TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los diecisiete (17) días del mes de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018).
207º y 159º

DEMANDANTE:
Ciudadana OLGA LUCIA ORTIZ RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 16.420.120.
Apoderado de la demandante:
Abogado José Luis Rivera Rivera, inscrito ante el IPSA bajo el N° 276.695.
DEMANDADO:
Ciudadano JESÚS MANUEL CONTRERAS PINTO, titular de la cédula de identidad N° V-14.707.150.
Apoderadas del Demandado:
Abogadas Thaís Gloria Molina Casanova y Fanny Dunllin Lima Gámez, inscritas ante el I.PSA bajo los N°s 26.129 y 73.645, en su orden.
MOTIVO:
INCUMPLIMIENTO DE DOCUMENTO DE CONDOMINIO, DAÑOS Y PERJUICIOS – OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR (Apelación de los autos dictados por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, de fechas 12-12-2017 y 13-12-2017).

En fecha 25 de enero de 2018, se recibió en esta Alzada, previa distribución, cuaderno de medidas del expediente N° 9169, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta mediante diligencia de fecha 14-12-2017, por la abogada Fanny Dunllin Lima Gámez, actuando con el carácter de autos, contra el auto dictado en fecha 12-12-2017 y de la decisión de fecha 13-12-2017.
En la misma fecha en que se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso de Ley correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
Al efecto, se pasan a relacionar las actas que conforman el presente expediente, entre las que constan:
De los folios 1-7, libelo de demanda presentado por el abogado José Luis Rivera Rivera, actuando con el carácter de apoderado de la ciudadana Olga Lucia Ortiz Ramírez, en el que demandó al ciudadano Jesús Manuel Contreras Pinto, por incumplimiento del documento de condominio y violación a la Ley de Propiedad Horizontal. Solicitó al Tribunal: 1.- Que le ordenara retirar el techo construido en el área común del patio; 2.- Que reparara los daños y perjuicios ocasionados por la obra que materializó en el área común del patio y se nombrara a un experto contable para que realice la valoración del daño causado; 3.- Que retirase la antena de DIRECTV instalada a las cercanías de la ventana de la vivienda de su representada, puesto que cambia la estética y apariencia de su vivienda; 4.- Que se le prohíba construir futuras obras que menoscaben o alteren la estructura de la propiedad, salvo que tenga autorización por parte del organismo competente y por parte de los propietarios. Fundamentó la presente acción en la Ley de Propiedad Horizontal, artículos 4 y 10 y los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Estimó la presente demanda en la cantidad de Bs. 10.500.000,00, equivalente a 35.000 unidades tributarias.
Al folio 8, corre auto de fecha 27-10-2017, en el que el a quo admitió la demanda y acordó el emplazamiento del demandado.
Al folio 9, riela auto de fecha 22-11-2017, en el que el a quo ordenó la apertura del cuaderno separado de medidas.
De los folios 10-13, por auto de fecha 23-11-2017, el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre una vivienda bifamiliar contigua identificada con el N° C-58, Planta baja, que forma parte del Parque Residencial Santa Fe, sector C, vivienda tipo “C”, ubicado antes en los sitios de “Boca” y “Caneyes”, aldea Caneyes, Municipio Cárdenas del Estado Táchira, hoy Boca Caneyes, Municipio Guásimos del Estado Táchira. La parcela de terreno común sobre el que se encuentra la unidad bifamiliar planta alta y baja C-58, posee una superficie de (140. M2), comprendido dentro de los siguientes linderos: Noroeste: en 7 metros, con la parcela N° 10; Sureste: en 7 metros con la avenida Dr. Pedro Juan Arellano Belandria; Noreste: en 20 metros, lineales con la parcela N° C-59; y Suroeste: en 20 metros con la parcela N° C-57, la unidad de vivienda C-58, planta baja; la unidad de vivienda bifamiliar C-58 planta baja tiene un área de construcción de (75,76 M2), comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: Noroeste: en 7 metros con muro que separa unidad de vivienda C-10 planta baja; Sureste: en 7 metros con Avenida Dr. Pedro Juan Arellano Belandria; Noreste: en 20 metros con unidad de vivienda C-59 planta baja; y Suroeste: en 20 metros con unidad de vivienda N° C-57 planta baja y consta de un porche consistente en una pequeña área de acceso a la vivienda, que está integrado con el estacionamiento de la vivienda, sala, comedor, cocina, lavadero y oficio, una habitación principal con su baño privado y vestier, dos habitaciones auxiliares, contando además con un patio trasero, cuenta con 1 puesto de estacionamiento, así como también con sus respectivas instalaciones eléctricas y sanitarias con sus empotrados de cloacas, aguas blancas y electricidad. El inmueble descrito lo adquirió el ciudadano Jesús Manuel Contreras Pinto, según documento 2015.3804, asiento registral 1 el inmueble Matriculado con el N° 429.18.12.1.6969, correspondiente al libro de folio real del año 2015.
