REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES
Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Mora Cuevas.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
ACUSADOS
.- JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, venezolano, titular de la cedula de identidad número V-14.760.157, plenamente identificado en autos.
.- JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad número V-7.465.469, plenamente identificado en autos.
.- ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, venezolano, titular de la cedula de identidad número V-19.034.761, plenamente identificado en autos.
.-FREDDY JOSHUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO, venezolano, titular de la cedula de identidad, numero V-21.134.378, plenamente identificado en autos.
.- GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, venezolano, titular de la cedula de identidad V-7.511.679, plenamente identificado en autos.
DEFENSA
Abogados, Omaira Dessire Pérez Arias, José Ignacio Monsalve Maldonado, Roger Antonio Carrasco Villamizar y Abogada Norys Jacqueline Molina Niño Defensores Privados.
FISCALÍA ACTUANTE
Abogado Rolnar Sanabria, Fiscal Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
Abogada Marja Lorena Sanabria Becerra, Fiscal Auxiliar Trigésima Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.
DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS
Subieron las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos: el primero por el abogado Rolnar Sanabria, Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 18 de julio de 2016 y publicada el día 21 del mismo mes y año, por el abogado Cesar Enrique Rodríguez, Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, como punto previo admitió parcialmente la solicitud del Ministerio Público, desestimando la preclasificación del delito de Asociación para Delinquir a los imputados José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, Freddy Joshue Alexander Montilla Alfonso y Gumersindo José Nal Bracho y a su vez, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y el segundo interpuesto por la abogada Marja Lorena Sanabria Becerra, Representante de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2016 y publicada el 16 del mismo mes y año, por el Tribunal A quo mediante la cual, entre otros pronunciamientos como punto previo declaró con lugar la solicitud de las defensas en cuanto a la desestimación del delito de Asociación Para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y por ende decretó el Sobreseimiento de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, como punto previo dos declaró con lugar la solicitud de las defensas de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar y desestimó el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal y por ende decretó el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y como punto previo tres declaró sin lugar las excepciones interpuestas por los abogados Roger Carrasco y Omaira Pérez, en cuanto al cambio de calificación del delito para los ciudadanos Freddy Joshue Alexander Montilla Alfonso y Gumersindo José Nal Bracho.
En fecha 19 de septiembre de 2016, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Jueza Ladysabel Pérez Ron.
En fecha 22 de septiembre de 2016, se devuelve cuaderno de apelaciones, al Tribunal de Origen a los fines subsanar omisiones.
En fecha 20 de octubre de 2016, se recibió cuaderno de apelaciones del Tribunal de Origen subsanadas omisiones, se acuerda pasar al Juez Ponente.
En fecha 24 de octubre de 2016, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 31 de octubre de 2016, por cuanto se encontraba fijada publicación de la decisión y se hace necesario revisar la asunto principal se acuerda solicitar la causa signada con el número SP21-P-2016-016841 al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal.
En fecha 07 de noviembre de 2016, por cuanto no se ha recibido asunto principal del Tribunal de Origen, se acuerda diferir la publicación para la quinta audiencia siguiente.
En fecha 17 de noviembre de 2016, por cuanto no se ha recibido asunto principal del Tribunal de Origen, se acuerda diferir la publicación para la quinta audiencia siguiente.
En fecha 24 de noviembre de 2016, por cuanto no se ha recibido asunto principal del Tribunal de Origen, se acuerda diferir la publicación para la quinta audiencia siguiente y ratificar oficio al Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.
En fecha 01 de Diciembre de 2016, se recibió el asunto principal, constante de cuatro (04) piezas, del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.
En fecha 22 de Diciembre del 2016, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 19 de Enero del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 31 de Enero del 2017, por recibido escrito suscrito por los ciudadanos abogados Annia Osal y Leonardo López, con el carácter de Representantes de la Comercializadora NMR C. A y EL TEIDE & CIA, CIA, mediante el cual solicitan se le expida copia simple de los folios 75 al 100, de los folios 104 al 107, de la pieza N° 3; de los folios 12 al 55, de los folios 263 al 269 de la pieza N° 4.
En fecha 31 de Enero del 2017, por recibido escrito suscrito por los ciudadanos abogados Annia Osal y Leonardo López, mediante el cual consignan poder especial otorgado por la Sociedad Mercantil EL TEIDE & CIA, CIA, para que sostengan y defiendan los derechos acciones o intereses jurídicos de carácter moral y patrimonial que como tercero le corresponda en la presente causa penal.
En fecha 31 de Enero del 2017, por recibido escrito suscrito por los ciudadanos abogados Annia Osal y Leonardo López, mediante el cual consignan poder especial otorgado por la Sociedad Mercantil Comercializadora NMR C. A, para que sostengan y defiendan los derechos acciones o intereses jurídicos de carácter moral y patrimonial que como tercero le corresponda en la presente causa penal.
En fecha 10 de Febrero del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 15 de Febrero del 2017, por recibido escrito suscrito por el ciudadano Abogado Cesar Rodríguez, Juez Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicita la causa signada con el N° SP21-P-2016-016841, necesaria para tramitar apelación interpuesta por el Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público.
En fecha 07 de Marzo del 2017, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 21 de Marzo del 2017, se acordó diferir por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 17 de Abril del 2017, por recibido escrito suscrito por la Abogada Omaira Dessire Pérez Arias, en su condición de Defensora Privada del ciudadano Freddy Jhosue Alexander Montilla Alfonso, mediante el cual solicita se fije la fecha para la publicación de la decisión del recurso 294-2016 y la admisibilidad o no del recurso de apelación N° 603-2016. En esta misma fecha, se acordó diferir por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 18 de Abril del 2017, se dio cuenta en Sala el recurso de apelación N° 1-Aa-SP21-R-2016-000603 y se designó ponente a la Jueza Nélida Iris Corredor.
En fecha 03 de Mayo del 2017, se acordó devolver el cuaderno de apelación N° 1-Aa-SP21-R-2016-000603, por cuanto no consta las tablillas de audiencia correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2016, así como las resultas de las boletas de notificación certificadas las mismas por la secretaría del Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.
En fecha 10 de Mayo del 2017, se acordó diferir por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la causa 1-Aa-SP21-R-2016-000294, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 06 de Junio del 2017, se acordó diferir por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la causa 1-Aa-SP21-R-2016-000294, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 21 de Junio del 2017, se acordó diferir por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la causa 1-Aa-SP21-R-2016-000294, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente. Así mismo, se le dio reingreso al cuaderno de apelación N° 1-Aa-SP21-R-2016-000603.
En fecha 28 de Junio de 2017, por cuanto la interposición del recurso se hizo ante el Tribunal que dictó el fallo conforme a lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no estando comprendido en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem.
