EFECTO SUSPENSIVO de la medida que se acordare en la presente audiencia consistente en otorgar la libertad del ciudadano JOEL PERNIA AVENDAÑO, toda vez que analizadas como fueron todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente no le cabe duda a esta representación fiscal que el material que movilizaba en el vehículo tipo CAMION es material estratégico ello a razón y a la luz del decreto Nº 16 de fecha 30 de marzo de 2017 en el que define a aluminio como un material esencial y de carácter estratégico asombra esta representación fiscal que de estos momento se hable de una cava cuando consta en el acta de inspección técnica y su fijación fotográfica que estamos en presencia de laminas y tubos que si bien pudieron formar parte de la estructura de algún tipo de vehículo no menos cierto es que a la presente los mismos perdieron su destino y naturaleza no pudiendo establecerse un nexo de conectividad entre los manifestado por el imputado y su defensa a lo que ciertamente consta en actas, toda vez que estos metales carecen de algún tipo de identificación que permitan determinar a ciencia cierta y exacta cual era su origen. Es preciso señalar y determinar la diferencia que existe entre chatarra y productos que por su misma naturaleza pudieran ser renovados o reciclados, en el caso que nos atañe estamos en presencia, tal como lo determino el experto del laboratorio criminalístico de la Guardia Nacional Bolivariana de SANCHEZ LOZANO, en su Dictamen Pericial signado con el Nª 2780 de fecha 11 de agosto del corriente año determina que los metales colectados correspondientes a hierro y aluminio. Metales estos que por máximas experiencias y conocimiento, vulgo podemos inferir con mediana claridad que requiero de un tratamiento de reciclaje para poder ser empleados en los procesos productivos de la nación consecuencialmente indistintamente del estado de uso y conservación los mismos son y deben ser declarados como material estratégico cumplimento así con el precepto jurídico establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo determinado como así a criterio de esta representación fiscal, la encuadrabilidad de la conducta desplegada por el ciudadano JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO, en el precepto contenido en la citada norma considera esta representación fiscal que debe decretarse la medida privativa por entender que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en presencia de hechos que acarrea medida privativa de libertad, por cuanto la conducta es reflejada en actas, se refiere al TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO y haciendo un paréntesis por cuanto el tipo penal enfilado maneja los verbos rectores, lo cual las actuales jueces magistradas, lo ha establecido por la Lengua Real Española, consiste en trasladar de un lugar a otro de allí que así se establece en el vocablo al tráfico automotor, comercializar por su parte es un verbo rector que implica una actividad que implica la venta y la compra la cual en la presente audiencia no se está alegando, s clara el acta penal al establecer que el material fue recortado manualmente y de manera rudimentaria, hecho que nos permite aseverar que la misma no iba a ser recuperada y no iba a recuperar su esencia por cuanto no se preocuparon de preservar su integridad física, cuando se desarma un objeto como este con la finalidad de ser rearmado no se trata ni se manipula como fuse manipulada la misma toda vez que las mismas están conformadas por laminas y resulta más sencillo desprender lamina por lamina que realizar cortes de manera rudimentaria a como afirman los funcionarios actuantes en el acta le habían sido practicadas de igual forma considera esta representación existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que el ciudadano aquí presente sea el autor del delito aquí endilgado como lo ha señalado la doctrina y ha sido plasmado el mismo se encontraba en el dominio útil de la evidencia en este caso del material estratégico, no existiendo terceras personas al cual se le pudiera atribuirse el hecho punible de igual modo la pena que podía llegara imponérsele en su límite máximo podría superar los 10 años de prisión siendo explicito en nuestra norma adjetiva que debe presumirse el peligro de fuga cuando la pena se a de10 años de prisión de igual forma estamos en un estado fronterizo en la facilidad de extraerse está latente, no satisfaciendo a esta representación fiscal una medida distinta la privativa de libertad para que de esta forma se augure la resulta del proceso y las pretensiones punitivas del estado venezolano, no queden irrisorias ante un flagelo que ha venido siendo común en el estado fronterizo en donde las personas han optando el modo de vida el extraer metales y bienes del estado y venderlas a las grandes mafias que operan en la República de Colombia, a razón de todo lo argumentado es por lo que se solicita se sirva honorables magistradas de verificar el presente fallo emanado por la Juez de Primera Instancia en Funciones de control Nº 8 y se subsane la falta que a presente juicio incurrió la juzgadora, es todo”. (Omissis) Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa privada, quienes expusieron: (Omissis) ““Ciudadanas jueces de la corte de apelaciones solicito confirme la decisión tomada por el tribunal recurrido toda vez que la misma fue ajustada a derecho tomando en