TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN LOS ANDES.
207° Y 158°
I
SITUACION PLANTEADA
En fecha 14 de Junio de 2017 se recibió recurso contencioso tributario con amparo cautelar en virtud de la respuesta otorgada por la Directora de Hacienda, por cuanto la determinación del pago y el cálculo no se corresponde con la determinación del Impuesto del Municipio Junín del Estado Táchira, por ello solicita la accionante garantía al derecho al trabajo y a la libertad económica, y que se ordene se le otorgue la renovación de la actividad autorizadora que permita el sellado de los talonarios ante la administración tributaria nacional y se abstenga de entorpecer la actividad económica que desarrolla en el municipio.
II
ACTOS DE LA ADMSINTRACION MUNICIPAL
1) Oficio DH0003/2017 de la Dirección de Hacienda en el que se notifica que no puede expedirle la Solvencia Municipal por que no se corresponde con la Planilla de cálculos de la Patente de Industria y Comercio (anexa copia) entregada por la Coordinación de Recaudación a su representada, por tal razón esta dirección no puede emitir solvencia en detrimento del Patrimonio Municipal, violando el artículo 36 de la Ordenanza de Reforma total sobre actividades económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similares y 10 de la reforma parcial de la Ordenanza sobre Certificaciones de Solvencia.
2) Calculo de Patente de Industria y Comercio de la Dirección de hacienda, Coordinación de Recaudación de fecha 08 de junio de 2017 (Acto recurrido de nulidad)
III
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Los tribunales contenciosos tributarios son competentes para declarar la nulidad de los actos, actuaciones y abstenciones de la administración que vulneran los derechos de los administrados en el caso particular se ejerció acción de nulidad con amparo cautelar en virtud de oficio de negativa de solvencia por que el pago no se corresponde con la determinación realizada por Coordinación de Recaudación de fecha 08 de junio de 2017.
Para decretar la medida cautelar solicitada, todo de conformidad a la doctrina sentada por la Sala Constitucional en su sentencia N° 446/2004 de 24 de marzo, señaló que:
“Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria.
IV
TRAMITE
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia publicada en fecha 26 de Marzo de 2015, bajo el Nro. 326 señalo:
…en sentencia publicada en fecha 26 de marzo de cabe destacar que mediante sentencias Nos. 01050 y 01060 del 3 de agosto de 2011, casos: Luis Germán Marcano y Javier Marcial Salazar Coa, respectivamente, esta Sala Político-Administrativa estimó que el trámite de las solicitudes cautelares en los procedimientos de naturaleza contencioso administrativa (con excepción de aquéllas dictadas dentro del procedimiento breve) previsto en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, “no resulta el más idóneo para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva (…) tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 26 [de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela] para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida”. Así, advirtió este Alto Tribunal, que al estar vinculada la acción de amparo a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, debe examinarse y decidirse de manera expedita (sin dilaciones indebidas) con el objeto de restablecer la situación jurídica lesionada, conforme al principio de tutela judicial efectiva. (Vid., decisión Nº 00874 del 11 de junio de 2014, caso: Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A.). (Agregado de esta Alzada).
En ese orden de ideas, esta Máxima Instancia consideró necesario aplicar nuevamente el criterio sostenido antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentado en la sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra Velasco. (Vid., fallo Nº 00808 de fecha 4 de junio de 2014, caso: Inversiones Productivas, C.A.).
…. en ese orden, conforme a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la pretensión deberá seguir el procedimiento siguiente: (i) el Tribunal que conozca la causa deberá pronunciarse provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal según lo preceptuado en los artículos 266 del Código Orgánico Tributario de 2001 (hoy artículo 273 del Código Orgánico Tributario de 2014) y 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada; (ii) en caso de haberse declarado procedente la acción de amparo cautelar y haber oposición, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y (iii) en el supuesto de declararse improcedente la acción de amparo cautelar, corresponderá emitir el pronunciamiento sobre la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal. (Vid., sentencia Nº 01394 de fecha 22 de octubre de 2014, caso: Inversiones Ávila 26996, C.A.).
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
1.- De la admisibilidad provisional de la acción:
Corresponde decidir provisionalmente sobre la admisibilidad del recurso contencioso de nulidad con el objeto de examinar la petición de amparo cautelar, para lo cual debe analizar las causales de inadmisibilidad previstas en el 266 del Código Orgánico Tributario artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, en función de lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será examinado al momento de la admisión definitiva que se realice en caso de ser declarado improcedente el amparo cautelar.
Dicho lo anterior, observa que en el asunto de autos no se verifica ninguna de las causales de inadmisibilidad enunciadas en el precitado artículo 35, ni en el articulo 266 del COT toda vez que: (i) no se han acumulado acciones excluyentes; (ii) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; (iii) no existe cosa juzgada; (iv) no se evidencia la presencia de conceptos irrespetuosos; y (v) no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, así mismo tiene cualidad para recurrir, tal como se desprende de las copias del registro mercantil y actúa asistido de abogado.
En consecuencia, siguiendo el procedimiento que la Sala Político Administrativa ha aplicado en casos similares al de autos, en los cuales se ha interpuesto el recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de amparo constitucional, este tribunal admite provisionalmente el mencionado recurso cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.