Corre al folio 15 diligencia de fecha 28-11-2017, en la que la abogada Fanny Dunllyn Lima Gámez, actuando en nombre y representación del ciudadano Jesús Manuel Contreras Pinto, se opuso a la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada en fecha 23-11-2017.
Al folio 16, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 05-12-2017, por las abogadas Thais Gloria Molina Casanova y Fanny Dunllin Lima Gámez, actuando con el carácter de autos, en el que solicitaron a la parte demandante exhibiera las documentales que prueban los tres requisitos señalados, a fin de que se demuestre la presunción grave del derecho que se reclama, el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que solicitaron se fijara fecha y hora para la evacuación de la exhibición.
Por auto de fecha 06-12-2017, el a quo, de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, negó la prueba de exhibición de documentos, por cuanto no se acompañó copia del documento cuya exhibición solicita, ni datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo, ni un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que los instrumentos se hallan o se han hallado en poder de su adversario.
De los folios 18-21, escrito de pruebas presentado el 06-12-2017, por el abogado José Luis Rivera Rivera, actuando con el carácter de autos en el que promovió: 1.- El mérito y valor jurídico del documento de propiedad certificado por el Registro Inmobiliario de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello del Estado Táchira, inscrito bajo el N° 2015.3800, asiento registral 1 de inmueble matriculado con el N° 429.18.12.1.6967, correspondiente al libro de folio real del año 2015, de fecha 20-11-2015; - Copia de la cédula de identidad y plano de mesura; - El mérito y valor jurídico de la Inspección Judicial practicada por el Tribunal del Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello de esta Circunscripción Judicial, con el número de solicitud N° 7591-2017. - El mérito y valor jurídico de la prueba del documento de condominio protocolizado en la Oficina de Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello, con el N° 41, tomo 23, de fecha 29-10-2014; - El mérito y valor jurídico de la prueba de la citación N° 002324, de la Alcaldía del Municipio Guásimos, Palmira, Estado Táchira, Oficina de Desarrollo Urbano, por parte del ciudadano Jesús Manuel Contreras Pinto a su representada, de fecha 28-03-2017; - El mérito y valor jurídico que prueba que el día 28-03-2017 se libró boleta de notificación N° 002324 por parte de la Alcaldía, en contra de su representada, la ciudadana Olga Lucía Ortiz Ramírez; - El mérito y valor jurídico de la prueba del documento que presentó el ciudadano Jesús Manuel Contreras Pinto, dirigido a la Oficina de Desarrollo Urbano de fecha 27-03-2017 y acta de compromiso DPU/AMG.002 de fecha 05-04-2017 por parte del Arquitecto Joseth Manfred L. Quintero Márquez, Coordinador de Planificación y Urbanismo; - El mérito y valor jurídico de la prueba del acta de compromiso, de fecha 05-04-2017, N° DPU/AMG.002, el día 29-03-2017; - El mérito y valor jurídico de la prueba consistente en Registro de mejoras y bienhechurías, en el Registro Público de los Municipios Cárdenas, Guásimos y Andrés Bello, documento N° 2015.3804 asiento registral 2, del inmueble matriculado con el N° 429.18.12.1.669.
Por auto de fecha 08-12-2017, el a quo admitió las pruebas promovidas por el apoderado de la parte demandante.
Al folio 23, escrito de pruebas presentado el 08-12-2017, por las abogadas Thais Gloria Molina Casanova y Fanny Dunllin Lima Gámez, actuando con el carácter de autos, en el que solicitaron a la parte demandante de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil exhiba los documentales que prueban el fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni, documentos que presuntamente reposan en el presente expediente, pero no fueron indicados por el Juzgador al decretar la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha 23-11-2017, la cual tiene por objeto demostrar que no existe medio alguno que sustentara los requisitos indicados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para que se decretara la medida acordada; por lo que solicitaron, en concordancia con el artículo 202 ejusdem, la extensión de dicho lapso para la evacuación de la mencionada prueba.
De los folios 24-25, auto de fecha 12-12-2017, en el que el a quo negó la solicitud de prórroga del lapso probatorio.
