TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Nélida Iris Corredor.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO
EXON VLADIMIR LINARES GANDICA, venezolano, titular de la cédula de identidad V.- 16.720.789, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogada Nelda Patricia Landinez Gomez, Defensora Pública.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogadas Giovanna Milagros Mora Molina y Janina Leivet Peñaloza Guerrero, actuando con el carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliar Interina Decimosegunda, del Ministerio Público en Funciones de Ejecución de Sentencia y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nelda Patricia Landinez Gandica, contra la decisión dictada en fecha 04 de Enero de 2017, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, negó el Régimen Abierto como formula alternativa de cumplimiento de la pena al penado Exon Vladimir Linares Gandica, por no cumplir los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 07 de junio de 2017, y se designó ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Corredor.
En fecha 14 de junio de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 30 de junio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 21 de julio de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la décima audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
En fecha 04 de agosto de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, por cuanto la causa original no había sido recibida en esta alzada.
En fecha 19 de septiembre de 2017, se recibió la causa original signada con el N° SL21-P-2010-000703, y se acordó pasar a la Juez ponente.
En fecha 03 de octubre de 2017, se difirió la publicación de sentencia pautada, para la octava audiencia siguiente, en virtud del exceso de trabajo y la complejidad del recurso interpuesto.
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos tanto de la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, a tal efecto se observa:
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 20 de Febrero de 2017, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, publicó decisión en los siguientes términos:
(Omissis)
“AUTO NEGANDO REGIMEN ABIERTO