consideración los elementos facticos y jurídicos expuestos y desarrollados en la audiencia, me limitare puntualmente a expresar puntos concretos del acta policial y de la experticia en cuanto al hecho concreto tanto el vehículo como la carga son propiedad del ciudadano PASTOR AVENDAÑO tío de mi defendido JOEL AVENDAÑO, hecho este que se demuestra con los certificados de registro de vehículo consignados en la audiencia, no se puede hablar o presumir una conducta dolosa en el trafico de un objeto cuando el mismo es propiedad legal de su poseedor no se habla de material de desecho, chatarra o reciclaje cuando su propietario y poseedor le está otorgando un fin licito, no estamos ¡bajo las consideraciones ni supuestos de la providencia admini8strartiva que regula la movilización de chatarra o materiales reciclables en primer lugar como ya lo dije porque su propietario no le ha dado esa categoría ni fin, en segundo lugar ningún ente del estado ha definido que estos objetos que eran transportados sean material para reciclar, o a material de desecho, no se ha establecido ningún protocolo para la categorización de esos elementos y no se establecido un organismo que regule o cumpla con esos protocolos que están establecidos en dicha providencia. Por ende no se puede hablar de ilícito toda vez que no sea infringido una norma ya que la misma ni siquiera existe, eso en cuento a los hechos del presente caso, el acta policial y la experticias que se encuentran en las actuaciones establecen que los objetos retenidos corresponden a una cava para vehículo tal como lo expresan los expertos en la descripción de la evidencia, estableciendo nuevamente el mismo que no es ni desecho, ni chatarra ni material para reciclaje, existe una declaración por parte de mi defendido que de manera coherente expresa las circunstancia de hecho por las cuales transportaba la cava desarmada inclusive podemos apreciar en fijación fotográfica se observa claramente que las laminas están perfectamente colocadas, y se encuentran completas de extremo a extremo, en cuanto a los motivos de apelación del ministerio publico establecen la norma adjetiva que debe haber una violación de las normas, una falta de contradicción un quebrantamiento una prueba obtenida ilícitamente o una inobservancia o una mala aplicación de la norma jurídica, el Ministerio Publico no ha encuadrado en sus posiciones en cuál de estas causales incurre la juzgadora lo que hace inadmisible el presente recurso de apelación toda vez que carece de motivo o una causa legal para interponerlo, ya que la Juez valoro la carga probatoria presentada por el ministerio publico que es común a la defensa y las consignadas por esta misma a los fines del debido derecho a la defensa, no hubo contradicción ni logicidad al momento de motivar su decisión toda vez que se expreso claramente lo valorado para tomarlo, se cumplieron todas los formalismos expresados en la ley en este proceso no causándose indefensión ni evadiendo algún protocolo de la audiencia, no se han presentado ninguna tipo de prueba que se haya tachado de ilicitud ni fue informa para la audiencia con violación a los principios procesales, y se han observado perfectamente en concreto y de manera sistemática las normas aplicables a este hecho, es por esto ciudadanas juezas de la corte que solicito se declare inadmisible el presente recurso se haga un control judicial, de el recurso interpuesto y se ratifique la decisión de la juzgadora, no obstante se expreso en la audiencia esta defensa y su defendido están prestos a continuar con la investigación a los fines de que se concluya con el sobreseimiento de la causa y la extinción penal del presente hecho toda vez que aquí no se ha cometido delito alguna, mas el simple derecho de un ciudadano venezolano, de movilizar su propiedad, es todo””. (Omissis) CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA DECIDIR Analizados los fundamentos del auto impugnado, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte de apelaciones a los fines de decidir, previamente considera lo siguiente: Primero: En cuanto al recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 374, dispone lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.” En igual sentido, en relación al efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación, contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005 ha señalado lo siguiente: (Omissis) “En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República. Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado. Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani Antonio Gracina Rivero), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.” (Omissis)”. Asimismo, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 447, de fecha 11 de agosto de 2008 consideró que “la interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad”. Establecidos los enunciados criterios jurisprudenciales, los cuales fueron recogidos por el legislador Patrio en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, en su artículo 374, al establecer que una vez acordada la libertad del imputado, y cuando el Ministerio Público apele de tal decisión, la interposición de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre la ejecución del fallo, considerando que debe realizarse en la misma audiencia y de manera oral la fundamentación y contestación al recurso intentado y consecuentemente remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones. Al respecto, ha señalado el autor Giovanni Rionero en su obra: El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell Hermanos Editores. 