De los folios 26-30, decisión de fecha 13-12-2017, en el que el a quo declaró: “PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, interpuesta por las apoderadas judiciales de la parte demandada, abogadas THAIS GLORIA MOLINA CASANOVA y FANNY DUNLLIN LIMA GÁMEZ, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-3.009.171 y V- 11.491.504 e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.129 y 73.645 en su orden, en fecha 28 de noviembre de 2017. SEGUNDO: Se RATIFICA la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 23 de noviembre de 2017. De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte vencida.”.
Por diligencia de fecha 14-12-2017, la abogada Fanny Lima, actuando con el carácter de autos, apeló de la sentencia de fecha 13-12-2017, así como también de la negativa a las pruebas promovidas por la parte demandada de fecha 12-12-2017.
Por auto de fecha 08-01-2018, el a quo oyó las apelaciones interpuestas en un solo efecto y ordenó remitir el cuaderno de medidas al Juzgado Superior Distribuidor Civil.
Escrito de informes presentado ante esta Alzada en fecha 08-02-2018, por la abogada Fanny Dunllin Lima Gámez, actuando con el carácter de autos, en el que manifestó que en la decisión apelada se indicó en la parte motiva que los requisitos fumus boni Iuris, el periculum in mora y periculum in damni se evidenciaban en las documentales que rielan a los folios 12 al 97 y 121 al 124, con lo cual se observa la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso al no especificar que documentos son, ya que no fueron consignados en el cuaderno separado de medidas, violación que también se evidenciaba durante todo el proceso de la oposición a la medida, en vista que una vez que se dictaron las medidas y hubo oposición esta se negó basándose en unas documentales que no indican cuales son. Que durante el proceso de oposición a las medidas, una vez que se aperturó a pruebas quien la formuló, solicitó la exhibición de las documentales en las que se basó el juzgador para dictar la medida cautelar y que reposan en el expediente, las mismas fueron declaradas inadmisibles, pese que se promovieron dos veces y se solicitó la extensión del lapso probatorio para que se exhibiera, pero este fue negado. Que tan cierto es que no existen estas documentales, que una vez que dicta la sentencia del caso de marras se incurre en el vicio de falta de motivación de la sentencia, y que solo se limitó a indicar los folios en los que corre las documentales en que basa la sentencia para dar una referencia de las mismas, y una vez que fue advertido el Juzgado al negar la oposición que no explanó en cuales documentales se basó para determinar que exista la presunción del buen derecho, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el peligro de que produzca un daño a quien lo solicita, requisitos que se deben cumplir conjuntamente y no de manera individual como es bien sabido por quien sentencia. Que los registros de propiedad de los inmuebles que originaron la presente demanda, el documento de condominio que rige los inmuebles de las partes, el procedimiento del reclamo interpuesto por su representado ante la Alcaldía, no evidencia los tres requisitos para dictar la medida cautelar, ya que el registro de la propiedad y la normativa legal no es prueba en el presente caso para demostrar que su representado va a intentar enajenar o gravar su inmueble, objeto de la medida, tampoco lo es el procedimiento administrativo ante la Alcaldía respectiva que culminó en un acta que su representado no firmó por no estar de acuerdo y menos aún una copia de la cédula de identidad de la demandante o un plano del inmueble propiedad también de la demandante, y como es bien sabido, requisitos indispensables para decretar las medidas, es la manifestación de la voluntad expresa y inequívoca de su representado de enajenar o gravar el inmueble, objeto de la medida cautelar, voluntad que no evidencia en ninguna de las documentales con las que intentaron fundamentarlas. Solicitó se declarara con lugar la presente apelación así como también la oposición a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble de su representado, objeto de la presente medida.