Visto el informe del penado, EXON VLADIMIR LINARES GANDICA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.368.665, plenamente identificado en autos, emite opinión para el otorgamiento del beneficio de REGIMEN ABIERTO, este Tribunal pasa a decidir sobre la procedencia o no del referido beneficio, sin necesidad de celebrar audiencia para ello, por considerar que los elementos obrantes en autos son suficientes para resolver, prescindiendo de la audiencia que señala el Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia observa:
I
ANTECEDENTES
1.- Al folio 856 pieza IV, corre inserto Informe Evaluativo, Nro. 080016, de fecha seis (06) de diciembre de 2016, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del penado de autos donde refleja la clasificación del penado como MEDIA
2.- Al folio 858 pieza IV, corre inserto Informe Evaluativo, Nro. 080016, de fecha seis (06) de diciembre de 2016, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del penado de autos del cual obtuvo un pronostico de conducta FAVORABLE.
3- al folio 841 pieza IV, corre inserto cómputo de la pena, en el cual se evidencia que cumple con el tiempo estimado para otorgar el beneficio solicitado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Considera este juzgador, atendiendo a la opinión del Ministerio del poder Popular para el Servicio Penitenciario, en el informe evaluativo en donde emiten una clasificación media, un pronostico de conducta favorable, que el referido penado no cumple con los requisitos para el otorgamiento del beneficio es por ello que se NIEGA EL REGIMEN ABIERTO. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
En virtud de lo anteriormente expuesto, este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:
UNICO: NIEGA EL REGIMEN ABIERTO como fórmula alternativa de cumplimiento de pena al penado EXON VLADIMIR LINARES GANDICA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.368.665, por no cumplir con los requisitos previstos en el del Código Orgánico Procesal Penal. ”
(Omissis)
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 28 de Marzo de 2017, la Abogada Nelda Patricia Landinez Gandica, en su condición de defensora pública señalando lo siguiente:
(Omissis)
“(…) la cual la Defensa no está de acuerdo toda vez que la misma por un lado, aún cuando la menciona, no toma en cuenta la favorabilidad del pronunciamiento emitido por profesionales especializados y juramentados por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y por otro lado fundamenta su decisión en artículos que no son apicales al caso de marras, violentando con ello el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del vigente Código Orgánico Procesal Penal(…).
PRIMERO: DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y AL CONTENIDO Y ESPIRITU DEL ARTÍCULO 272 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA AL NO TOMAR EN CUENTA EL PRONUNCIAMIENTO DE FAVORABILIDAD DEL INFORME TÉCNICO REALIZADO EN FECHA 06-12-2016
Ciudadanas Magistradas, en fecha 27 de Julio de 2016 fue realizado Informe Técnico 080016 por profesionales especializados y juramentados por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario para determinar si el penado LINARES GANDICA EXON VLADIMIR, se encontraba apto para la medida alternativa de cumplimiento de pena denominada Destino a Establecimiento Abierto, concluyendo como FAVORABLE el pronóstico para la procedencia del beneficio.
(Omissis)
Es de resaltar que el artículo transcrito establece que el pronóstico necesario para determinar si el penado se encuentra apto o no para el beneficio de régimen abierto, debe ser realizado por expertos expresamente designados por el ministerio con competencia para ello, en consecuencia, su pronunciamiento es vinculante para el Juez de la causa a la hora de decidir sobre el beneficio, dado que es un estudio integral que evalúa todas las áreas que los expertos en la materia han determinado necesarias para prevenir la reincidencia y garantizar el cumplimiento del beneficio por parte del penado logrando de esta manera, por una parte, la reinserción del penado a la sociedad, y por la otra garantizar al Estado que la pena impuesta no queda sin cumplimiento.
(Omissis)
(…) que la decisión de fecha 04-01-2017 que niega el Beneficio de Régimen Abierto al penado no se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia debe ser anulada por esta Honorable Corte y así pido sea declarado.
SEGUNDO: DE LA VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR ERRONEA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EN PERJUICIO DEL PENADO
(Omissis)
La recurrida fundamenta erróneamente su decisión de negar el Beneficio de Régimen Abierto al ciudadano LINARES GANDICA EXON VLADIMIR en la Clasificación de Seguridad realizada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en el Informe Evaluativo de fecha 06-12-2016, es decir, aún cuando no lo mencione textualmente, en el numeral 2 del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal(…).
(Omissis)
Ciudadanas Magistradas, la presente causa se relaciona con hechos ocurridos en fecha 30-06-2009, bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal Publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.558 de fecha 14 de Noviembre del 2001, que respecto al beneficio de Régimen Abierto, a diferencia del actual artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal del 2012, no establecía el requisito del certificado de clasificación de seguridad; y el principio de favorabilidad impone al juzgador la obligación de evaluar que norma favorece más al penado a la hora de decidir sobre el beneficio solicitado(…).
(Omissis)
(…) a la luz del principio de la favorabilidad penal, es el otorgamiento del beneficio a mi defendido, dado que la clasificación de seguridad no le es aplicable al mismo, en consecuencia el hecho de haber sido clasificado en grado de media seguridad no le afecta a la hora del otorgamiento del beneficio y la recurrida no debe tomarla en cuenta en perjuicio del otorgamiento de beneficio para el penado.
(Omissis)
En consecuencia, considera la Defensa, que en la presente causa, teniendo en cuenta la denunciada violación del Debido Proceso, la presente apelación debe ser declarada con lugar y en consecuencia anulado el auto de fecha 04 de Enero de 2017 que negó el Beneficio de Régimen Abierto al ciudadano LINARES GANDICA EXON VLADIMIR, y así pido sea declarado por esa Honorable Corte.
(Omissis)
PRIMERO: Solicito que el presente escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho y en su oportunidad enviando a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira (…).
SEGUNDO: Se admita el presente recurso de apelación de autos, pues se ejerce dentro del lapso indicado en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y al amparo del artículo 439.5 ejusdem,(…).
TERCERO: Se declare Con Lugar el presente recurso de apelación, y se anule la decisión dictada en 04 de Enero de 2017 que NIEGA EL BENEFICIO DE REGIMEN ABIERTO AL CIUDADANO LINARES GANDICA EXON VLADIMIR. ”
(Omissis)
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 04 de abril de 2017, las Abogadas Giovanna Milagros Mora Molina y Janina Leivet Peñaloza Guerrero, actuando con el carácter de Fiscales Provisoria y Auxiliar Interina Decimosegunda, del Ministerio Público en Funciones de Ejecución de Sentencia y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, dieron contestación al recurso interpuesto, señalando lo siguiente:
(Omissis)
“En efecto, el presupuesto fundamental de la aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a las leyes existentes.
Ahora bien, tal pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve salvo mejor criterio conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es “… Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o rea…”; pues, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo.
(Omissis)
En consecuencia, con apoyo en las razones de derecho antes expuestas, quienes suscriben, solicitamos a esa honorable Instancia Superior, que al momento del pronunciamiento de la decisión sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensora Pública Nelda Landinez, en relación al ciudadano LINARES GANDICA EXON VLADIMIR, sea declarado con lugar, si a ello diere lugar, de acuerdo a los postulados constitucionales y legales en apego de la pena corporal representa el castigo que aplica el Estado Venezolano a través del Ius punible que le ha generado a su vez el daño (material o personal); Es por ello, que solicitamos se analicen si están todas las circunstancias legales y se proceda conforme a derecho.”
(Omissis)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida así como el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nelda Patricia Landinez Gandica, en su condición de defensora pública y el escrito de contestación interpuesto por la Representación Fiscal, esta Corte de Apelaciones hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: La abogada procede a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