2013. P. 45., lo siguiente: “No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las Cortes de Apelaciones y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada”. En este sentido, una vez ejercido el recurso de apelación de manera oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad. Conforme a lo anteriormente establecido, y atendiendo a las circunstancias concretas del caso, se observa que fue ejercida la impugnación de la decisión verbalmente en la oportunidad de la audiencia oral de presentación del imputado, por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público, ante el Tribunal que dictó el fallo, contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2018 y publicada en fecha 13 de agosto de 2018, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia del imputado Joel Gregorio Pernia Avendaño, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual modo decretó libertad sin medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Encontrándose el tipo penal señalado dentro de las excepciones señaladas en el parágrafo primero del artículo 374 del Código Adjetivo Penal. A tal efecto esta Alzada conforme lo señalado, estima procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide. Segundo: el recurso ejercido versa sobre la existencia de una discrepancia del recurrente contra la decisión del Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictada en fecha 11 de agosto del 2018, y publicada en fecha 13 de agosto del mismo año. Así, esta Corte, con la finalidad de resolver el recurso de apelación, y ejerciendo el control de revisión sobre el fallo dictado por el tribunal de primera instancia, aprecia que el Ministerio Público ejerce la apelación con efecto suspensivo de la decisión de primera instancia enunciando de manera oral lo siguiente: “Ciudadana Juez esta representación fiscal de conformidad a lo establecido al artículo 374 de nuestra norma adjetiva ejerce en el presente acto RECURSO DE APELACION por EFECTO SUSPENSIVO de la medida que se acordare en la presente audiencia consistente en otorgar la libertad del ciudadano JOEL PERNIA AVENDAÑO, toda vez que analizadas como fueron todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente no le cabe duda a esta representación fiscal que el material que movilizaba en el vehículo tipo CAMION es material estratégico ello a razón y a la luz del decreto Nº 16 de fecha 30 de marzo de 2017 en el que define a aluminio como un material esencial y de carácter estratégico asombra esta representación fiscal que de estos momento se hable de una cava cuando consta en el acta de inspección técnica y su fijación fotográfica que estamos en presencia de laminas y tubos que si bien pudieron formar parte de la estructura de algún tipo de vehículo no menos cierto es que a la presente los mismos perdieron su destino y naturaleza no pudiendo establecerse un nexo de conectividad entre los manifestado por el imputado y su defensa a lo que ciertamente consta en actas, toda vez que estos metales carecen de algún tipo de identificación que permitan determinar a ciencia cierta y exacta cual era su origen. Respecto al recurso de apelación ejercido oralmente por el representante del Ministerio Público, en el mismo acto el Tribunal concede el derecho de la defensa privada, manifestando: ““Ciudadanas jueces de la corte de apelaciones solicito confirme la decisión tomada por el tribunal recurrido toda vez que la misma fue ajustada a derecho tomando en consideración los elementos facticos y jurídicos expuestos y desarrollados en la audiencia, me limitare puntualmente a expresar puntos concretos del acta policial y de la experticia en cuanto al hecho concreto tanto el vehículo como la carga son propiedad del ciudadano PASTOR AVENDAÑO tío de mi defendido JOEL AVENDAÑO, hecho este que se demuestra con los certificados de registro de vehículo consignados en la audiencia, no se puede hablar o presumir una conducta dolosa en el trafico de un objeto cuando el mismo es propiedad legal de su poseedor no se habla de material de desecho, chatarra o reciclaje cuando su propietario y poseedor le está otorgando un fin licito, no estamos ¡bajo las consideraciones ni supuestos de la providencia admini8strartiva que regula la movilización de chatarra o materiales reciclables en primer lugar como ya lo dije porque su propietario no le ha dado esa categoría ni fin, en segundo lugar ningún ente del estado ha definido que estos objetos que eran transportados sean material para reciclar, o a material de desecho, no se ha establecido ningún protocolo para la categorización de esos elementos y no se establecido un organismo que regule o cumpla con esos protocolos que están establecidos en dicha providencia. Ahora bien, con la finalidad de dar respuesta al recurso de apelación con efecto suspensivo, se observa que el Representante del Ministerio Público impugna el pronunciamiento de la Juzgadora de Primera Instancia en virtud del otorgamiento de de la Libertad, sin medidas de coerción personal a favor del imputado de autos, de conformidad con el artículo 44 constitucional. Esto, luego de haber desestimado la aprehensión en flagrancia del ciudadano Joel Gregorio