En fecha 10 de Julio del 2017, se acordó acumular la causa N° 1-Aa-SP21-R-2016-000603 a la N° 1-Aa-SP21-R-2016-000294, relacionadas al asunto principal N° SP21-P-2016-016841, conforme a lo dispuesto en los artículos 70 y 76 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la acumulación indicado ut supra, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
En fecha 21 de Julio de 2017, se designa como Jueza Integrante de la Corte de Apelaciones a la Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, por lo que se aboca del conocimiento de la presenta causa desde la fecha indicada ut supra.
En fecha 01 de Agosto del 2017, se acordó diferir por cuanto se encontraba fijada la publicación de la decisión en la presente causa, y en virtud de la complejidad del asunto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, acordó diferir la publicación para la décima audiencia siguiente.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LAS APELACIÓNES:
DE LAS DECISIONES RECURRIDAS
1.- En fecha 18 de julio de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada, y publicada el día 21 de julio de 2016, mediante el cual entre otros pronunciamientos señaló lo siguiente:
“(Omissis)
PUNTO PREVIO
Argumento el ministerio publico en forma oral durante la audiencia de presentación de los imputados que los hechos objeto de la audiencia estaban encuadrados a su entender dentro de las conductas delictuales previstas en los artículos 34 Y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada Con respecto a este ultimo, este juzgador se expreso contrario a dicha calificación, pues es menester para que este delito se materialice debe poseer las siguientes características: debe estar compuesto por tres o mas personas; la asociación debe ser permanente en el tiempo; que los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos establecidos en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, y por ultimo los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un benéfico económico o de otra índole .
En el caso de marras, si bien es cierto estamos en presencia de cinco personas que concurren en la narración de los hechos reflejados en el acta policial, no menos cierto es que las otras tres características para que se de este delito no existen; pues de las mismas actas, así como de las deposiciones orales rendidas durante la audiencia de presentación se infiere con meridiana claridad, que dichos miembros no se conocían entre si, que solo la vinculación fue la contratación de un flete entre ellos, lo cual hecha por tierra el segundo requisito de este delito que es la permanencia en el tiempo. Que no existe elemento alguno que nos conduzca a establecer que existió la resolución concensuada de cometer delitos previstos en esta la ley, impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole. En razón a todo lo expuesto lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar la solicitud el ministerio publico en lo que respecta al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada .ASI SE DECIDE.
Por otra parte es menester para este juzgador, establecer el grado de participación de los ciudadanos, FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. En este sentido se observa que la conducta desplegada por los ciudadanos FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, hasta la presente etapa del Proceso, pudiera subsumirse presuntamente como Coautores del delito de Trafico de Material Estratégico, pues a decir de las actas consignadas por el Ministerio Publico, fueron quienes desplegaron toda la actividad necesaria para el traslado del referido material hacia la zona de naranjales. No ocurre lo mismo en relación con los ciudadanos JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, cuya conducta se traduce en la prestación de un Servicio, como lo es el transporte, mas sin embargo en criterio de este juzgador con su asistencia o auxilio facilitaron la perpetración del mismo, por lo que su actuación debe ser subsumida dentro de la previsiones establecidas en el numeral 3° del articulo 84 del Código Penal, en la participación de este delito. ASI SE DECIDE.
DE LA FLAGRANCIA
Corresponde en consecuencia a esta instancia, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público de aprehensión en flagrancia de los imputados FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO, GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, todos identificados de autos, en virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público y de los hechos anteriormente descritos.
El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”
En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:
Artículo 234. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”
En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución interrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.
Es por ello que este Tribunal, considera procedente CALIFICAR; como en efecto lo hace LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de los ciudadanos; FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, antes identificados, por la presunta comisión del delito de AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y para los imputados JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR por TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FACILITADOR por la presunta comisión del delito previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
DEL PROCEDIMIENTO
En cuanto a la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario, formulado por la Representante del Ministerio Público, considera este Tribunal, que la solicitud de la referida aplicación es el ejercicio de una facultad conferida a la parte Fiscal y visto que es necesaria la practica de otras diligencias de investigación, se ordena la conducción de la presente causa por los lineamientos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO todo de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando a remisión de las presentes actuaciones a La Fiscalía 16° del Ministerio Público, una vez sea vencido el lapso de ley. Y así se decide.
DE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
En cuanto a la medida de privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, considera quien aquí decide que los imputados FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO Y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, identificados de autos, acusados por el Ministerio Publico por la presunta Comisión del Delito AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, del cual le surgen suficientes elementos de convicción y por encontrarsen llenos los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como son; que no se encuentra evidentemente prescrito el delito por cuanto presuntamente fue cometido el día 16 de Julio de 2016; fundados elementos de convicción como son el acta policial en la cual describen el modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, y aunado a ello la pena que podría llegarse a imponerse , el peligro de fuga u obstaculización a la búsqueda de la verdad por parte de los mismos. Si bien es cierto, los ciudadanos aprehendidos son de nacionalidad Venezolana, tienen su residencia fija en el país, no menos cierto es que por ser este un estado fronterizo, facilita la posibilidad de sustraerse a la persecución penal; en consecuencia de conformidad con el artículo 236, 237 del Código Orgánico Procesal Penal se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO Y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO. ASI SE DECIDE.
DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.
Vista la solicitud planteada por los defensores Privados, en relación al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de los ciudadanos; JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, a quienes se le imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Advierte quien aquí decide que existen los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico, para la procedencia de la misma como son: que no se encuentra evidentemente prescrito el delito por cuanto presuntamente fue cometido el día 16 de Julio del 2016; fundados elementos de convicción como son el acta policial en la cual describen el modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, que si bien es cierto los ciudadanos aprehendidos son venezolanos, con arraigo en el país, descartando con esto el peligro de fuga, que el Fiscal del Ministerio Publico no se opuso a la aplicación y solicitud de la misma, que garantice la presencia de los encausados en el proceso. Quien aquí decide; considera que unas presentaciones periódicas, es suficiente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso, en consecuencia, se decreta la Medida cautelar sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos; JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO Villamizar, identificados de autos, imponiendo las siguientes condiciones: 1.).- presentar un fiador cada uno con ingreso igual o superior a 180 unidades tributarias 2.- Presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo. 3.- Someterse al proceso, 4.- Prohibición de cambiar residencia sin previa participación del Tribunal 5. No cometer nuevos hechos punibles. ASÍ DECIDE.
DISPOSITIVA
En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO CUATRO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO: admite parcialmente la solicitud del Ministerio Público en lo que respecta a los ciudadanos FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, antes identificados, por la presunta comisión del delito de AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se desestima el delito de Asociación para Delinquir y a los imputados JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR pero le da a los hechos una connotación distinta le da TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA EN LA APREHENSIÓN de los imputados FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, antes identificados, por la presunta comisión del delito de AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y para los imputados JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR por TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FACILITADOR por la presunta comisión del delito previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: SE ACUERDA EL TRÁMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal previa solicitud fiscal.
TERCERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO antes identificados, por la presunta comisión del delito de AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación al Centro de Procesados Militares.
CUARTO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, antes identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada,; imponiéndolo el cumplimiento de las siguientes condiciones; 1.- presentar un fiador cada uno con ingreso igual o superior a 180 unidades tributarias 2.- Presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo. 3.- Someterse al proceso, 4.- Prohibición de cambiar residencia sin previa participación del Tribunal 5. No cometer nuevos hechos punibles. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a los imputados quienes manifestaron: “juro cumplir las condiciones impuestas y queda claro que el incumplimiento de cualquiera de ellas acarrea la revocatoria de la medida, de conformidad con 242 ordinales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese lo conducente.
QUINTO: se autoriza el vaciado de los celulares retenidos en el procedimiento. Líbrese lo conducente.
SEXTO: se decreta la incautación preventiva de los dos vehículos retenidos en el procedimiento. Líbrese lo conducente
SÉPTIMO: quedan a disposición del Ministerio Público las cabillas retenidas.
OCTAVO: Se acuerdan las copias solidadas por la defensa…”
(Omissis)”
2.- En fecha 02 de noviembre del 2016, el Tribunal A quo, dicto decisión publicando el íntegro en fecha 16 de noviembre del mismo año, mediante el cual entre otros pronunciamientos dicto lo siguiente:
“(Omissis)
DE LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO
SE DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO PARA LOS ACUSADOS: FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, antes identificados, por la presunta comisión del delito de AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. ASÍ SE DECIDE.
EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCION
En cuanto a la solicitud realizada por la Abogada OMAIRA PEREZ, quien señala en su escrito de revisión de medida lo siguiente: que su defendido tiene arraigo en el país, pues esta determinado por su domicilio y por su residencia habitual, asiento de familia de sus negocios e intereses, que es originario de la ciudad de caracas, cuya familia es residente en tal lugar, que la ciudad de San Cristóbal esta relacionada con su trabajo como efectivo de la Fuerza Armada y destacado en el Puesto de la restauradora, que consta en actas la constancia de residencia de su defendido, recibo de servicio publico, y en lo que respecta a su trabajo la misma consta en la causa, pues es plaza del Batallón Carabobo 212.
Por otro lado señala la defensa la pena que podría llegar a imponerse: si se siguen los parámetros del principio a la inocencia, se puede verificar que su defendido exteriorizo conducta por órdenes superiores, se esta en presencia de una ausencia de delito, es por ello que acogida sobre ella se descarta el peligro de fuga.
También señala que la magnitud de daño causado: la victima de esta causa es el Estado, recordando que el es parte de lo que figura como Estado, recordando la defensa que es sabido que el militar conoce el margen de la Ley, pero también conoce el margen de una desobediencia de orden de un Superior y amparado a ello procedió a custodiar las gandolas sin causarle daño eminente a nadie.
Asimismo manifiesta la defensa el buen comportamiento de su defendido durante el proceso, y que nunca ha estado incurso en algún tipo de conflicto penal, que no tiene antecedentes penales, es militar de carrera, de lo cual deja constancia de buena conducta.
Por ultimo la defensa solicita una medida Cautelar a fin de garantizar los Principios Constitucionales como es seguir un Juicio en Libertad, tal como lo expresa el artículo 44 Numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, asimismo el articulo 49 N° 2 establece el Principio de Inocencia; Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece el Estado de Libertad, del cual puede gozar el imputado durante el proceso, así lo reafirma el articulo 9 de dicha norma procesal, el cual aduce e indica que la Libertad es la regla y su privación es la excepción.
Este Juzgador observa, una vez revisadas las actas, que si bien es cierto que la pena que pudiera llegar a imponerse al acusado de autos excede los ocho años, no menos es cierto que no existe el peligro de fuga, ni obstaculización en la búsqueda de la verdad por parte del acusado, ya que el mismo es Militar activo, que bien pudiera permanecer en la sede de su Unidad Militar, desempeñando funciones administrativas para la cual fue formado por el estado venezolano, quien aquí Juzga considera procedente y ajustado a Derecho Sustituir la medida de Privación Judicial de Libertad por una Medida Cautelar menos gravosa para el acusado FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO, identificado de autos, consistente en el cumplimiento de : -)La detención domiciliaria en custodia del Comandante del Batallón de Infantería 212 Batallón Carabobo, con sede en el Fuente Murachi de Vega de Aza, Estado Táchira. De conformidad con el articulo 242 del Código orgánico Procesal penal. ASI SE DECIDE.
Por ultimo, habiendo dispuesto en la audiencia preliminar en el literal 8 el traslado a la Medicatura Forense del ciudadano GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, ya identificado en las actas que conforman la presente causa, en virtud del informe medico presentado en la audiencia, practicado en el Centro de Control de Cáncer Gastrointestinal Dr. LUIS E. ANDERSON, suscrito por el Internista Gastroenterólogo Dr. LUIS A. RAMIREZ, titular de la cedula de identidad N° V-8778013, y en el cual se concluye:
1.- Colon irritado c/c estreñimiento crónico.
2.- Paciente con clínica y riego de neoplasia (CA) en curso.
3.- Dislipidemia.
4.- Deshidratación Moderada.
5.-Ictericia en estudio.
Pendiente por realizarse todos los estudios complementarios en la institución para lo cual se entrego fechas de citas. Recomendaciones:
.)- Recibir tratamiento medico con Bromuro de Pinaverio 100mg VO TID, Normix 200 mg TID, Milax una UL TID, permanente e ininterrumpidamente.
.)-Mantener adecuado balance alimenticio rico en oligoelementos esenciales y oxigenantes cerebrales.
.)- Cumplir con un mínimo de 8 horas de sueño ininterrumpidamente.
.)- Revaloración continúa por este servicio con conducta expectante.
