REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, lunes veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho. 208° y 159° DEMANDANTE: Enrique Medina Hurtado, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-5.020.969, domiciliado en San Cristóbal, Estado Táchira. APODERADOS: Dixon Isaías Romero Urbina, Samia Harb Ayoubi y Yatrid Bebsabe Rodríguez Romero e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos.44.562, 44.385 y 203.019 respectivamente. DEMANDADOS: Armando José Medina Hurtado, Nancy Xiomara Medina Hurtado, Ana Esperanza Medina de Sánchez y Sonia Coromoto Medina Hurtado, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 4.203.002, V- 9.222.100, V- 9222.101 y V-10.160.211, domici1iados en San Cristóbal, Estado Táchira. APODERADA: Daissy Carolina Barrios Hevia, titular de la cédula de identidad N° V-13.549.833 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 245.849 respectivamente. MOTIVO: Partición de herencia (oposición) (Apelación a decisión de fecha 10 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira). I A N T E C E DE N T E S Subió a esta alzada la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2017 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. En las copias fotostáticas certificadas tomadas del expediente N° 21.832-2014 constan las siguientes actuaciones: - Libelo de demanda interpuesta por el ciudadano Enrique Medina Hurtado en contra de los ciudadanos Armando José Medina Hurtado, Nancy Xiomara Medina Hurtado, Ana Esperanza Medina de Sánchez y Sonia Coromoto Medina Hurtado por partición y liquidación de bienes. (fs. 2al 8, con anexos a los folios 9 al 24 dentro de los cuales consta el poder general conferido por el actor a los abogados Dixon Isaías Romero Urbina, Samia Harb Ayoubi y Yatrid Bebsabe Rodríguez Romero). - Auto de fecha 17 de Junio de 2014, en el que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira admitió la demanda y ordenó la citación de los ciudadanos Armando José Medina Hurtado, Nancy Xiomara Medina Hurtado, Ana Esperanza Medina de Sánchez y Sonia Coromoto Medina Hurtado, para que comparecieran por ante el Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho, contados a partir de que conste en el expediente la citación de todos los demandados, a objeto de que dieran contestación a la misma. (fs. 25 al 27) A los folios 28 al 30 corre inserto actuaciones relacionadas con las citaciones de las partes. - Diligencia de fecha 28 de julio de 2014, en el que el alguacil accidental del a quo informó al tribunal que no fue posible la citación a los ciudadanos Armando José Medina, Nancy Xiomara Medina y Sonia Coromoto Medina donde fue atendido por la ciudadana Ana Esperanza Medina quien le manifestó que no se encontraban e informó que la ciudadana Nancy Xiomara Medina padece de Sindrome de Down, razón por la cual fue infructuosa la diligencia de citación. (f. 31) - Diligencia de fecha 4 de agosto de 2014, mediante la cual la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de coapoderada judicial de la parte demandante solicito se libre cartel de citación de la parte demandada para ser publicado en la prensa. (f. 32) - Auto de fecha 14 de agosto de 2014, en la cual el a quo acordó citar por medio de carteles a los demandados ciudadanos Sonia Coromoto Medina Hurtado y Armando José Medina Hurtado, y negó la citación de la ciudadana Nancy Xiomara Medina Hurtado, por cuanto la misma sufre una incapacidad. Dichos carteles deberán ser publicados uno en el Diario Los Andes y otro en el Diario La Nación, otro cartel será fijado por la Secretaria del Tribunal en la morada, ofician o negocio de la demandada, quien debían comparecer ante el Tribunal en el término de quince (15) días de despacho contados a partir de la publicación, fijación y consignación del presente cartel se haga en el expediente. (f. 33) - Diligencia de fecha 8 de diciembre de 2014, mediante la cual la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de autos consignó ejemplar del Diario Los Andes de fecha 19 de octubre de 2014, en donde en la página 24, aparece publicado el cartel ordenado y en el Diario La Nación, de fecha 23 de octubre de 2014, en la donde en el cuerpo A, página A2, aparece publicado el cartel ordenado. (fs. 34 al 36) - Diligencia de fecha 14 de enero de 2015, en la cual la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de autos insistió en la citación personal de la ciudadana Nancy Xiomara Medina Hurtado en vista de que la ciudadana en mención no tuvo contacto con el alguacil del Tribunal, para el mismo evidenciara su condición especial. (f. 37) - Auto de fecha 19 de enero de 2015, en el que el a quo acordó librar nuevamente la boleta de citación de la codemandada Nancy Xiomara Medina Hurtado. (fs. 38 y 39) - Diligencia de fecha 16 de marzo de 2015, mediante el cual el alguacil del a quo informó que la codemandada Nancy Xiomara Medina Hurtado manifestó no saber firmar, razón por la cual estampó