Pernia Avendaño, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En cuanto a ello, la Juzgadora señaló lo siguiente: “(Omissis) Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias. Esta juzgadora una vez analizados los fundados elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en la audiencia celebrada, así como los fundamentos jurídicos de su solicitud, considera que NO se encuentran llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Decreto No. 2795, de fecha 30/03/2017, el cual define el material estratégico, en su artículo 1 señala: “Se reserva al Ejecutivo nacional la compra de residuos sólidos de aluminios, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición, así como residuos sólidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje de papel y cartón. Tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional. …”. En el caso bajo análisis, debe ser interpretado con base al principio de legalidad procesal, toda vez que, igualmente forma parte del tipo penal básica, y sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1.744 del 09 de agosto de 2007, estableció : “Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas”. De manera que, toda interpretación sobre el tipo penal, o las circunstancias que lo modifiquen, debe interpretarse bajo el prisma del principio de legalidad del tipo, con evidente raigambre constitucional conforme el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente, con base al principio de taxatividad, su interpretación debe hacerse en forma restrictiva y no progresiva o extensiva, a fin no correr el peligro de lesionar el principio de legalidad del tipo penal. (Omissis)” De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se observa en cuanto a la comision del delito en la aprehensión en flagrancia, que el Juzgador consideró no acreditado el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que determinó que las actuaciones presentadas por parte del Ministerio Público no se adecuan a las circunstancias que logran ajustar la conducta en los tipos penales enunciados con antelación. En relación a lo anterior, advierten quienes aquí deciden, que por el momento procesal en el que se encuentra la presente causa, no es sencilla la labor que permite determinar con certeza al órgano encargado de la investigación, ni al órgano Jurisdiccional, la verdadera conducta típica llevada a cabo por el imputado en torno al hecho delictivo, de allí que la calificación previa que presenta el Ministerio Público, es susceptible de ser modificada o desestimada, como en efecto ocurrió en la audiencia de presentación, y como puede ocurrir con la presentación del acto conclusivo, puesto que en el trascurso de la investigación el Ministerio Público puede hallar nuevos elementos de convicción que sirvan tanto para exculpar o inculpar al sujeto activo. Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 856, de fecha 07 de junio de 2011 esgrimió su criterio de la siguiente forma: “…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones) Es por ello, que el Ministerio Público siendo el encargado de dirigir la investigación, debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así concluyendo la investigación en el acto conclusivo, en virtud de los elementos que fueron proporcionados por la investigación; los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación debe dictar otro acto conclusivo, ya sea el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. De esta forma, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 520, de fecha 14 de octubre de 2008 ha dejado establecido: “En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.” De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360 de fecha 10 de julio de 2008 señala: “La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.” En este sentido, quienes aquí deciden, consideran que el presente proceso se encuentra en fase incipiente, y es necesario que se realicen los actos de investigación necesarios con la finalidad de dilucidar la verdad de los hechos. Por ello, la calificación jurídica acordada en esta fase procesal es de carácter eventual. Establecido lo anterior es menester acotar que, la Juzgadora de Primera Instancia en su decisión, indica que el delito Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no se adecua a la conducta típica llevada a cabo, por el sujeto activo ya identificado; la A quo como consecuencia de ello, procedió a desestimar el delito endilgado por el Ministerio Público. En relación a lo anterior y previa observación de la decisión impugnada, esta alzada percibe en cuanto a la desestimación de la aprehensión en flagrancia, que la Jueza de Instancia ,realizó un análisis del delito imputado, contraponiéndolo con los hechos ocurridos. La Juzgadora indicó, que la conducta llevada a cabo por el ciudadano Joel Gregorio Pernia Avendaño, no se ajusta al hecho punible, cimentando su fundamentación en las actas que conforman el expediente, específicamente la experticia N° 2780 realizada por el Laboratorio Criminalístico N° 21 de la Guardia Nacional Bolivariana , en fecha 11 de agosto del año 2018. Mediante la cual, la A quo, determina que "el material incautado “no puede calificarse como chatarra, dado que el mismo no está destinado para su refundición”. De igual modo, indica en su decisión que los objetos incautados se encontraban destinados a la reconstrucción o