Así las cosas en fecha 9 de Noviembre se recibe por ante oficina de alguacilazo constante de cuatro folios útiles y un anexo formal escrito de solicito de revisión de medida suscrita por el abogado ROGER ANTONIO CARRASCO VILLAMIZAR, a favor de su patrocinado GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, quien entre otras cosas señala lo siguiente: “ Mi representado graves problemas de salud con la patología de CA y altamente propenso a desarrollar patología neoplásica, dislipidemia, ictericia, que amerita un fuerte tratamiento pero sobre todo un reposo absoluto y severo, expuesto por los médicos y ratificado en el examen medico forense tal y como consta en informe medico agregado al expediente en fecha 02 de Noviembre del 2016, fecha en la cual se celebro Audiencia preliminar, y a su vez se anexa sobre cerrado con las resultas del examen medico Forense emitido por SENAMECF, ciudadano Juez, nuestro estado propugna como uno de los valores superiores del ordenamiento Jurídico LA VIDA, que es un derecho inviolable, y d el cual el propio estado tiene el deber de proteger y en el presente caso podría estar siendo perjudicado por las condiciones y en el estado en que se encuentra. Además esta establecido en nuestra Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en su Art 83, el cual establece que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizara como parte del Derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollara políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios Internacionales, suscritos y ratificados por la Republica, es por lo que esta defensa esta segura del riesgo que corre la vida y la salud de mi representado y es un derecho absoluto garantizado y consagrado en el Articulo 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Una vez constatado el informe Medico Forense suscrito por el Dr. CARLOS CAMARGO, adscrito a la Medicatura Forense Delegación Táchira del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se estableció: SE EVALUA PACIENTE QUE FUE VALORADO POR EL SERVICIO DE CONTROL DE CÁNCER GASTROINTESTINAL CON ANTECEDENTES IMPORTANTES PARA EL DESARROLLO DE CÁNCER ACTUALMENTE EN ESTUDIO PARA EL DIAGNOSTICO:
.) Colon Irritable.
.) Paciente con Clínica y Riesgo de Neoplasia (CA) en curso.
.) Dislipidemia.
.) Deshidratación Moderada.
.) Ictericia en Estudio.
Tratamiento Indicado Por el Servicio: recibir tratamiento medico con Bromuro de Pinaverio 100 mg-VO. TID Normix 220 mg, mantener adecuado Balance Alimenticio Rico en Oligoelementos Esenciales y Oxigenantes Cerebrales. Cumplir con mínimo de 8 horas de Sueño Ininterrumpido, Revaloración Continua por este Servicio.
Conclusión: Paciente que sugiere seguir con las indicaciones que da el Servicio de Gastroenterología que solo se cumple Nivel Domiciliario.
A fin de resolver lo peticionado este juzgador realiza las siguientes consideraciones:
La Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela en su Art 83, el cual establece que “La salud es un derecho social fundamental, obligación del estado, que lo garantizara como parte del Derecho a la vida. El estado promoverá y desarrollara políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios, todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios Internacionales, suscritos y ratificados por la Republica”.
Luego entonces, el Derecho a la Vida está por encima del Derecho a la Libertad, y así fue reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia N° 231, de fecha 10-03-2005, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Haaz, en la que se indicó:
“…La libertad es un derecho humano y fundamental de entidad superior inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano y un valor sobre el cual se fundamenta el estado social y de derecho".
Según la Doctrina y la jurisprudencia patria, el Derecho a la vida comprende en su sentido más amplio el Derecho a la existencia, a la integridad psico-física y a la integración moral. Asimismo la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal concibe el Derecho a la vida como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano (Véase la Sentencia N° 1431 del14108/2008).
Es oportuno señalar que según el artículo 21 del Texto fundamental enuncia que:
“…Todas las personas son iguales ante la ley en consecuencia: 1.- No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona; 2.- La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se:; encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”.
Es por ello que, la salud es un derecho humano fundamental y una meta social para todos los seres humanos, teniendo su base política en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, en la que se declara que la finalidad de la Organización será alcanzar para todos los pueblos del mundo el grado mas alto posible de salud de modo que los diferentes Estados debieran tratar cada día de mejorar la salud de sus pobladores, ya que es su responsabilidad a través de sus múltiples órganos haciéndola efectiva al igual que el derecho que todos los seres humanos tienen que se les proteja la salud.
Por cuanto es deber del Estado garantizar la salud como parte del Derecho a la vida, y siendo que, el ejercicio jurisdiccional a través del cual se imparte y se garantiza justicia como uno de los elementos o implicaciones de un Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia, corresponde a los Jueces de la República garantizarlo
Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 10°, establece:
“Toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”
.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José de Costa Rica", en su artículo 5' preceptúa: "
1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de la libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano".
Así las cosas, demostrado como ha quedado el padecimiento físico del acusado y avalado con el informe medico transcrito anteriormente este Juzgador considera procedente trasladar al mismo al Hospital Militar GUILLERMO HERNANDEZ JACOBSEN, a fin de someterse a evaluación medica especializada, y de considerarlo necesario con base al criterio medico que surja de los mismos, mantenerlo hospitalizado en dicha institución, donde quedara sometido al cuidado de ese Hospital, bajo la vigilancia y custodia de un familiar, debiendo informarse a este Tribunal sobre el tratamiento, evolución y las resultas del mismo. Medida cautelar que se otorga en su favor conforme al artículo 242 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.
EN CUANTO A LA INCAUTACION
Por cuanto fue admitida la acusación y ordenado el pase de la presente causa a la etapa de Juicio, este Tribunal mantiene la incautación preventiva de las cabillas retenidas en el procedimiento quedando a órdenes del Ministerio Publico, hasta su conclusión definitiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVO
En consecuencia, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO CUATRO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECIDE:
PUNTO PREVIO UNO: Declara con lugar la solicitud de las defensas en cuanto a la desestimación del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 en concordancia con el artículo 4 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y por ende se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de los ciudadanos FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO, GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR.
PUNTO PREVIO DOS: Declara con lugar la solicitud de las defensas de los ciudadanos JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR y desestima el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 83 del Código Penal y por ende se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y la libertad plena de los mismos de conformidad con lo establecido en el articulo 44.1 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
PUNTO PREVIO TRES: se declara sin lugar las excepciones interpuestas por los abogados ROGER CARRASCO y OMAIRA PEREZ en cuanto al cambio de calificación del delito imputado para los ciudadanos FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO, GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO.
En consecuencia:
PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO en contra de los acusados FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, antes identificados, por la presunta comisión del delito de AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Se admiten Totalmente las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, en el capitulo quinto, intitulado del ofrecimiento de los medios de prueba, y admite totalmente las pruebas presentadas por los abogados ROGER CARRASCO y OMAIRA PEREZ a los fines de ser evacuadas en Juicio Oral y Publico, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO PARA LOS CIUDADANOS FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO y GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, antes identificados, por la presunta comisión del delito de AUTORES DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
CUARTO: SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA AL CIUDADANO FREDDY JHOSUE ALEXANDER MONTILLA ALFONSO, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico procesal penal con la detención domiciliaria en custodia del comandante del batallón de infantería 212 batallón Carabobo, con cede en el Fuente Murachi de Vega de Aza, Estado Táchira.
QUINTO: se acuerda la entrega de los vehículos retenidos en el procedimiento a su legítimo dueño una vez sea acreditada su propiedad.
SEXTO: Se mantiene la incautación preventiva de las cabillas retenidas en el procedimiento quedando a la orden del ministerio público.