sus huellas digito pulgares en señal de haber recibido la boleta de citación. (f. 41) - Diligencia de fecha 24 de marzo de 2015, en la cual la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de autos solicito nuevamente la citación de todos los demandados. (f. 42) Y por auto de fecha 26 de marzo de 2015, el a quo acordó librar nuevamente compulsa de citación con el objeto de dar cumplimiento al auto de admisión de fecha 17-02-2014, libraron boletas de citación (fs. 43 y 44). - A los folios 45 al 58 corre actuaciones relacionadas con la citación de la parte demandada. - Al folio 63 riela diligencia de fecha 30 de septiembre de 2015, en la cual los ciudadanos Ana Esperanza Medina de Sánchez, Sonia Coromoto Medina Hurtado y Armando José Medina Hurtado confirió poder apud acta a la abogada Rosmary Prasca Morales. - Diligencia de fecha 21 de diciembre de 2016, en la cual la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de autos solicito que citen a las partes a una conciliación en el juicio de partición. (f. 69) - Auto de fecha 11 de enero de 2017, en el que el a quo fijó el tercer día de despacho en que conste en auto la última notificación de las partes, para llevar a cabo el Acto Conciliatorio entre las partes. Libraron boletas de notificación. (fs. 70 al 72) - Acta de celebración del Acto Conciliatorio entre las partes, realizada el día lunes 16 de enero de 2017. (f. 73) - Al folio 74 corre inserta diligencia de fecha 23 de enero de 2017 mediante la cual la abogada Rosmary Prasca Morales con el carácter de autos sustituyo poder apud acta a la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia, otorgado a su persona en fecha 30 de septiembre de 2015 por los ciudadanos Ana Esperanza Medina de Sánchez, Sonia Coromoto Medina Hurtado y Armando José Medina Hurtado. - Al folio 86 corre inserta diligencia de fecha 28 de marzo de 2017 mediante la cual la ciudadana Ana Esperanza Medina de Sánchez, con el carácter de tutora de la ciudadana Nancy Xiomara Medina Hurtado otorgó poder apud acta a la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia. - A los folios 87 al 88 corre inserta contestación de la demanda de fecha 29 de marzo de 2017, mediante la cual la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia actuando con el carácter de coapoderado judicial de los demandados manifestó que no se oponía y convenía, a todo evento la cuota de los copropietarios que son beneficiarios del 20%, es decir, el 0,20% de la totalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 768 del Código Civil y el 778 del Código de Procedimiento Civil, (anexos a los folios 89 al 94) - Auto de fecha 4 de abril de 2017, en el que el a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, emplazó a las partes al décimo día de despacho para que tuviese lugar el acto de nombramiento del partidor. (f.95) - A los folios 96 y 97 riela acto conciliatorio realizado en fecha 26 de abril de 2017 mediante la cual la parte demandada solicito que el Tribunal notifique formalmente para un Acto Conciliatorio en forma individual para ambas partes. Igualmente, la parte demandada indicó su interés de realizar una audiencia conciliatoria, con lo cual demostró su voluntad de que ambas partes sean las que designen a sus partidores para llegar a una solución en beneficio tanto de la parte demandante y demandada. - Al folio 98 corre inserta aceptación al cargo de partidor suscrito por la Arquitecto Mariam Ocariz. - Diligencia de fecha 27 de abril de 2017, en el cual la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia ratificó su oposición efectuada en el acto celebrado el día 26-04-2017, en relación al nombramiento de los partidores. (f. 99) - Auto de fecha 28 de abril de 2017, el a quo fijó el tercer día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la última notificación de las partes, para llevar a cabo el acto conciliatorio entre las partes. (fs. 100 al 102) - Diligencia de fecha 4 de mayo de 2017, en la que la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de autos insistió en el nombramiento del partidor propuesto por el demandante. (f. 103) - Diligencia de fecha 5 de mayo de 2017, en el que la abogada Carolina Barrios Hevia con el carácter de autos se dio por notificada del auto dictado en fecha 28 de abril de 2017. (f. 104) - A los folios 105 y 106 corre inserto acto conciliatorio entre las partes realizado en fecha 10 de mayo de 2017. - Diligencia de fecha 15 de mayo de 2017, en la cual la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia con el carácter de autos apeló del acto de fecha 10 de mayo de 2017. (F. 108) - Diligencia de fecha 15 de mayo de 2017, mediante la cual la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de autos solicito se difiera la inspección ocular. (f. 109) - Diligencia de fecha 16 de mayo de 2017, en la que la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia con el carácter de autos ratifico la oposición al nombramiento del partidor. (F. 