reutilización, pues forman parte de una unidad de transporte conocida comúnmente como “cava”, los cuales serian destinados a su posterior ensamblaje con reducciones en sus dimensiones. Aunado a lo anterior, además se puede observar que la Jueza del Tribunal Octavo de Control, al momento estudiar la conducta al tipo penal tomó como criterio determinante el decreto N° 2795 de fecha 30 de marzo del año 2017, que define; que objetos se consideran como -material estratégico-. Al respecto el artículo primero de dicho decreto, considera a los “residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de material o chatarra ferrosa en cualquier condición, así como residuos sólidos no metálicos (…) tales materiales se declaran de carácter estratégico y vital para el desarrollo sostenido de la industria nacional “. Habiendo analizado lo anterior, la Juzgadora de Primera Instancia, consideró que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, no respaldan la imputación del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto el ciudadano Joel Gregorio Pernia Avendaño, a su entender, no desplegó la conducta definida en dicho tipo penal. Quienes aquí deciden, perciben la necesidad de plasmar en el contexto de la decisión, lo señalado por el Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia de presentación y calificación de flagrancia del imputado respecto al material incautado por el órgano aprehensor. Manifestando lo siguiente: “(omissis) En su Dictamen Pericial signado con el Nª 2780 de fecha 11 de agosto del corriente año determina que los metales colectados correspondientes a hierro y aluminio. Metales estos que por máximas experiencias y conocimiento, vulgo podemos inferir con mediana claridad que requiero de un tratamiento de reciclaje para poder ser empleados en los procesos productivos de la nación consecuencialmente indistintamente del estado de uso y conservación los mismos son y deben ser declarados como material estratégico (omissis)” El recurrente al momento de ejercer el recurso de apelación que suspende la ejecución del fallo, indica que los objetos incautados en el procedimiento –hierro y aluminio- deben ser catalogados inequívocamente como material estratégico, en virtud de sus características, puesto que pueden ser sometidos a un proceso de reciclaje para la posterior utilización de los metales. Además, expone el representante de la Fiscalía, que dichos objetos, carecen de alguna identificación que indique su procedencia. De igual modo, indica en su intervención, que conforme a las actas, las láminas presentan cortes realizados de manera manual y rudimentaria, lo que evidencia que no serian recuperados, ni utilizados con posterioridad. Ahora bien, habiendo contrapuesto los fundamentos de la decisión y los argumentos del recurrente, esta alzada, conforme a lo expuesto en actas, advierte que los objetos incautados en el proceso, generan la controversia que trae como consecuencia, la desestimación de la aprehensión en flagrancia y el presente recurso de apelación con efecto suspensivo. No obstante, se observa que la Juzgadora de Primera Instancia, fundamenta la desestimación de la aprehensión en flagrancia, señalando que dichos objetos según el dictamen pericial N° 2780 de fecha 11 de agosto del año 2018, realizado por el Laboratorio Criminalístico de las Guardia Nacional Bolivariana, arrojó que la muestra peritada, según sus propiedades físicas y análisis químicos, corresponde a cavas para vehículos, elaboradas en aluminio. Además agrega dicha experticia en sus conclusiones, que se trata de estructuras para vehículo pesado, para cabinas y plataformas con un peso de mil kilogramos (1.000kg). De igual modo, la Juzgadora desarrolla su decisión, refiriendo que la conducta de reutilizar algún material, no es garantía de que se esté frente a un hecho delictivo, máxime cuando el mismo por su propia naturaleza así lo permita, desvirtuando así la hipótesis de que los objetos corresponden a residuos metálicos –chatarra-. Además, advierten quienes aquí deciden que el representante del Ministerio Público, afirma que la manera rudimentaria en que fueron recortadas las láminas, refuerzan los elementos de convicción que hacen necesaria la imputación del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuando dificultaría su futuro ensamblaje. Debiendo deducir los miembros de esta alzada, que esta afirmación no es precisa, pues mal podría el Juzgador, o el Ministerio Publico, determinar la posibilidad de articular nuevamente los elementos que conforman la estructura inicial, por el simple motivo de no haber desmontando la estructura con cuidado y precisión. Tercero: Habiendo analizado lo anterior, se observa que la Juzgadora realiza un análisis de las circunstancias concurrentes y taxativas que contempla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud de privación que realizó el representante del Ministerio Publicó. Dicha norma señala lo siguiente: De la Privación Judicial Preventiva de Libertad Procedencia Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (omissis) Afirmando que la comisión del hecho delictivo -Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico- no se encuentra soportado, por las actas que conforman la causa. Separando al ciudadano Joel Gregorio Pernia Avendaño, de la responsabilidad por la inexistencia del tipo penal, y finalmente decretando apegada a derecho y