En tal sentido, la recurrente discrepa de la decisión proferida por el Tribunal de origen pues a su parecer la misma no toma en cuenta la favorabilidad del pronunciamiento emitido por profesionales especializados y juramentados por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario y por otro lado fundamenta su decisión en artículos que no son apicales al caso de marras.

Además, arguye que la recurrida que el Juez de Ejecición fundamenta erróneamente su decisión de negar el beneficio de régimen abierto al ciudadano Linares Gandica Exon Vladimir en la clasificación de seguridad realizada por el ministerio del poder popular para el servicio penitenciario en el informe evaluativo de fecha 06-12-2016, es decir, aún cuando no lo mencione textualmente, en el numeral 2 del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicita que el presente escrito sea admitido y tramitado conforme a derecho y en su oportunidad enviando a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, se admita el presente recurso de apelación de autos, pues se ejerce dentro del lapso indicado, se declare con lugar y se anule la decisión dictada en 04 de enero de 2017.
Segundo: Determinado lo anterior, debe tenerse en cuenta que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala como fines esenciales del Estado, definido como Democrático y Social de Derecho y de Justicia, “la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad”; así como “la construcción de una sociedad justa (…) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución”; siendo tales metas alcanzables primordialmente mediante la educación y el trabajo, según lo dispone el artículo 3 de la Norma Suprema. De igual forma, contempla como “valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad” entre otros altos valores, según se desprende del contenido de su artículo 2.

Igualmente, establece en su artículo 272, “un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos”, debiendo preferirse “en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias” y que “En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”.

Ahora bien, como lo ha señalado esta Alzada en oportunidades anteriores, los postulados contenidos en el artículo 272 de la Norma Constitucional, no implican el abandono de los requisitos establecidos por la Ley procesal penal para optar a los diversos beneficios procesales, los cuales pretenden coadyuvar en la regeneración y reinserción social del penado o penada, sin obviar la protección de la sociedad en general y la propensión en la evitación de la impunidad; debiendo en consecuencia verificarse el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma procesal para la procedencia de la medida de que se trate.

En este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, señaló lo siguiente:

“(…) el señalado artículo 272 Constitucional lo que consagra al penado son derechos específicamente penitenciarios que se corresponden con las obligaciones del Estado, vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’, y establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria.
La garantía constitucional contenida en el referido artículo 272 no admite el reconocimiento de derechos fundamentales, en el entendido de derechos inherentes a la persona humana, los cuales son establecidos en otras normas. Se trata de un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria, como fines del Estado en esta materia, de carácter no exclusivamente formal, ya que fija unos criterios que tienen que ser respetados por éste al dar cumplimiento al mismo.
Del cumplimiento de dicho mandato -como antes la Sala acotó- sí se derivan determinados derechos -los específicamente penitenciarios-; y, por ende, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado.
(Omissis)
Lo que el señalado artículo 272 dispone es que, en la dimensión penitenciaria de la pena, se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad”.

Es claro que, aún cuando se establece constitucionalmente la preferencia de un tratamiento no reclusorio de los penados y penadas, en pro de su rehabilitación y reinserción social, ello constituye una orientación de la política criminal del Estado, respecto al sistema penitenciario, pero no implica la configuración de derechos subjetivos absolutos a favor del penado o penada, que lleven a estimar la procedencia de tales medidas en todos los casos concretos; lo cual sólo puede realizarse previa verificación de que aquél o aquélla cumplen con las exigencias que el legislador ha establecido a tal fin.