2.- De la acción de amparo cautelar: Precisado lo anterior, pasa esta a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a los fines de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, señala que la violación se produce cuando La Directora de hacienda le niega la solvencia en virtud de no haber cancelado la determinación realizada por la Coordinación de Recaudación la cual recurre de nulidad, alega que tal autorización no pueden circular los camiones por el municipio, lo que implica no poder trabajar y sin tal documento administrativo no puede ejercer su actividad, ni solicitar el sellado de sus talonario.
En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación de un derecho constitucional.
Situación Presentada:
De esta forma se observa que en la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte actora, ésta alegó la violación de derecho al trabajo y a la libertad económica, además la amenaza y el cierre indefinido establecido en la ordenanza que vulnera el numeral 3 del artículo 44 de la Constitución, si no paga la liquidación recurrida del 08 de junio de 2017.
Para probar la amenaza de violación acompañó la autodeterminación y depósito de cancelación de los impuestos 2014, 2015 y 2016 anexo D, E y F.
La negativa con la respuesta de Oficio DH0003/2017 de la Dirección de Hacienda Anexo G y el calculó que es el objeto del recurso de nulidad realizado por la Oficina de Recaudaciones.
La actividad desplegada por la solicitante de amparo, está sometida al control de la administración tributaria más que el resto del contribuyente pues necesita la solvencia y la autorización para circular, por lo que al negarse la solvencia no puede seguir ejerciendo su actividad económica. La hacienda Municipal alega que no pago lo determinado sin embargo este acto será revisado por la jurisdicción se ha convertido en un acto recurrido por lo que al exigirle su pago, se estaría en presencia de un solve et repete, paga para poder tener acceso a los recursos” entre ellos la justicia todo lo cual se convertirá en una violación a la garantía de tutela efectiva, pues para poder acceder debe cancelar lo recurrido y el proceso no es capaz de evitar la ejecución del acto, que en este caso sería pagar la determinación, además el hecho de no poder trabajar hasta tanto no cancele el acto recurrido.
La sentencia N° 174 del 04 de marzo de 2015, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, precisó cómo deben entenderse los efectos ex nunc o hacia el futuro de aquellas decisiones que anulan por inconstitucionalidad un determinado artículo de un texto legal, como sucede por ejemplo con la decisión N° 144 de la Sala Constitucional del 06 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven C.A. y otros), por medio de la cual se anuló el artículo 133 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, que de manera inconstitucional establecía un solve et repete al disponer que para recurrir un acto que establezca una liquidación, contribución o multa debía ser caucionada suficientemente o de lo contrario el recurso no sería admisible. En concreto, se reiteró el criterio establecido en la sentencia de la Sala Constitucional N° 816 del 26 de julio de 2000 (caso: Freddy Orlando Sancler).
La sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia 1533 de fecha 13 de octubre de 2011, facultad al juez constitucional, es decir, le permiten a cualquier juez de la República, conociendo en sede constitucional, dictar una medida preventiva, nominada o innominada, siempre que así lo considere necesario a los efectos evitar la violación de un derecho constitucional, realizando para ello una prudente ponderación de intereses y haciendo uso de esa potestad de forma restrictiva, ya que es cierto que no se está escuchando a la parte afectada. Al tratarse de un proceso de amparo, y dada la relevancia que éste tiene, el juez constitucional tiene las mayores potestades para dictar las medidas que considere necesarias, de acuerdo a una prudente valoración de la situación. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la amplitud de criterio que tiene el juez de amparo para decretar medidas cautelares, al precisar, entre otras, en su sentencia 156/2000 de 24 de marzo del año 2000.
Es evidente para evitar la lesionado al derecho al trabajo y a la libertad económica y la posible lesión constitucional que se deriva de la inconstitucional clausura indefinida , es obligatorio otorgar el amparo hasta tanto se resuelva sobre la nulidad planteada frente a la administración Municipal. Y así se decide.
En consecuencia, esta juzgadora, actuando en sede constitucional otorga el amparo cautelar decreta medida cautelar consistente en la orden a la Directora de hacienda del municipio Junín otorgar la solvencia y la autorización sea estas provisionales hasta tanto no se resuelva el sentencia definitiva sobre la nulidad de la determinación y liquidación recurrida y de abstenerse de obstaculizar la actividad económica que ha venido desarrollando la recurrente hasta tanto no se dicte sentencia definitiva del recurso y así se decide.
VI
DECISIÓN
ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
1.- ADMITE PROVISIONALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por La sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA IRAMYERY CA” inscrita en el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción judicial del Estado Táchira Bajo el N° 52 Tomo 2-A de fecha 19/02/2008, asistida por la abogada KEIDY YELITZA GONZÁLEZ ZAMBRANO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 222.517. Contra la planilla de calculo de patente de industria y comercio de fecha 08 de junio de 2017.
2. DECRETA MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR, consistente en la orden a la Directora de Hacienda del municipio Junín otorgue la solvencia y la autorización provisionales hasta tanto no se resuelva la sentencia definitiva sobre la nulidad de la determinación y liquidación recurrida y debe abstenerse de obstaculizar la actividad económica que ha venido desarrollando la recurrente hasta tanto no se dicte sentencia definitiva del recurso.
3. Notifíquese, al Síndico procurador y a la Directora de Hacienda del Municipio Junín del Estado Táchira de conformidad al artículo 153 de LOPPM.
Así mismo, el trámite de la medida se seguirá por el Artículo 602 del Código de procedimiento Civil de conformidad con la sentencia Mervin Sierra Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los 15 días del mes junio de 2017 Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR

WENDY MONCADA
LA SECRETARIA

En la misma fecha se libró oficio N° 304-17, 305-17

Exp. 3314 LA SECRETARIA
ABCS/GIC