conforme a lo anterior, la libertad plena sin medidas de coerción. De lo anterior es necesario indicar, como ha sido criterio reiterado de esta Sala, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante posterior al derecho a la vida; pero igualmente es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esta forma, esta Corte de Apelaciones hace referencia al criterio expuesto por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Penal con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en Sentencia Nº 099, de fecha 11 de febrero de 2000, mediante el cual expresa: “en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previniendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265”, ejusdem “sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” Al respecto, la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 304, de fecha 28 de julio de 2008, manifestó su criterio considerando: “Hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.” Al respecto, el doctrinario Freddy Díaz, en su obra Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo I. 2000. pg 140 señala: “De esta manera el legislador venezolano estableció que cuando los supuestos que motivan la detención preventiva pueden ser satisfechos razonablemente con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberá en su lugar y mediante resolución motivada, algunas de las medidas mencionadas “ut supra” (…) También es oportuno hacer mención, al principio de presunción de inocencia, respetando el criterio establecido por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 397, de fecha 20 de Junio de 2005, la cual señala lo siguiente: “Está prohibido dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable como si estuviera condenado por sentencia firme; por lo que no se le puede hacer derivar las consecuencias de una condena antes de que ésta haya recaído en el proceso y adquiera firmeza. Igualmente, se traduce en el hecho de que la carga de la prueba corresponde al Estado y por tanto es a éste a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma penal, la autoría, culpabilidad, y responsabilidad penal del imputado o acusado (Subrayado de la Corte de Apelaciones) De esta forma, existe la prohibición de dar al imputado o acusado un tratamiento de culpable, como si estuviera condenado, sin la existencia de una sentencia definitivamente firme que demuestre tal condición, correspondiéndole al Estado, en representación del Ministerio Público, demostrar la existencia del hecho punible, así como la autoría del mismo, la culpabilidad o responsabilidad penal del individuo, debiendo dirigir las investigaciones necesarias con la finalidad del esclarecimiento de los hechos. Ahora bien, en el caso concreto, la Juzgadora a los fines de motivar su decisión, publicada mediante auto fundado, consideró: DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de la medida de privación de libertad, al ciudadano JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO, considerando nuestro actual sistema penal acusatorio se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme. Entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación. Por ello resulta innegable afirmar que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el Estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. De otro lado, se debe resaltar que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela están diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido harto reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana. Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general. A todas estas perspectivas debe atender el Juez cuando se propone tomar una decisión como la que hoy examina esta Juzgadora con motivo de la solicitud fiscal de dictar en el presente caso medida de coerción personal en contra del imputado JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO,; y más allá de las mismas, debe considerar rigurosamente, las normas legales aplicables al tema, como es el caso de las disposiciones contenidas en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal. Conforme a lo establecido en nuestra legislación penal adjetiva, para que se haga procedente una medida de coerción personal, el Juez debe analizar cuidadosamente los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y para el caso que concurran los contenidos en los numerales 1 y 2, sin que se verifique el numeral 3 pudiera imponer una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de la libertad, pero si se configuran de manera concurrente los tres supuestos establecidos en dicha norma, necesariamente debe proceder a decretar la medida de coerción extrema como lo es la privación judicial preventiva de la libertad. Por ello, ante la comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar todos los elementos y con criterio razonable imponer alguna medida cautelar, en el caso de que no se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar con ello, que quede enervada la acción de la justicia, no obstante, tal providencia debe necesariamente respetar los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, que son la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna sin que en su contra pese condena firme, la finalidad de dichas medidas cautelares, no es otra que asegurar que el procesado asista a todos los actos del proceso y no obstaculice los actos correspondientes. En