Escrito de Informes presentado el 08-02-2018, por el abogado José Luis Rivera Rivera, apoderado de la parte demandante, en el que manifestó que es importante informar que la parte demandada solo se limitó a realizar la oposición a la medida y no presentó medios de prueba ni tampoco algún alegato, contradicción o argumento que contradijera la prueba presentada a favor de su representada para que se mantenga la medida de prohibición de enajenar y gravar, dicho silencio o falta de actuación por la parte demandada según el Código de Procedimiento Civil, se considera reconocido los medios de prueba presentados que demuestran la verdad de los hechos y la temerosidad de que pueda quedar una decisión que aun siendo favorable no se pudiere ejecutar o en el peor de los casos realizar otro procedimiento por nulidad, pudiendo prevenir con tal medida los daños que pudiere ocasionar otro proceso eventual. Que este tipo de medidas preventivas son de naturaleza cautelar, porque su finalidad es proteger y salvaguardar un proceso principal, es por ello que la solicitud cumple con los requisitos que exige la Ley adjetiva en materia cautelar, y fueron presentadas ante el a quo y que se presentan ante este juzgador, medios de prueba que en ningún momento la parte demandada contradice o rechaza. Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consagra el poder discrecional que tiene el juez de decretar las medidas y contempla el caso que pueda quedar ilusoria la sentencia del proceso si no se prevé la medida, pues bien se acompañó medios auténticos de prueba, que incluso no fueron rechazados ni los contradijo la parte demandada, y así mismo en base a la presunción, ciertamente existe alta probabilidad de que realice la enajenación o traspaso del inmueble a un tercero. Que la parte demandada solo solicitó la prueba de exhibición, documento que no acompañó copia o datos que conozca acerca del contenido del mismo, para poder exhibir el documento, puesto que desconocía de cual documento se refería. Solicitó se confirme la sentencia apelada.
Escrito de Observaciones a los informes de la contraparte presentado en fecha 22-02-2018, por el abogado José Luis Rivera Rivera, apoderado de la parte demandante.

Estando para decidir, el Tribunal observa:
De la revisión de las actas consta que fueron interpuestas dos (2) apelaciones, la primera contra el auto dictado el 12 de diciembre de 2017 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial, que negó la solicitud de prórroga del lapso probatorio de la prueba de exhibición de documento promovida por la representación judicial de la parte demandada y, la segunda, contra la decisión interlocutoria de fecha 13 de diciembre de 2017 que declaró sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar interpuesta por la representación judicial de la parte demandada y en consecuencia, ratificó la medida cautelar decretada.
El recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día ocho (8) de enero de 2018 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, fijándose la oportunidad para la presentación de los informes y de las observaciones si las hubiere.

MOTIVACION
AUTO APELADO DE FECHA 12 DE DICIEMBRE DE 2017
Como puede observarse del legajo de copias fotostáticas certificadas acompañadas con motivo de la oposición efectuada por la co-apoderada judicial del demandado, ciudadano Jesús Manuel Contreras Pinto en fecha 28 de noviembre de 2017, al momento de abrirse el lapso probatorio para promover y evacuar las pruebas en la referida oposición, dicha representación promovió la prueba de exhibición de documento a la parte demandante, a los fines de que demuestre los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Así, por auto fechado 6 de diciembre de 2017 el a quo negó dicha prueba, por cuanto no se acompañó copia del documento cuya exhibición se solicita. Mediante escrito del 8 de diciembre de 2017 las abogadas Thaís Gloria Molina Casanova y Fanny Dunllin Lima Gámez actuando con el carácter de apoderadas judiciales del demandado, solicitaron al a quo se extendiera el lapso para la evacuación de la prueba promovida, conforme al artículo 202 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12 de diciembre de 2017 el juzgado de la causa negó la solicitud de la prórroga del lapso probatorio solicitado.
En efecto, el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil señala:
“Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario…”.
Este artículo prevé la prórroga o no de los términos o lapsos procesales, y en este sentido, la doctrina, en especial lo dispuesto por el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil Tomo II”, Caracas 1995, página 79, expuso: “…Las prórrogas ope iudicis no pueden ser nunca acordadas sino cuando se las decreta antes de cumplirse el término que se trata de prorrogar, porque de otro modo se acordaría, no una prolongación de éste, sino una reapertura del lapso cumplido, o, lo que es lo mismo, la concesión de un nuevo lapso. Deben mediar, además, circunstancias de hecho especiales o de fuerza mayor, cuya prueba conste en autos, bastantes a justificar la concesión de dichas prórrogas…”
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC-01214 del 14 de octubre de 2004, en el expediente N° AA20-C-2003-000005 con ponencia del Magistrado Dr. Tulio Álvarez Ledo decidió:
“…La Sala para decidir observa:
El artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece:
“La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.
A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.
El tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.
Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento...”.
De acuerdo con la norma, para llevar a cabo la exhibición de un documento que emane y se encuentre en manos del adversario, el promovente debe presentar una copia del instrumento o los datos de su contenido, así como prueba de que se encuentra en poder de éste.
Al admitir la prueba de exhibición, el tribunal debe señalar el plazo dentro del cual, bajo apercibimiento, la contraparte debe consignar la escritura que ha emanado de ella, a sabiendas de que vencido el plazo se tendrá como exacto el texto de la copia suministrada por el promovente, o que son verdaderos los datos afirmados por éste acerca de su contenido.