110) - Auto de fecha 25 de mayo de 2017, el a quo oyó la apelación interpuesta por la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia en un solo efecto. (fs. 114) - Auto de fecha 21 de junio de 2017, en el cual el a quo fijo el tercer día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la última notificación de las partes, para llevar a cabo la Inspección Ocular, del inmueble objeto de partición y nombró como auxiliar de la justicia al ciudadano Freddy Prato Rincón, quien notificaron por medio de boleta igualmente a las partes, libraron boletas. (fs. 123 al 127) - Diligencia de fecha 27 de junio de 2017, mediante la cual el Ingeniero Civil Freddy Prato Rincón se dio por notificado y acepto el nombramiento designado como partidor en el presente juicio. (f. 128) - Escrito de fecha 28 de junio de 2017 suscrito por la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia con el carácter de autos en el cual se opone al auto de fecha 21 de junio de 2017. (f. 129) - A los folios 130 al 132 corre inserta inspección ocular realizada el día 4 de julio de 2017. - A los folios 135 al 164 riela informe de Inspección Judicial consignado en fecha 20 de julio de 2017, por el Ing. Civil, tasador, en relación a la partición de herencia. - Reanudación del acto conciliatorio de fecha 25 de julio de 2017 (fs. 165) - Escrito de fecha 31 de julio de 2017, mediante la cual la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia con el carácter de autos en el que impugnó y se opuso formalmente al auto del Tribunal de fecha 21 de junio de 2017; al acta levantada por el Tribunal de fecha 4 de julio de2017 y al informe rendido por el Ingeniero Civil Freddy Parto Rincón. (fs. 166 y 167) A los folios 168 al 175 corre la decisión dictada por el Juzgado de la causa en fecha 10 de agosto de 2017, relacionada al comienzo de la presente narrativa. -Diligencia de fecha 22 de septiembre de 2017, la abogada Samia Harb Ayoubi con el carácter de autos consigno en 3 folios copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Mercantil. (fs. 176 al 179) - Diligencia de fecha 2 de octubre de 2017, la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia, apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la decisión de fecha 10 de agosto de 2017 (f 200). - Auto de fecha 4 de octubre de 2017, el Tribunal de la causa oyó la apelación en un solo efecto; y acordó remitir el expediente al Juzgado Superior Distribuidor de esta Circunscripción Judicial. (f. 201) En fecha 1° de noviembre de 2017, se recibieron las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, como consta en nota de Secretaría (f. 203); y por auto de la misma fecha se le dio entrada e inventario. (f. 204) En fecha 15 de noviembre de 2017, ambas partes, consignaron escrito de informes (fs. 205 al 212 y 213 al 218) En fecha 27 de noviembre de 2017, la apoderado judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. (fs. 219 al 220) En fecha 28 de noviembre de 2017, la coapoderado judicial de la parte actora consignó escrito de observaciones a los informes de su contraparte. (fs. 221 al 224) Por auto de fecha 11 de enero de 2018, se acordó diferir el lapso para dictar sentencia por treinta (30) días calendario, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. (f. 227) Por auto de fecha 2 de marzo de 2018, el Juez Temporal de este Juzgado Superior se abocó al conocimiento de la causa, acordando notificar a las partes. (f. 229) A los folios 230 al 235 rielan actuaciones relacionadas con la notificación de las partes. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación limitada interpuesta por la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia, coapoderada judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 10 de agosto de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró parcialmente con lugar la oposición e impugnación de la representación judicial de la parte demandada. La apoderada judicial de la parte demandante alega en los informes presentados ante esta alzada, que el 2 de octubre de 2017 la abogada Daissy Carolina Barrios Hevia apela de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial de fecha 10 de agosto de 2017. Que el 26 de abril de 2017, se llevó a cabo el acto de nombramiento de partidor y que la parte demandada convino en la demanda no haciendo oposición a la misma, por lo cual ordenó el Tribunal de la causa continuar el trámite por el procedimiento especial de partición. Que el mencionado acto se llevó a cabo con la presencia de la parte demandante, ciudadano Enrique Medina Hurtado, asistido por los abogados Dixón Romero Urbina y Samia Harb Ayoubi, y la parte demandada, representada por su coapoderada Daissy Carolina Barrios Hevia. Que en dicho acto la parte demandada, en representación de la mayoría absoluta de bienes y haberes, designa como partidora a la Arq. Miriam Ocariz. La parte actora designa como partidor al Ing. José Leonardo Murillo Rojas. Igualmente, la parte