el caso de autos, esta juzgadora, a los fines de producir el pronunciamiento jurisdiccional en lo relativo a la medida de coerción personal que ha de recaer sobre el imputado: JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO,, pasa a verificar si en el mismo concurren los requerimientos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto tenemos que se aprecia: 1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub. judice, el hecho imputado al ciudadano JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO, y el cual fue desestimado se trata de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o partícipe de los hechos imputados: Como se ha indicado ut supra de los elementos de convicción, no se evidencia al imputado como presunto perpetrador del delito de: TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento al Terrorismo. 3) Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización, en este sentido, este Tribunal observa que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 237 y 238 respectivamente, que enuncia los presupuestos del peligro de fuga y del peligro de obstaculización; y en el numeral 3 del artículo 240, que establece los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad al disponer la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 237 y 238. Uno de los presupuestos que forma parte del proceso penal es el periculum in mora, condición necesaria para que pueda dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado. Por lo que, en atención a la entidad del delito precalificado y considerando que la medida de coerción personal es preventiva en prima fase y decretado como ha sido el procedimiento ordinario en el presente asunto, y tomando en cuenta que lo que se procura es brindar seguridad a la verificación de los resultados del proceso, a través de las medidas de coerción personal, pues de lo contrario no cabe duda que podría resultar en la inocuidad del proceso. Por ello, al analizar la presunción establecida por el legislador en los numerales, primer, segundo y tercero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, el arraigo en el país de los imputados de autos, la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, se debe establecer que en cuanto a estos tres requerimientos, el legislador se inclinó en estos casos por un criterio de carácter objetivo que, ante todo atienden en primer lugar al arraigo o sujeción del imputado al territorio venezolano, determinado este por su domicilio o residencia, tanto de éste como de su familia, situación demostrada en esta primera actuación procesal, con constancia de trabajo, actas de nacimiento y acta de matrimonio. Finalmente desestimada la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOEL GREGORIO PERNIA AVENDAÑO,, y que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe decretarse la libertad del ciudadano sin medida de coerción personal. Y así se decide. Del extracto de la decisión recurrida se observa, que la Jurisdicente decretó la libertad sin medidas de coerción personal. Los miembros de esta Alzada, estiman que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la Juzgadora procedió conforme a la norma adjetiva, a rechazar la petición de la Fiscalía del Ministerio Público, decretando la libertad del imputado. En consecuencia, quienes aquí deciden estiman que la razón no le asiste al recurrente, puesto que la decisión objeto de apelación se encuentra ajustada a derecho, por cuanto el Tribunal A quo procedió conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgando la libertad plana sin medidas de coerción personal, al determinar que el Ministerio Publico no presentó suficientes elementos de convicción para imputar al ciudadano Joel Gregorio Pernia Avendaño, la comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. En consecuencia, estima esta Alzada que lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, confirmando la decisión impugnada. Así se decide. DECISIÓN Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECIDE: PRIMERO: Admite el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Handerson José Rosales Molina, actuando con el carácter de fiscal vigésimo noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. SEGUNDO: Se declara sin lugar el referido recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2018 y publicada en fecha 13 de agosto, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre diversos pronunciamientos, desestimó la aprehensión en flagrancia del imputado Joel Gregorio Pernia Avendaño, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Material Estratégico, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. De igual modo decretó libertad sin medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Confirma la decisión señalada en el punto anterior. CUARTO: Cesa el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se ordena librar la correspondiente boleta de excarcelación. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. A los veinticuatro (24) días del mes de agosto del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada Nélida Iris Corredor Jueza Presidenta Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez Jueza de Corte Jueza de la Corte- Ponente Abogado Luis Enrique Rojas Ariza Secretario Accidental de la Corte de Apelaciones En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria.- 1-Aa-SP21-R-2018-000163/NIC