Considera la Sala que igualmente es importante que del documento a exhibir se constate si el mismo emana o ha sido producido por el adversario, por cuanto de esta manera las partes y el juez podrán controlar y valorar, respectivamente, la referida prueba, pues cuando el instrumento pertenece o emana de un tercero que no es parte del juicio, su contenido deberá ser ratificado a través de la prueba testimonial, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, norma que establece que “Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, deberán ser ratificados por el tercero mediante la prueba testimonial”.
….. Considera la Sala que respecto del documento promovido para su exhibición marcado con la letra “A”, el cual emanó de la compañía demandada Seguros Panamerican C.A., según dejó sentado la recurrida, el juez debió tener como cierto su contenido, por mandato del último párrafo del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en vez de considerar que dicha prueba no fue evacuada, pues consta de dicho fallo que la demandada a pesar de haber sido intimada para la exhibición no compareció en la fecha y hora fijada por el tribunal, por lo que su contumacia debió ser considerada como prueba de que es exacto el texto del documento consignado en copia simple por la parte actora…”.
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Octubre/RC-01214-141004-000005.HTM)
Se infiere de la norma y jurisprudencia antes señaladas que esta prueba de exhibición de documento en primer lugar, conforme a lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil es muy clara al señalar que se debe acompañar una copia del documento a exhibir al momento de su solicitud, o bien, afirmar o bien suministrar los datos que conozca acerca de su contenido con un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla en poder del adversario. Además, es preciso destacar que es entendido entonces que la solicitud de prórroga tiene por fin la extensión de ese lapso de evacuación por un tiempo determinado, para el cual deben existir causas justificadas, circunstancias fácticas que hagan posible demostrar al tribunal su acuerdo, que lo imposibilitó para realizar su actividad probatoria; por lo tanto, del escrito de promoción de prueba de exhibición de documento como de la solicitud de prórroga del lapso para su evacuación, no se desprende fundamento alguno de forma fehaciente que haga ver a este juzgador la procedencia de lo solicitado por el demandado, puesto que es una carga de la parte promovente tanto acompañar copia del documento o indicar los datos en él contenidos, así como haber demostrado la causa de la solicitud de la prórroga; por lo que la apelación contra el auto del 12-12-2017 debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

DE LA DECISIÓN INTERLOCUTORIA APELADA DE FECHA 13 DE DICIEMBRE DE 2017
Llegado el momento de informar a esta Superioridad, la co-apoderada de la parte demandada, consignó escrito en donde expuso los fundamentos de la apelación propuesta y señaló que en la decisión recurrida se indicó en la parte motiva que los requisitos fumus boni iuris, el periculum in mora y periculum in damni se evidenciaban en las documentales que rielan a los folios 12 al 97 y 121 al 124, con lo cual se observaría la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso al no especificar qué documentos son, pues no fueron consignados en el cuaderno separado de medidas.
Sobre las medidas cautelares específicamente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en este juicio se hace necesario considerar sobre lo que es requerido para que las mismas sean decretadas.
Las medidas preventivas tienen carácter de instrumentalidad que conlleva, a su vez, el carácter de provisionalidad de las mismas, porque en un primer momento éstas tienen un efecto de cautela o garantía; no es menos cierto que aquella se transforma y continúa a fin de garantizar la eficacia de la resolución principal, vale decir, evitar que quede ilusoria la ejecución del fallo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses en litigio.
De ello resulta que los efectos de las medidas cautelares tienen relación directa y dependen de la vigencia del juicio principal, de forma y manera que, si el proceso en el cual han sido acordadas se extingue por perención o por desistimiento del accionante o bien por otra causa legal, las cautelares sucumben con él, ya que al no existir juicio cuyas resultas deben garantizarse, no pueden subsistir aquellas.
De lo señalado supra deviene que el juez a quo decretó y ratificó la medida de enajenar y gravar por considerar que se encontraban llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que serían la presunción del buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El Embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. (Subrayado y negritas de quien sentencia).
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Sobre este punto en concreto, el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de la Sala de Casación Civil de fecha 21 de junio de 2005 señaló:
“… En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, se requiere también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.
En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando, según enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad. Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo. Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar.