demandada solicitó al Tribunal notificara a las partes para un acto conciliatorio, haciéndose acompañar de sus respectivos abogados se opuso al nombramiento del partidor por parte de la demandante, y el Tribunal indicó que se resolvería por auto separado los dos pedimentos. Que el 28 de abril de 2017, el Tribunal fijó día y hora para llevar a cabo la audiencia conciliatoria, luego de que constara en autos la última notificación de las partes. Es así como en fecha 10 de mayo de 2017, se llevó a cabo el acto conciliatorio, estando presente la parte actora asistido de abogados y por el otro lado la codemandada Ana Esperanza Medina de Sánchez y la apoderada de la otra codemandada. Que en ese acto le concedieron la palabra a la parte demandada, quien expuso: “De mutuo y amistoso acuerdo las partes solicitan que el Juez se traslade con un auxiliar de justicia para una inspección ocular del inmueble objeto de partición de conformidad con el artículo 998 del Código de Procedimiento Civil, y tal auxiliar de justicia puede ser un ingeniero civil que rinda informe para verificar si en efecto el mueble es divisible o no, y que deje constancia de algunos particulares in situ, junto con una memoria fotográfica… . Se suspende el acto conciliatorio y una vez que conste en autos el informe del auxiliar de justicia, quien será juramentado según la ley, se reanuda el acto conciliatorio…”. Que luego de realizar la audiencia conciliatoria solicitada por la parte demandada y propuesta la inspección por la parte demandada, ésta se opuso a la práctica de la misma, alegando que el Tribunal no se puede hacer acompañar de un práctico en la inspección del inmueble y procedió a oponerse nuevamente al nombramiento del partidor, incluso apeló de dicho nombramiento aún cuando el a quo no se había pronunciado al respecto. Que el 10 de mayo de 2017, el tribunal de la causa fijó día y hora para llevar a cabo la inspección ocular del inmueble, nombrando como auxiliar de justicia al ciudadano Freddy Prato Rincón, siendo que al día siguiente en que éste presentó su informe se reanudó el acto conciliatorio. Es así como el 25 de julio de 2017 se procedió a la reanudación de la audiencia conciliatoria sin la presencia de la parte demandada, por lo que la causa continuó por los trámites del procedimiento especial de partición, en razón del convenimiento de los demandados en el acto de contestación a la demanda. Alega que la parte demandada ya había apelado del acto conciliatorio en lo que respecta al nombramiento del experto auxiliar de justicia. Ing. Freddy Prato y a la realización de la inspección ocular; apelación que fue resulta por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y Agrario de esta Circunscripción Judicial, por lo que hay cosa juzgada. Que por otro lado, la apoderada judicial de la parte demandada, insiste en apelar pero ahora lo hace de la sentencia interlocutoria de fecha 10 de agosto de 2017 que resuelve lo mismo, argumentando que a su parecer el partidor designado por la parte demandada no debe tomar en cuenta el informe presentado por el experto solicitado en la audiencia conciliatoria a solicitud de la parte demandada, respecto a la factibilidad de división física del inmueble en partes iguales, aún cuando en el acto de nombramiento de partidor, las partes solicitaron que en primer lugar se definiera la posibilidad de división del inmueble objeto de la demanda, para lo cual las partes solicitaron el nombramiento del experto y la inspección ocular por parte del tribunal. Que ahora la parte demandada pretende apelar de un acuerdo que fue propuesto por ella misma, sobre el cual ya hay una decisión por parte del precitado Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, y que en última instancia dicha decisión no causa un gravamen irreparable ya que el objeto de la demanda es la partición de un bien, que ha sido siempre la voluntad de las partes, primero cuando el demandante interpone la demanda y luego cuando los demandados convienen en la misma en la oportunidad de dar contestación a la demanda. Razón por la cual solicita que la apelación interpuesta por la parte demandada sea declarada sin lugar y condenada en costas. La apoderada judicial de la parte demandada alega en los informes presentados ante esta alzada, como fundamento de la apelación, lo siguiente: Que la apelación la ejerce en contra de la sentencia dictada por el a quo en fecha 10 de agosto de 2017 (fs. 167 al 172), recurso que ejerció concretamente en contra del dispositivo contenido al folio 172 y el cual es del tenor siguiente: “igualmente, deberá la mencionada auxiliar de justicia (partidora) tomar en consideración el informe de partición la inspección ocular y el informe del practico, ingeniero FREDDY PRATO, quien intervino en la causa a petición de mutuo acuerdo de la partes según consta en el acta de fecha 10-05-2017(fs. 104), quien así mismo consigno (sic) informe contentivo de la determinación acerca