SEPTIMO: Se ordena el Traslado del ciudadano GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, a la medicatura forense a los fines de que sea valorado en virtud del informe medico presentado en la audiencia del día de hoy; y por cuanto en fecha 15-11-2016 se recibieron resultas del informe medico forense, que avalan la enfermedad que padece, este tribunal otorga Medida cautelar al imputado GUMERSINDO JOSE NAL BRACHO, identificado de autos, imponiendo las siguientes condiciones: ordena trasladar al mismo al Hospital Militar GUILLERMO HERNANDEZ JACOBSEN, donde quedara sometido al cuidado de ese Hospital, bajo la vigilancia y custodia de un familiar, debiendo informarse a este Tribunal sobre el Diagnóstico, pronostico y tratamiento del mismo conforme los establece el artículo 242 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de mantener o no esta medida ASI SE DECIDE.
(Omissis)”
II
DE LOS RECURSOS DE APELACION
1.- El Abogado Ronald Sanabria, actuando con el carácter de Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en su escrito de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2016-294, expuso lo siguiente:
“(Omissis)
MOTIVO DE IMPUGNACION
Como se puede observar respetables Magistrados, el Juez A quo, acuerda la solicitud de la defensa de los ciudadanos imputados, pero no justifica de forma objetiva dicha decisión, al DECRETAR MEDIDA CAUTEKAR SUSTITUTIVA A LA PRICVACIOB JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE RODRIGUEZ PEREZ Y RIGER KENNY CARRASCO VILÑLAMIZAR, limitándose a pronunciarse de forma general en cuanto a que la regla es que los imputados sean Juzgados en libertad, a pesar de haber quedado demostrado a través de los elementos de convicción recabados, que las personas se encontraban a organizadas, estaban consientes del rol que tenia cada uno. Por una parte, consistía en conducir los vehículos que transportaban la mercancía sin ninguna fundamentación, mientras que otros escoltaban los vehículos y realizaban operaciones relacionadas con el material estratégico señalado, las cuales se encontraban al margen de la ley.
Ciudadanos Magistrados, el Juez recurrido señala lo siguiente en su auto motivado (…) pero en ningún párrafo, en ninguna línea señala cuales circunstancias se presentan a favor de los ciudadanos imputados a quienes les otorgaron esta medida.
Sin bien es cierto, los jueces son autónomos en sus decisiones, las mismas deben responder a un adecuado estudio del caso en concreto, resultando verdaderamente alarmante que el recurrido haya otorgado la medida cautelar a algunos de los imputados, sin tomar en consideración todos los elementos que existen en el caso, el juez inobservó todos los elementos que existen para justificar la participación de los ciudadanos encausados en los delitos por los cuales se les imputa, a pesar de la magnitud del daño causado y de la pena que podría llegar imponerse, a pesar del peligro latente de obstaculización, ya que los imputados pudieran influir en victimas y testigos.
En el caso en estudio los delitos son graves por la pena a imponer y los bienes jurídicos protegidos afectados para este momento no ha sido desvirtuada la presunción de peligro de fuga, sumado a ellos tenemos que surge el peligro de obstaculización, previsto en el articulo 238 eisudem. Ya que pudiera influir en victimas y testigos.
Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que con la decisión recurrida, por su falta de fundamentación, se esta causando un gravamen irreparable ante la inseguridad jurídica que podría generar el pronunciamiento de marras, toda vez que realiza señalamientos que no tienen relación con el caso de autos. Es totalmente reprochable la decisión del ciudadano Juez, quien otorga una medida cautelar menos gravosa que la actualmente pesaba sobre los ciudadanos imputados.
En virtud del delito por el cual se acusó y en el cual se otorgó una medida injustificada a todas luces considero transcendental señalar las políticas que ha implementado el Ejecutivo Nacional, lo cual se evidencia en el PLAN DE LA PATRIA, SEGUNDO PLAN SOLICIALISTA DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE LA NACION, 2013-2009, presentado por el Presidente NICOLAS Maduro, el cual entre otras cosas, señala lo siguiente: (…)
En virtud de lo señalado anteriormente se presenta la APELCION en contra de la decisión proferida por el JUEZ DE PRIMERA ISNATNCIA EN FUNCIONES DE CONTROL NRO 4 DEL CIRCUIO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA, en la causa signada con la nomenclatura (…) seguida los imputados (…) JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ DORANTES, JORGE JOSÉ RODRÍGUEZ PÉREZ Y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, así mismo DESESTIMÓ EL DELITO DE ASOCIACION para todos los imputados.
Con respecto al delito de Asociación para delinquir el artículo 37 LOCDOFT (Sic), define la misma como: (…)
Ahora bien, atendiendo a las consideraciones dogmáticas en lo que respecto al delito de ASOCIACION, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, resulta importante destacar lo siguiente. Entre las definiciones de Delincuencia Organizada tenemos: Concepto De la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo).
Por grupo delictivo organizado, se entenderá un grupo estructurado de tres o mas personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o mas delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener; directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material caracterizándose en todo caso según lo siguientes:
Estructura organizativa disciplinaria y jerárquica (…).
En conclusión, vemos que se trata de un delito colectivo, cuya acción cosiste en que se asocien por lo menos dos personas imputables, que implique el acuerdo de varias voluntades orientadas al logro de un fin delictivo común, aunque sin embrago, no es indispensable para la existencia del delito antes analizado, que todos los integrantes del grupo cumplan idénticas ocupaciones, sino que por el contrario, pueden asumir distintos roles o papeles durante la actividad delictuosa; y todos ellos son coautores del delito de Asociación para Delinquir, por tanto, vemos que el delito se consuma tan pronto como dos personas se asocian con el objeto de cometer delito, por esta razón se entiende que los integrantes de la gavilla son castigados por el solo hecho de la asociación.
Como respecto a esta figura delictiva, requiere que se haga especial mención al hecho que hablar de Asociación para delinquir, bajo ningún punto de vista podría suponer una actividad ilícita. (…)
En el caso de autos, hay suficiente elementos para considerar la comisión del delito de Asociación, por cuanto cada uno de las personas tenían un rol, un actividad y pertenecen, mantenían comunicación, estaban conscientes de su actividad y tenían un fin, beneficiarse del trafico de material estratégico que se estaba realizando, lo cual requiere de diversas operaciones, las cuales no recaen solo en dos personas. Es evidente que los ciudadanos imputados están incursos en el delito de Asociaron.
Se causa gravamen irreparable al desestimar el delito de Asociación, puesto que cercena cualquier posibilidad de justicia en este caso generando caos en la sociedad, evidenciándose un mensaje subliminal a las banda organizadas de delincuencia organizada, demostrando que hechos tan severos como los cometidos por los imputados, quienes traficaban con mas de 11 mil cabillas, no constituyen delito de asociación.