Así, al encontrarse satisfechos todos los extremos esenciales considerados por la Ley para la procedencia de la medida o beneficio de que se trate, los cuales representan la previa consideración y estudio por parte del legislador, de las condiciones que pueden concurrir en determinados casos (naturaleza del delito, pena, magnitud del daño, conducta del penado, peligrosidad, entre otras) y que hacen viable el tratamiento extramuros de los encausados, podrá el Tribunal de Ejecución conceder el goce de los mismos.

Al respecto, la decisión emanada de la Sala Constitucional citada ut supra, también señaló lo siguiente:

“Cuestiones tan esenciales como la libertad y, en algunos casos, indirectamente, la vida misma del hombre, son decididas por otro sujeto que actuando investido del ius puniendi, trata de restablecer, equilibrando el interés de la sociedad, la víctima y el condenado, el orden jurídico-social infringido; y es pues, el Estado quien previamente ha fijado, a tales fines, las consecuencias de tal infracción. Es en virtud de ello que nace el derecho de recluir a los delincuentes, pues la sociedad transfirió al Estado tal facultad, al tiempo que todos sus miembros cedieron una porción de libertad al someterse a las previsiones legales tendientes a lograr la armonía y convivencia de los pueblos. De manera que, la pena busca no sólo equilibrar los diversos intereses en juego, sino además que ese sujeto infractor del orden preestablecido reconsidere su posición, de ser posible sea reeducado y asuma su responsabilidad, al ser sacrificado en un bien tan importante para él, como es su libertad.
Sin embargo, teóricamente la pena no tiene por objeto “execrar” al infractor; por el contrario, busca una sanción suficiente, pero que permita al penado preparar su posterior reinserción, en la medida de lo posible, toda vez que haya mediado una etapa en la que éste tuviese la posibilidad de considerar su falta y de ver el repudio al que se somete a quienes violan la vida social. Es más, las sanciones no versan solamente en la privación de libertad, aunque es ésta -por su gravedad- la principal; pueden ser de la más variada índole sin perder el carácter punitivo y dependiendo de factores culturales, sociológicos, psicológicos, jurídicos, y en especial, de las circunstancias que rodean a la conducta prefijada. Se trata de un sistema complejo que, en teoría, procura retener o vigilar por un tiempo a una persona para que no siga delinquiendo, pero que a la vez debe tratar por métodos científicos, de lograr una reinserción social positiva.
Si se considera entonces, que el Estado no es un castigador a ultranza, a pesar de monopolizar la fuerza y el derecho punitivo, se llega a la conclusión de que la idea que priva no es tener establecimientos llenos de infractores de la ley, es más, el Estado opta por la libertad; pero tampoco puede dejar impunes y sin correctivos las conductas delictivas por él mismo establecidas, mediante las leyes.
No obstante ello, las penas con el pasar del tiempo han ido evolucionando y humanizándose; se toma más en cuenta la proporcionalidad que debe guardar la misma con la infracción cometida y el daño producido a la sociedad; pero, existen delitos cuyo impacto social es mayor, y es a éstos a los que se trata con especial cuidado, ya que la reclusión o el correctivo debe ser suficiente para que el infractor “lo piense dos veces antes de reincidir y piense más bien en su rehabilitación”, y para que la sociedad y la víctima se sientan seguros que el delincuente no va a reincidir de inmediato. Es la magnitud del delito cometido, su trascendencia social en vista del peligro que representa, lo que a juicio de esta Sala, ha conducido al legislador a crear una escala punitiva, donde los beneficios que gozan los condenados son diferentes, sin que pueda considerarse por ello que exista discriminación con respecto a los penados, ya que el grado de peligrosidad, de amenaza social, la necesidad de reeducación es variable y uno de los termómetros para medir tal amenaza y peligrosidad, es la entidad del delito cometido.”