de la condición física del bien inmueble objeto de la partición en cuanto a si es o no divisible el mismo, siendo la conclusión a que arribó el mencionado auxiliar de Justicia en que el inmueble “si es divisible estructuralmente, en cinco (5) partes iguales que conservan un valor proporcional al todo y no se pierde la destinación económica…”. Que no obstante, lo acordado por las partes en el acta de fecha 10 de mayo de 2017 (f. 104), una inspección ocular conforme al artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, no es la prueba idónea, conducente ni pertinente para dejar sentado si un inmueble es susceptible de ser dividido estructuralmente en partes iguales. Que el legislador patrio concedió esta prueba de inspección ocular solamente cuando ella tenga por objeto o finalidad en: 1.- Poner o dejar constancia del estado de las cosas antes de que desaparezcan señales o marcas que pudieran interesar a las partes, vale decir su finalidad es que el bien que se vaya a inspeccionar ocularmente por esta vía se deje constancia expresa de las circunstancia en que se encuentren las cosas o bienes, dichas señales o marcas que pudieran interesar a las partes. 2.- Que esa inspección ocular se realizará con la asistencia de prácticos, lo cual significa que este tipo de pruebas debe realizarse con la participación de varios asistentes o prácticos. 3.-Que la actuación de los prácticos o asistentes que participan en la evacuación de la misma no puede extender sus opiniones sobre las causas del estrago. 4.- Tampoco pueden los prácticos opinar sobre puntos que requieran conocimientos periciales; que tal y como ocurrió, el a quo ordenó la práctica de esa inspección ocular (f. 168, parte final y comienzo del f. 169) de la sentencia apelada, que el tribunal de la causa se limita solamente a dejar constancia que la inspección ocular realizada en fecha 04-07-2017 en la calle 16, Barrio La Romera, Nos. 12-2 y 12-12 San Cristóbal, Estado Táchira, donde hace constar que el inmueble se encuentra cerrado y procedieron a tocar las seis (6) puertas que tiene el inmueble constituido por un local comercial, ubicado en la esquina de la calle 16 con carrera 12. Que también observó el Tribunal que la mitad de la casa está pintada de color azul claro y la otra mitad blanca y una viga de color mostaza, puertas negras y dos avisos uno que dice “Coca cola” y el otro dice Tortas Anita, e igualmente, el Tribunal se hizo acompañar de un práctico para ver si el inmueble era divisible o no. En consecuencia, este proceder del tribunal de sustanciación nada aporta a la pretensión o defensa de la parte actora o de la demandada, por tanto el a quo no puede desde el punto de vista legal indicarle a la partidora designada en los términos del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, que tome en consideración la pretensa inspección ocular practicada por dicho tribunal, pues comete el vicio de incongruencia del fallo apelado de conformidad a lo preceptuado en el artículo 243 numeral 5° eiusdem, todo lo cual hace que el fallo apelado sea absolutamente nulo conforme a lo establecido en el artículo 244 ibidem, por faltar las determinaciones indicadas en el mencionado artículo 243; indicando al respecto, la sentencia N° 1244 de fecha 12 de octubre de 2004 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Alegando que los argumentos son propicios para impugnar el dispositivo del fallo apelado, cuando el Tribunal de la causa al folio 172 dispuso: “igualmente, deberá la mencionada auxiliar de justicia (partidora) tomar en consideración en el informe de partición la INSPECCIÓN OCULAR”. Asimismo, alegó que en lo que respecta al punto del dispositivo objeto de apelación en el sentido de que la partidora designada de acuerdo al contenido del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, tome en consideración el informe del practico ingeniero Freddy Prato, expresando dicho dispositivo “siendo la conclusión a que arribo el mencionado auxiliar de Justicia en que el inmueble si es divisible estructuralmente en cinco (5) partes iguales que conservan un valor proporcional al todo y no se pierde la destinación económica”. Informe que fue presentado al Tribunal de la causa en fecha 21 de julio de 2017, señalando para ello la sentencia N° 331 dictada en el expediente N° 99-1023 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Que el a quo sacó un elemento de convicción fuera de lo alegado y probado en autos, haciendo posible la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 243 numeral 5° y 244 eiusdem, que hace que la parte del dispositivo apelado sea nulo, y así solicitó que sea declarado. Que igualmente, realizó oposición a la inspección ocular practicada por el a quo en fecha 4 de julio de 2017 y, al informe que practicó Freddy Prato, oposición e impugnación que ratifica en todas y cada una de sus partes, en razón de que el informe practicado por el Ing. Freddy Prato (fs. 135 al 151) de fecha 