PETITORIO
Ante todo los razonamientos expresados, solicito a la honorable Corte de Apelaciones, admita el presente recurso y sea declarado con lugar, pretendiendo con esta decisión se revoque el Auto que otorgó una medida cautelar menos gravosa a los ciudadanos imputados e igualmente desestimó el delito de Asociación.
(Omissis)”
2.- La Abogada Marja Lorena Sanabria Becerra, Representante de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en su escrito de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2016-603, expuso lo siguiente:
“(Omissis)
CAPITULO SEGUNDO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA Y LA DENUNCIA PLANTEADA
La denuncia que hoy se interpone, en contra de la decisión proferida por el TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL NUMERO CUATRO DEL CIRCUTIO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA, de fecha 16 de noviembre de 2016, notificación recibida entre esta dependencia fiscal, el día 12 de diciembre de 2016, la cual decide:: “(…).
Siendo el caso que nos ocupa y mediante el cual el Tribunal de Control declaró con lugar ka solicitud de las defensas en cuanto a la desestimación del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y por ende decreta el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y la libertad plena de los mismos de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a favor de los imputados JOSE MANUEKL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR.
Resulta claro que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone el mecanismo para impugnar las decisiones dictadas por los tribunales penales de la República, en el caso que nos ocupa, la presente denuncia se fundamenta en el ordinal 5to del señalado artículo, el cual establece: “Son recurribles ante la Corte de apelaciones las siguientes decisiones:
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”.
En principio considera quien aquí recurre la concurrencia de un gravamen irreparable en el debido proceso por cuanto el A-quo al termino de la audiencia premilitar no observó las circunstancias que motivaron al Ministerio Público a acusar a los ciudadanos JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSÉ RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR como participantes en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en virtud a que el juzgador no valoró la adecuación típica de las conductas delictuales desplegadas por dichos ciudadanos, de las cueles se dejo constancia en el acta de investigación penal N° 124 de fecha 16 de julio de 2016, suscrita por los funcionarios Sargento Mayor de Segunda PULIDO OROZCO JESÚS y Sargento Primero PEDRAZA SILVA JOSÉ, adscritos a la Segunda Compañía del Destacamento N° 211 del Comando de Zona de la Guardia Nacional.
No obstante el Juez de la recurrida no motivó las razones por las cuales desestimó el delito atribuido a los ciudadanos JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSÉ RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, con lo cual se quebranto normas relativas al debido proceso y la tutela judicial efectiva en perjuicio del Estado Venezolano.
Debiendo concluirse por las razones antes expuestas, que el Juez en funciones de Control Numero Cuarto del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira vulneró los Principios de la Finalidad del Proceso y de Contradicción contemplados en los Artículos 13 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica y la justicia en la aplicación del derecho, cercena el derecho de las partes a contravenir en el debate oral y publico no permitiéndoles exponer sus conclusiones, a su vez que para decidir y decretar el SOBRESEIMIENTO de la causa, lo que hace procedente el presente Recuso de Apelación y consecuencialmente solicitar la nulidad de la decisión recurrida.
En base a las consideraciones antes expuestas, es por lo que solicito de los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, declare CON LUGAR el presente recurso. Y así pido que se declare.
CAPITULO TERCERO
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones que, ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN, ejercido en contra decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del estado Táchira de fecha 16 de noviembre de 2016, y como solución se ordene la distribución del presente caso a un Tribunal con Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines que se realice una nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que la pronunció.
“(Omissis)
Mediante escritos presentados el primero: de fecha 22 de agosto del 2016 por la abogada Omaria Dessire Pérez Arias, actuando en carácter de defensora privada del imputado Freddy Josue Alexander Montilla Alfonso; el segundo: de fecha 19 de agosto del 2016 por la abogada Norys Jackeline Molina Niño; defensora privada del imputado Roger Kenny Carrasco Villamizar; el tercero: de fecha 22 de agosto del 2016 abogado José Ignacio Monsalve, actuando en carácter de defensor publico de los imputados José Manuel Gimenez Dorantes y Jorge José Rodríguez Pérez, y el cuarto: de fecha 23 de Agosto del 2016 por el abogado Roger Antonio Carrasco Villamizar, en condición de defensor privado del imputado Gumersindo José Nal Brancho, dieron contestación al primer recurso de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2016-294, interpuesto por la Vindicta Publica, solicitando declarar sin lugar la apelación planteada, requiriendo se mantenga incólume la totalidad de lo decidido por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
Posteriormente en fecha 08 de febrero del 2017 el abogado Roger Antonio Carrasco Villamizar, en condición de defensor privado del imputado Gumersindo José Nal Brancho, la abogada Omaria Dessire Pérez Arias, actuando en carácter de defensora privada del imputado Freddy Josue Alexander Montilla Alfonso; y la abogada Norys Jackeline Molina Niño; defensora privada del imputado Roger Kenny Carrasco Villamizar; dieron contestación al segundo recurso de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2016-603, interpuesto por la representación fiscal, alegando sea declarado sin lugar el mismo.
CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida, así como los escritos de apelaciones interpuestos y la contestación que hicieron los defensores de los mismos, esta Corte, para decidir, previamente hace las siguientes consideraciones:
1. Recurso de apelación, signado bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-294.
1.1.- Versa el primer recurso de apelación, signado bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-294, sobre la disconformidad de la Representación Fiscal, en cuanto a la decisión emanada en fecha 18 de julio de 2016, y publicada in extenso en fecha 21 del mismo mes y año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, mediante el cual, admitió parcialmente la solicitud del Ministerio Público, desestimando la precalificación delito de Asociación para Delinquir a todos los imputados de autos y a su vez decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad sólo para los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
Observa esta Superior Instancia, que la Representación Fiscal hace referencia de la disconformidad del otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, a los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorantes, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, en la oportunidad de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, por cuanto a su criterio, señala el recurrente que existen en el expediente suficientes elementos de convicción para la procedencia de una medida judicial preventiva a la libertad en contra de los prenombrados.
Sobre este particular, se ha afirmado que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano .
Asimismo, ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que no escapa de la responsabilidad del Juez razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa o sustitutiva de libertad y que cualquier disposición que se tome en torno a ellas, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado.
En este sentido, en materia de motivación, esta Alzada ha dejado establecido, que la misma debe ser suficiente, precisa, consistente y coherente con el fin de evitar que las decisiones judiciales respondan al capricho o la arbitrariedad; ya que en caso de existir una decisión sin motivación, la misma vulnera directamente el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
1.2: Sentando lo anterior, se observa del minucioso estudio del fallo sucrito en fecha 21 de julio de 2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que el juez A quo de conformidad con las actuaciones que consta en autos, concluyó que para la causa seguida a los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, lo procedente era imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por las razones que a continuación se observan:
“(Omissis)
DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.