Tercero: Sobre el particular, debe señalarse lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza lo siguiente:

Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.
Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en sentencia número 04, de fecha 10 de febrero de 2014, ha señalado:

‘’En este sentido, resulta oportuno señalar que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 24 el principio de irretroactividad de la ley; y, asimismo, dispone la excepción a este principio en los términos siguientes:

“Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea.”

Conforme a la citada norma, en los procesos penales que se encuentren en curso (que no hayan pasado en autoridad de cosa juzgada), la retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales (ya sean sustantivas o adjetivas) más favorables al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada (…) ’’.

De lo anterior, se desprende que solo tendrá efecto retroactivo las normas que establecen penas, siempre y cuando beneficien al reo o a la rea. Sin embargo, para el otorgamiento de las fórmulas de cumplimiento de pena, no estamos una en presencia de normativa que establezca penas, por el contrario, es una norma procedimental, las cuales se aplicarán a partir del momento de su entrada en vigencia, incluso en los procesos en curso, como es el caso de autos.

De otro modo, a los fines del otorgamiento de una medida alternativa al cumplimiento intramuros de la pena, debe previamente verificarse que el penado o la penada cumplen con las exigencias que la legislación ha establecido a tal fin, estando señalados tales requisitos, para el caso de autos, en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señalaba:

“Artículo 488. Régimen abierto. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.
(Omissis)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Excepciones:
Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo solo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.’’ (negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

De la interpretación de la norma antes transcrita, se infiere que el régimen abierto es una fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, que contribuye con el desarrollo de la norma contenida en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y si bien es cierto que el otorgamiento de tal beneficio no constituye una obligación para el o la jurisdicente, sino que por el contrario es facultativa o potestativa de éste, al disponer el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que “[e]l tribunal de ejecución podrá autorizar” al penado o penada, también es cierto que esa facultad o potestad debe estar circunscrita a un razonamiento lógico, al amparo del ordenamiento jurídico. Es decir, que la decisión que se dicte al respecto, debe ser el producto del razonamiento de las circunstancias del caso concreto y del cumplimiento de los requisitos y exigencias establecidas para ello.

Se desprende igualmente, del tercer aparte del artículo in comento, que los requisitos exigidos para ser acordadas las fórmulas alternativas de cumplimiento, son acumulativos o concurrentes; por ello, el Juez o la Jueza de Ejecución debe verificar que se encuentren satisfechos todos los requerimientos del artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal, antes de emitir un pronunciamiento acordando alguno de los beneficios a que se refiere dicha disposición.

En el Sub Iudice, el Jurisdicente al momento de resolver sobre el otorgamiento del beneficio al penado Exon Vladimir Linares Gandica, señaló lo siguiente:

Omissis
“I
ANTECEDENTES
1.- Al folio 856 pieza IV, corre inserto Informe Evaluativo, Nro. 080016, de fecha seis (06) de diciembre de 2016, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del penado de autos donde refleja la clasificación del penado como MEDIA
2.- Al folio 858 pieza IV, corre inserto Informe Evaluativo, Nro. 080016, de fecha seis (06) de diciembre de 2016, emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, del penado de autos del cual obtuvo un pronostico de conducta FAVORABLE.
3- al folio 841 pieza IV, corre inserto cómputo de la pena, en el cual se evidencia que cumple con el tiempo estimado para otorgar el beneficio solicitado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Considera este juzgador, atendiendo a la opinión del Ministerio del poder Popular para el Servicio Penitenciario, en el informe evaluativo en donde emiten una clasificación media, un pronostico de conducta favorable, que el referido penado no cumple con los requisitos para el otorgamiento del beneficio es por ello que se NIEGA EL REGIMEN ABIERTO. Así se decide.”
Omissis

De tal forma, el Juzgador una vez hecha la verificación del cumplimiento de los requisitos contenidos en el señalado artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal vigente, observó que el penado de autos no cumple con todos los requisitos subsumidos en la norma in comento. Debiendo considerarse que, si bien es cierto que en el informe técnico obtuvo un pronóstico ‘’favorable’’, no es menos cierto que obtuvo un grado de seguridad ‘’media’’, contrariando lo estipulado en el numeral 2 del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo parágrafo, establece las excepciones para el otorgamiento de las fórmulas alternativas, y señala que éstas solo proceden una vez cumplidas las tres cuartas partes de la pena impuesta, entre esas excepciones se encuentran las personas que hayan cometido el delito homicidio calificado, tal como en el caso de marras y de la revisión de la totalidad del expediente, por lo que no era procedente el otorgamiento del beneficio solicitado, por no considerarse llenos los extremos exigidos por el artículo 488 de la Norma Adjetiva Penal vigente, encontrándose en consecuencia ajustada a derecho la decisión impugnada.

Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en fecha el 21 de abril de 2008 en el expediente № 2008-0287, dictó cautelar innominada aplicando entre otros la suspensión del parágrafo único del artículo 406 del Código Penal, y con posterioridad en la sentencia № 1836/2014, de fecha 07 de diciembre de 2014, la mencionada Sala DEJÓ SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, indicando lo siguiente:

"1. ... la PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DEL PROCESO iniciado con ocasión de las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestas por los ciudadanos DAVID TERÁN GUERRA, JAVIER IRANZO HEINZ, ALONSO MEDINA ROA, JOSÉ LUIS TAMAYO, CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, THERESLY MALAVÉ, MARÍA DEL PILAR PERTIÑEZ DE SIMONOVIS, JACQUELINE SANDOVAL DE GUEVARA, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, ANTONIO ROSICH, ANTÓN BOSTJANCIC, CLAUDIA MUJICA, CARLOS PACHECO, ENRIQUE PRIETO SILVA, MIGUEL ÁNGEL CASTILLO, OSWALDO DOMÍNGUEZ y MÓNICA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, miembros de ¡a asociación civil Foro Penal Venezolano y HUMBERTO PRADO, miembro de la asociación civil Observatorio Venezolano de Prisiones, de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471 y 471-A del Código Penal vigente; por el ciudadano WILMER PEÑA ROSALES, de los artículos 8, 9, 16, 23, 24, 30, 35 y 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal vigente; por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de los parágrafos únicos de los artículos 128, 140, 360, 374, 375, 406, 407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artículo 357, del parágrafo cuarto del artículo 460, 128 y 140, 148, 215, 283, 297-A, 319, 357, 360, 406.3, 442 en su parágrafo único, 444 en su parágrafo único, 451, 456, 460, 470 y 506 del Código Penal vigente; y por los ciudadanos CARMEN YAJAIRA CALDERINE, TANIA GABRIELA MONTANEZ y JOEL ABRAHAM MONJES, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto de! artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de !a Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

2. Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287".

De manera que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dejó sin efecto la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos antes mencionados, estando plenamente vigente la aplicación del parágrafo Único del artículo 406 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.
2. Veinte años a veintiséis años de prisión si concurrieren en el hecho dos o más de las circunstancias indicadas en el numeral que antecede.
3. De veintiocho años a treinta años de prisión para los que lo perpetren:
a. En la persona de su ascendiente o descendiente o en la de su cónyuge.
b. En la persona del Presidente de la República o de quien ejerciere interinamente las funciones de dicho cargo.

Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”(Negrillas y Subrayado de esta Corte)

En virtud de ello, considera esta Alzada que efectivamente no era procedente el otorgamiento del beneficio solicitado, al penado Exon Vladimir Linares Gandica, quien fue condenado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 24 de marzo de 2010, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de Robo de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

En consecuencia, con base a los anteriores razonamientos esta Alzada considera que la decisión objeto de estudio se encuentra ajustada a derecho siendo procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nelda Patricia Landinez Gandica, y confirmar la decisión dictada en fecha 04 de Enero de 2017, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual entre otros pronunciamientos, negó el Régimen Abierto como formula alternativa de cumplimiento de la pena al penado Exon Vladimir Linares Gandica, por no cumplir los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la Abogada Nelda Patricia Landinez Gandica, en su carácter de defensora del penado Exon Vladimir Linares Gandica.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 04 de enero de 2017, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, negó el Régimen Abierto como formula alternativa de cumplimiento de la pena al penado Exon Vladimir Linares Gandica, por no cumplir los requisitos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158° de la Federación.
Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta Ponente

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2017-000138/NIC