21 de julio de 2017, no fue laborado por la partidora que luego de las diligencias de oposición realizadas por ella aceptó el Tribunal al decidir como bien lo dijo al folio 172, “por esta razón, teniendo la parte demandada mayoría de haberes consta que el acto celebrado en fecha 27 de abril de 2017, el cual riela a los noventa y cinco (95 vto) y noventa y seis (96), que la parte demandada nombró a la ciudadana ARQUITECTA MIRIAM OCARIZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.437.782, como auxiliar de Justicia (partidor) por ende téngase a la mencionada, con tal carácter”. Es por la que solicita que el informe presentado por el práctico Freddy Prato sea desvinculado del presente procedimiento de partición, señalando que dicho informe debe ser elaborado por la partidora designada, de conformidad a lo establecido en los artículos 781, 782, 783, 784, 785, 786 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad del dispositivo de la sentencia apelada. (fs. 213 al 218) Al respecto, por cuanto estamos en presencia de un juicio de partición, cabe destacar el procedimiento pertinente para su trámite previsto en el Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos: Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación. Artículo 778.- En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento. …Omissis… Artículo 780.- La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Artículo 781.- A solicitud del partidor el Tribunal podrá solicitar de los interesados los títulos y demás documentos que juzgue necesarios para cumplir son su misión y realizar a costa de los interesados cuantos trabajos sean imprescindibles para llevar a cabo la partición, como levantamientos topográficos, peritajes y otros semejantes, previa autorización del Juez, oída la opinión de las partes. El Juez fijará el término en que el partidor nombrado deba desempeñar su encargo, el cual no podrá prorrogarse sino por una vez. Artículo 782.- Puede apremiarse al partidor al cumplimiento de su deber en los mismos términos que a los peritos en los juicios de cuentas. Artículo 783.- En la partición se expresarán los nombres de las personas cuyos bienes se dividen y de los interesados entre quienes se distribuyen, se especificarán los bienes y sus respectivos valores, se rebajarán las deudas; se fijará el líquido partible, se designará el haber de cada partícipe y se le adjudicará en pago bienes suficientes para cubrirlo en la forma más conveniente, siguiendo a tal efecto las previsiones del Código Civil. Artículo 784.- El partidor hará presente por escrito al Tribunal las dudas que le ocurrieren y éste las resolverá oyendo a los interesados si lo cree necesario. Artículo 785.- Presentada la partición al Tribunal se procederá a la revisión por los interesados en el término de los diez días siguientes a su presentación. Si éstos no formularen objeción alguna, la partición quedará concluida y así lo declarará el Tribunal. Si entre los herederos hubiese menores, entredichos o inhabilitados, será necesaria la aprobación del Tribunal, previo un detenido examen de la partición. Artículo 786.- Si los interesados oponen a la partición reparos leves y fundados a juicio del Juez, mandará éste que el partidor haga las rectificaciones convenientes y verificadas, aprobará la operación. Artículo 787.- Si los reparos son graves emplazará a los interesados y al partidor para una reunión y si en ella se llega a un acuerdo, el Juez aprobará la partición con las rectificaciones convenidas. Si no se llega a acuerdo, el Juez decidirá sobre los reparos presentados dentro de los diez días siguientes. De la decisión se oirá apelación en ambos efectos. Artículo 788.- Lo dispuesto en este Capítulo no coarta el derecho que tienen los interesados para practicar amigablemente la partición; pero si entre los interesados hubieres menores, entredichos o inhabilitados, será necesaria la aprobación del Tribunal competente, según el Código Civil y las leyes especiales. De la normas transcritas se infiere que estando ya en la fase ejecutiva del juicio de partición, corresponde al partidor presentar su propuesta conforme a los parámetros establecidos en el artículo 783, consagrando el legislador expresamente el derecho de las partes, de concurrir dentro de los diez días siguientes a la presentación de la propuesta del partidor, a presentar sus reparos. Como puede observarse, en la segunda etapa del juicio que constituye la etapa de la partición propiamente dicha, se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes comunes, conforme a lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil. Una vez presentado el informe de partición, los interesados tienen el derecho a la revisión de la partición presentada por el partidor, pudiendo formular las observaciones que crean convenientes a sus derechos, en el lapso legalmente establecido; constituyendo el precitado artículo 786 procesal, el procedimiento a seguir cuando se trata de reparos leves y el artículo 787, el que debe cumplirse si los reparos son graves, caso en el cual el Juez emplazará a los interesados y al partidor para una reunión y si en ella se llega a un acuerdo el Juez aprobará la partición con las rectificaciones convenida; si no se llega a acuerdo alguno, decidirá sobre los reparos presentados dentro de los diez días siguientes, de cuya decisión se oirá apelación en ambos efectos. Con respecto al procedimiento de partición, el Dr. Abdón Sánchez Noguera señala: 3.