Vista la solicitud planteada por los defensores Privados, en relación al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a favor de los ciudadanos; JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, a quienes se le imputa la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE FACILITADOR previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. Advierte quien aquí decide que existen los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico, para la procedencia de la misma como son: que no se encuentra evidentemente prescrito el delito por cuanto presuntamente fue cometido el día 16 de Julio del 2016; fundados elementos de convicción como son el acta policial en la cual describen el modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados, que si bien es cierto los ciudadanos aprehendidos son venezolanos, con arraigo en el país, descartando con esto el peligro de fuga, que el Fiscal del Ministerio Publico no se opuso a la aplicación y solicitud de la misma, que garantice la presencia de los encausados en el proceso. Quien aquí decide; considera que unas presentaciones periódicas, es suficiente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso, en consecuencia, se decreta la Medida cautelar sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos; JOSE MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO Villamizar, identificados de autos, imponiendo las siguientes condiciones: 1.).- presentar un fiador cada uno con ingreso igual o superior a 180 unidades tributarias 2.- Presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo. 3.- Someterse al proceso, 4.- Prohibición de cambiar residencia sin previa participación del Tribunal 5. No cometer nuevos hechos punibles. ASÍ DECIDE.
(Omissis)”
Atendiendo lo explanado por el Juez Cuarto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, se aprecia, que de la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el A quo de manera suficiente, precisa, consistente y coherente apreció las circunstancias de los hechos en relación a la conducta de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, manifestando entre otras consideraciones, que el tipo penal imputado por la Vindicta Publica, como lo es, el delito de Trafico Ilícito en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, no se encontraba evidentemente prescrito.
Asimismo, indica el jurisdicente que existen diversos elementos de convicción, tales como el acta policial, mediante la cual se demuestran las conductas desplegadas por los acusados para el momento de los hechos. De igual forma señala el A quo que los mencionados imputados tienen nacionalidad venezolana, además del arraigo de los mismos en el país, procediendo de esta manera a descartar el peligro de fuga. Aunado a lo anterior, señala el juzgador que la representación del Ministerio Publico en ningún momento de la audiencia oral de presentación de flagrancia, se opuso a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad, finalizando de esta manera en enfatizar que la presentaciones periódicas de cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial penal del estado Táchira, de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, eran suficientes para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso.
Precisado lo anterior, estima esta Alzada que las razones esbozadas por el A quo para el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad a favor de los ya mencionados, se encuentran debidamente fundadas. En consecuencia considera quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a los recurrentes en sus alegatos plasmados en el recurso de apelación interpuesto, puesto que se evidencia de autos, razonados elementos para que el juzgador de la fase de control, permitiera que los ciudadanos indicados ut supra gozaran de una medida menos gravosa a lo largo de la fase preparatoria, garantizando de igual forma la comparecencia de los mismos durante el proceso, a través de la imposición de la presentación de un fiador para cada uno de los imputados, con ingreso igual o superior a ciento ochenta (180) U.T; presentación cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo; obligación de someterse al proceso; prohibición de cambiar residencia sin previa participación del Tribunal; y la prohibición de cometer nuevos hechos punibles. Dicho esto, esta Alzada declara sin lugar la solicitud de los recurrentes en cuanto a que se revoque el auto que otorgó medida cautelar menos gravosa a los imputados anteriormente mencionados. Así se decide.-
1.3: Como segundo punto expuesto por el despacho Fiscal del Ministerio Publico en su escrito recursivo, consiste en la disconformidad de la decisión impugnada en relación a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, imputado a los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, Freddy Joshue Alexander Montilla Alfonso y Gumersindo José Nal Bracho.
Arguyen los impugnantes, que tal desestimación causa un gravamen irreparable a la sociedad, puesto que cercena cualquier posibilidad de justicia en para el presente caso, indicando además, que existen suficientes elementos de convicción en las actuaciones, para considerar que los mencionados ciudadanos se encuentran implicados en la comisión del delito de Asociación para Delinquir, en virtud de que se encuentran llenos los supuestos de hechos que la norma penal sustantiva ordena para que se configure el mismo.
Sobre este punto, esta Alzada pasa a señalar sobre alegado; que se evidencia que tal desestimación se efectuó en la audiencia de calificación de flagrancia, siendo menester indicar que luego de la realización de la misma, inicia el desarrollo de la fase preparatoria o de investigación, en la cual se recaban los elementos de convicción necesarios para la comprobación de los hechos, por lo tanto, la calificación jurídica proporcionada por el Ministerio Público en dicha Audiencia de presentación de detenido, respecto a los tipos penales establecidos es eventual, y se ajusta a los hechos valorados, únicamente de manera provisional.
En este sentido, se debe advertir que, el Ministerio Público es el encargado de dirigir la investigación, quien debe realizar todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, suministrando al proceso la mayor certeza, en cuanto al hecho punible que se atribuye a determinada persona, así pues, una vez concluida la investigación y en virtud de los elementos que fueron proporcionados durante la misma, los cuales en caso de ser inculpatorios llevarían a cabo la presentación de la acusación y; en caso que aquellos elementos sean exculpatorios favoreciendo al imputado, de no existir razones para formular acusación, debe dictar otro acto conclusivo; el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa según el caso.
Respecto a lo anterior, la Sala de Casación penal del Máximo Tribunal de la República, ha dejado establecido:
“En cuanto a la fase preparatoria o de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa.”
De igual forma, la mencionada Sala en Sentencia N° 360, señala:
“La naturaleza de la fase de investigación es exclusivamente pesquisidora encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de o del actor y de los partícipes.”
En relación a lo expuesto, quienes aquí deciden, consideran que para el momento de la desestimación de la precalificación del delito de Asociación para Delinquir, imputado por parte de la Vindicta Publica en contra de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, Freddy Joshue Alexander Montilla Alfonso y Gumersindo José Nal Bracho, se evidencia que el proceso se encontraba en una fase incipiente, careciendo de actos de investigación necesarios para dilucidar la verdad de los hechos, es por ello, que la desestimación de delito in comento y la calificaciones jurídicas acordadas en esta fase procesal para cada uno de los imputados, se consideran netamente de carácter eventual.
En consecuencia, estima este Tribunal Colegiado que la resolución dictaminada por el A quo objeto de impugnación, no causa un gravamen irreparable a la sociedad, pues se desprende que la misma tiene una vinculación directa con la ley; por ello, se debe concluir, que no le asiste razón al recurrente, en los fundamentos y alegatos planteados, procediendo de esta manera a declarar sin lugar el recurso de apelación, signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2016-294. Y así se decide.
2.- Recurso de apelación, signado bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-603.