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
‘...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, Págs. 283 y 284).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
‘…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)
Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, en atención a la naturaleza de la medida cautelar solicitada, corresponde al juez apreciar no sólo la tardanza del juicio, sino todas aquellas circunstancias que puedan ocurrir en virtud de ese retardo, y por la que no podrá ser satisfecha la pretensión del demandante, es decir que en cada caso el juez evaluará si el demandado ha querido hacer ilusoria de cualquier forma la pretensión del demandante.
Es por ello que el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar que exista una presunción grave que haga aparecer como amenazadora la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, haciendo uso de su poder discrecional.
En conclusión, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza del derecho, sino que debe determinarse si de las argumentaciones del peticionario se concluye que existe peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo por el posible retardo judicial, sino también de los hechos o actividades atribuibles a la parte contra cuyos bienes recae la medida.
De conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 ejusdem, es decir, solo cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Así mismo, el Supremo Tribunal ha indicado en la sentencia anteriormente citada que:
“...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.).
Acorde con ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “...el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición....De estar llenos los extremos para el decreto de la medida, el tribunal de la causa es soberano para acordarla con la única limitación establecida en el artículo 586 eiusdem...”. (Sent. 30/11/00, caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation).
En ese sentido, se observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen:
“...Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.
Artículo 601. Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación...’.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.
Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:
‘...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...”. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: María Josefina Hernández M).’
Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.”
(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Junio/RC-00407-210605-04805.htm)
Efectuado el anterior análisis, esta Superioridad debe ingresar al examen de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de la medida cautelar, y si por ende, la oposición realizada al decreto de la medida cautelar es procedente o no.
De la revisión de los autos se aprecia que la acción a la cual se contrae el proceso principal es el incumplimiento del documento de condominio y violación a la Ley de Propiedad Horizontal interpuesta por la ciudadana Olga Lucía Ortiz Ramírez.
Así, al momento de efectuar dicha oposición lo hizo del siguiente modo:
“…En atención a lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y estando dentro de la oportunidad legal me OPONGO a la medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en el presente expediente, en fecha 23 de noviembre de 2017, por cuanto la misma fue decretada sin llenar los extremos de ley establecidos en el artículo 585 ejusdem…”.
De ahí que, existiendo la presunción de buen derecho y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia, y en miras de garantizar los derechos de ambas partes, en acato a la prudencia que debe tenerse en estos casos, esta alzada considera procedente declarar sin lugar la apelación ejercida, toda vez que al momento de pronunciamiento al fondo, el Juez valora los medios probatorios promovidos y de ahí puede concluir en buena parte si lo alegado es cierto o, por el contrario, es falso, de todo lo cual concluye en una decisión que perfectamente abarca la medida que se solicitó y se acordó y que fue opuesta pero que la parte demandada no aportó medio probatorio alguno que impida que la medida sea levantada por las razones genéricas en las que motivó su oposición; por lo que al aseverar que el a quo fundamentó su decreto cautelar en unas supuestas documentales que no existen y que violan su derecho a la defensa y debido proceso, es menester que al efectuarse el examen de los requisitos del artículo 585 de la ley civil adjetiva es que el juez de la instancia considera que los mismos se cumplan de lo aportado con el libelo de la demanda, que en el caso ocurrió. Consecuencia de lo expuesto, se confirma la decisión recurrida. Así se decide.

DECISIÓN
Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha catorce (14) de diciembre de 2017, por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Fanny Dunllin Lima Gámez, contra el auto de fecha doce (12) de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha catorce (14) de diciembre de 2017, por la co-apoderada de la parte demandada, abogada Fanny Dunllin Lima Gámez, contra la decisión interlocutoria de fecha trece (13) de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
TERCERO: SE CONFIRMA el auto de fecha doce (12) de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que: “negó la solicitud de prórroga del lapso probatorio solicitada por la representación judicial de la parte demandada…”
CUARTO: SE CONFIRMA la decisión interlocutoria de fecha trece (13) de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró: “sin lugar la oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar interpuesta por las apoderadas judiciales de la parte demandada abogadas Thais Gloria Molina Casanova y Fanny Dunllin Lima Gámez y ratificó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Juzgado en fecha 23 de noviembre de 2017”.
QUINTO: SE CONDENA en costas a la parte recurrente y demandada, ciudadano Jesús Manuel Contreras Pinto, de conformidad con el artículo 281 del Código Procesal Civil, por haber sido confirmado el auto y la decisión recurrida.
Queda así CONFIRMADO el auto y la decisión interlocutoria apelada.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada

La Secretaria Temporal,

Angie Andrea Sandoval Ruiz
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 10:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/aasr
Exp. N° 18-4510