- Cumplimiento del encargo por el partidor Las tareas del partidor, en orden al cumplimiento del encargo que se le hace, son la determinación de la forma como han de dividirse los bienes señalados en la demanda como objeto de la partición y hacer las adjudicaciones correspondientes entre los comuneros o copropietarios, conforme a los derechos que a cada uno corresponda en la comunidad. a.- Facultades del partidor Los interesados están obligados a suministrarle los títulos y demás documentos que el partidor juzgue necesarios para cumplir su misión y realizar todos los trabajos necesarios para llevarla a cabo, tales como levantamientos topográficos, peritajes y otras semejantes, a costa de los interesados. Tratándose de la entrega de títulos y documentos, el partidor pedirá al Tribunal que lo solicite a los interesados; y respecto de los trabajos que deba realizar, solicitará autorización al mismo Tribunal para llevarlos a cabo, quien la otorgará previa audiencia de los interesados para que manifiesten lo que crean conveniente en relación con tal autorización. Para realizar todo lo concerniente a la partición, incluyendo la presentación del escrito que la contenga, el Juez fijará el plazo al partidor, tomando en cuenta la magnitud, dificultades y complicaciones de la misma, pudiendo prorrogarle el lapso original que le haya fijado por una sola vez y siempre que exista motivo justificado. Si el partidor no cumple su misión dentro del lapso que se señaló o de la prórroga que se le haya concedido, el Tribunal lo apremiará con multa de quinientos bolívares por cada día de retraso, que se le descontará de lo que deba abonársele por su trabajo, en la misma forma prevista para los expertos en el juicio de cuentas (Art. 782 CPC). b. El escrito de partición La misión del partidor concluye con la presentación del escrito de partición, que conforme al artículo 783 del C.P.C. deberá expresar: …Omissis… c.- Dudas del partidor En la realización de las operaciones previas o en la materialización de la partición a través del instrumento correspondiente, pueden surgir dudas al partidor. Para resolver tales dudas, el artículo 784 del C.P.C. señala que el partidor deberá hacer presentes las mismas por escrito, cuya resolución hará oyendo a los interesados si el Tribunal lo cree conveniente. Tales dudas, según el criterio de Borjas y siguiendo las enseñanzas de Feo, pueden ser dudas de hecho o mero derecho; pero tal distinción que en la vigencia del CPC de 1916 revestía alguna importancia, carece hoy de relevancia, pues el procedimiento para resolverlas se simplificó en el Código vigente, al eliminarse la decisión de las mismas por la mayoría de los concurrentes a la reunión que a los efectos de su decisión se convocó. En efecto, sea cual fuere el tipo de duda que surja al partidor, “sea que se refiera a puntos o cuestiones que dependan de la voluntad de los interesados, o impliquen el conocimiento de determinados hechos no constantes en autos, o sean relativas a cuestiones jurídicas que versen sobre el procedimiento que haya de seguirse, o se refieran a hechos que consten en el proceso”, será el Tribunal quien deba resolverlas, en atención al planteamiento que haya formulado el partidor y la opinión de los interesados, que será oída en la oportunidad que previamente a la decisión fijará el Tribunal, pero que sin tal opinión sea vinculante, por no aparecer así de la disposición. Pero las dudas que puede plantear el partidor no podrán estar referidas a “las cuestiones de fondo resueltas por las sentencias de mérito. En tal sentido, no sería procedente la diferenciación entre dudas de hecho y de derecho cuando, estás últimas, fueron resueltas por la sentencia que pone fin a la etapa contradictoria y con base a la cual el partidor debe efectuar la división”. Resueltas las dudas o si no hubiera planteado ninguna el partidor, éste cumplirá su encargo presentando la partición dentro del lapso que se le hubiere fijado. Si se plantean dudas, deberá entenderse suspendido el lapso fijado al partidor para presentar la partición, hasta tanto no sean resueltas las mismas. (Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2da Edición, Ediciones Paredes, Caracas, 2008, ps. 502 al 505). Así las cosas, establecido el trámite procesal que rige la resolución de la presente controversia, se tiene que se encuentra establecido en la presente causa que el juicio de partición que nos ocupa se encuentra en fase ejecutiva, esto es, en la etapa en que corresponde al partidor presentar su propuesta conforme a los parámetros establecidos en el artículo 783, consagrando el legislador expresamente el derecho de las partes, de concurrir dentro de los diez días siguientes a la presentación de la propuesta del partidor, a presentar sus reparos. Entonces se aprecia en prima facie, que en contra del informe del partidor existe una garantía otorgada a las partes para enervar el mismo, en caso de considerar que tal informe lesiones sus derechos patrimoniales. Ahora bien el quid del asunto en el presente caso viene circunscrito a la disconformidad de la representación de la accionada en cuanto al dispositivo del Tribunal de la causa de la interlocutoria de fecha 10 de agosto del 2017 (folios 167 al 172), en lo referente a lo ordenado en el Tribunal de la causa en el sentido de “… deberá la mencionada auxiliar de justicia (partidora) tomar en consideración en el informe de partición la inspección Judicial y el informe del práctico Ingeniero FREDDY PRATO, quien intervino en la causa a petición de mutuo acuerdo de las partes, según consta en el acta de fecha 10-05--2017 (Fs. 104), ….) Igualmente se aprecia de autos que precisamente el auto de fecha 10 de mayo del 2.017, ya fue objeto de apelación, siendo la misma decidida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 14 de agosto del año dos mil diecisiete. (2.017), DECLARANDO SIN LUGAR, la apelación en cuanto al acto conciliatorio y el auto fechado 10 de mayo del 2017, confirmando el mismo, adquiriendo en consecuencia el mismo fuerza de sentencia pasada con autoridad de cosa Juzgada, luego debe tenerse lo expresado en el mismo como inmutable, conforme a las previsiones de los artículos 272 y 273, que nos indican lo siguiente: Artículo 272.- Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita. Artículo 273.- La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro. Se tiene entonces como primera premisa que lo resuelto por el Juez de la recurrida en auto de fecha 10 de mayo del 2017, es de obligatorio cumplimiento para las partes de la litis. Ahora bien considera quien decide que el auto objeto de revisión en la Instancia Superior es consecuencia lógica de lo acordado en el auto apelado y confirmado, púes se deriva de autos que las partes libre y espontáneamente en acuerdo de voluntades acordaron la realización de la Inspección Judicial y el nombramiento del práctico; y si bien es cierto, el partidor en el juicio de partición es el nombrado por mayoría de haberes, no se observa subversión del orden procesal, puesto que la interlocutoria apelada, no nombra un nuevo partidor, sino que sujeta el mismo a que tome en cuenta el informe del práctico designado por las partes, de acuerdo a lo observado en la inspección Judicial igualmente acordada Inter partes; luego su apreciación, como lo precisa el Juzgador de instancia debe ser considerada por el partidor en su informe, porque ello es, la consecuencia de lo acordado por las partes. Por otro lado, considera quien juzga que la presente interlocutoria, no causa un gravamen irreparable a las partes, conforme a la previsión normativa del artículo 289 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual: “… de las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”. Así se tiene que la decisión atacada, para quien decide, no causa un gravamen irreparable, puesto que en todo caso, el informe del partidor, podrá ser objeto de reparos, conforme a la consideración de las partes, así mismo la decisión apelada no pone fin al juicio. Corolario de lo anterior es concluyente señalar que la apelación planteada, no resulta procedente, y en consecuencia la misma debe desestimarse en derecho, confirmando el auto de fecha 10 de agosto del 2.017, con la respectiva condena en costas. ASI QUEDA DECIDIDO. III DECISIÓN En orden a las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada DAYSSY CAROLINA BARRIOS HEVIA, en fecha 02 de octubre de 2.017, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 10 de agosto del 2.017. SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto dictado en fecha 10 de agosto del 2.017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira. TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada apelante. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Bájese el expediente en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrenda por el Secretario Temporal del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los veintitrés (23) días del mes de abril del año dos mil dieciocho. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. El Juez Temporal, Abg. Juan José Molina Camacho El Secretario Temporal, Abg. Juan Alberto Ochoa Vivas En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previas las formalidades de ley, siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), dejándose copia certificada para el archivo del Tribunal. Exp. N° 7142