2.1 Versa el segundo recurso de apelación, signado bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-603, sobre la disconformidad de la Representación Fiscal, en cuanto a la decisión emanada en fecha 02 de noviembre de 2016 y publicada in extenso en fecha 16 del mismo mes y año, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante el cual, desestimó el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, para los imputados José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, decretando en consecuencia el sobreseimiento de la causa para los mismos, conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Argumenta la representación del Ministerio Publico, en su segundo escrito apelatorio interpuesto en fecha 19 de diciembre del 2016, que la decisión objeto de impugnación causa un gravamen irreparable al debido proceso, pues a su entender el A quo, en el término de la audiencia preliminar no observó las circunstancias que motivaron al Ministerio Publico para acusar a los prenombrados acusados, como participes de delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, señalando entre otras consideraciones, que el juzgador no valoró la adecuación típica de las conductas delictuales desplegadas por dichos ciudadanos, las cuales se encuentran descritas en el acta de investigación penal N° 124 de fecha 16 de julio del 2016.
Asimismo, señala la recurrente que el juez de primera instancia, no motivó las razones por las cuales desestimó el delito atribuido a los ya mencionados, quebrantando de esta manera las normas relativas al debido proceso y la tutela judicial efectiva. Y por último, concluye la Vindicta Publica en afirmar, que en relación a los alegatos arriba explanados, el Juez Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, vulneró los principios de finalidad del proceso y contradicción, contemplados en los artículos 13 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera que el A quo al decretar el sobreseimiento de la causa para los ciudadanos imputados José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, cercenó el derecho de los mismos a controvertir en un juicio oral y público.
2.2: Ahora bien, antes de entrar a conocer cada uno de los alegatos planteados por la recurrente, cree oportuno esta Alzada indagar en relación al sobreseimiento. En este sentido, el sobreseimiento se entiende como toda aquella resolución judicial mediante el cual, se decide la terminación del proceso penal en proporción de uno o diversos sujetos imputados, con anterioridad al momento en que el dictamen definitivo tenga potestad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuidad de la persecución penal e impide una posterior apertura de un proceso con los mismos sujetos por el mismo hecho.
En el común de los casos, este es solicitado por la Fiscalía del Ministerio cuando está convencido que existen motivos que lo justifique, pero de no hacerlo éste, puede ser acordado de oficio por el tribunal, o instancia del acusado o su defensor; por lo que constituye un pronunciamiento judicial por ser decretado exclusivamente por el Juez o Jueza, tanto en fase de control, como en fase de juicio.
Las causales de Sobreseimiento están previstas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
“Artículo 300. Sobreseimiento.
El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código.”
Es por ello, que el sobreseimiento es una institución procesal penal que se produce por razones de fondo, ya que implica la imposibilidad de continuar adelante por falta de certeza respecto a los llamados presupuestos fundamentales del proceso penal, es decir, la existencia acreditada de un hecho punible no evidentemente prescrito y los fundados elementos de convicción acerca de la responsabilidad del imputado o la imputada.
Es así, como esta figura procesal puede considerarse bajo dos ángulos, el primero de ellos; como una facultad, ya que el Juez o Jueza pueden decretarlo cuando consideren que concurran algunos de los supuestos del articulo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y el segundo de ellos; como una obligación para el Fiscal del proceso.
Por ello, antes de decretar el sobreseimiento de la causa, el Juez o Jueza en fase de control debe efectuar un control judicial de tal solicitud dado que la conducción de la fase investigativa o mejor dicho de la fase preparatoria del proceso, corresponde al Ministerio Público, y es extremadamente importante que un órgano ajeno a la investigación del hecho e identificación del autor o autores, controle ya sea la acusación o la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.
Es así, como esta facultad de controlar, no se limita a la acusación, sino que abarca también el sobreseimiento, ya que de esta forma se pone en igualdad de condiciones tanto al imputado o imputada como a la víctima, garantizando así el control de la legalidad en el ejercicio de la acción penal y una defensa integral del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de nuestro texto constitucional y así evitar que en este nuevo Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia se genere impunidad.
2.3: Luego de revisar la sentencia impugnada que declaró el sobreseimiento de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, pasa a transcribir extractos de la misma, los cuales son del siguiente tenor:
“Este Juzgador una vez, revisadas y Analizadas las actas de investigación que conforman la presente causa, al igual que lo argumentado por las defensas, pasa a decidir en los siguientes términos:
1).- Verificado y analizado como fue el Dictamen Pericial de Identificación Técnica, Nro DO-SLCCT-LC21-DIR-DIF-20162354, del abonado N° 0424-507-76-85, cursante a los folios 152 y 153, el cual fue hallado al imputado JOSE MANUEL JIMENEZ DORANTE, el día de la comisión del hecho imputado; se evidencia que según del vaciado del contenido telefónico, no se observa contenido incriminatorio alguno que denote el conocimiento de que se estaba favoreciendo la comisión de un acto ilícito por parte de este ciudadano, siendo todo lo contrarío, refuerza la tesis de este juzgador cuando de la misma experticia concretamente al folio 152 de la segunda pieza, se lee en un mensaje de salida efectuado el día 16-07-2016, a las 04:44 PM lo siguiente, “ como lo sospechaba vieja estamos detenidos aquí en la morita”, esta afirmación viene a corroborar lo que ha sostenido desde el mismo momento de su aprehensión y presentación en la audiencia de Flagrancia, que fueron contratados para la realización de un flete hasta la ciudad de san Cristóbal, y al arribar a esta, los desviaron hacia la población de la morita donde fueron detenidos, lo cual denota que efectivamente estaba prestando un servicio privado para el cual fueron contratados.”
Analizado el primer argumento plasmado por el A quo para desestimar el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, esta Sala de Apelaciones considera que, el juzgador en su facultad de controlar los elementos convicción presentados en el escrito de acusación por el Ministerio Publico, observó en el Dictamen Pericial de Identificación Técnica al teléfono celular 0424-507-76-85, que se denota un –mensaje de texto- proveniente del sobreseído JOSE MANUEL JIMENEZ DORANTE, el cual conlleva a constatar por parte del A quo, que ciertamente tal y como lo aduce el prenombrado a lo largo de causa, que estos fueron contratados junto con el ciudadano JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ “…para la realización de un flete hasta la ciudad de san Cristóbal, y al arribar a esta, los desviaron hacia la población de la morita…”
Continua señalando el Juez de la decisión recurrida:
….
“2).- Verificado y analizado como fue el Dictamen Pericial de Identificación Técnica, Nro DO-SLCCT-LC21-DIR-DIF-20162354, del abonado N° 0414-979-49-46 cursante a los folios 153 al 170, el cual fue hallado al imputado ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, el día de la comisión del hecho imputado; analizado el vaciado del contenido telefónico, se observa que no existe ninguna relación de llamada o vaciado de texto que vincule al imputado en la comisión de este ilícito, tomando credibilidad y robusteciendo la tesis esgrimida cuando fue presentado en la audiencia de presentación de calificación en flagrancia, que su participación estuvo bajo la modalidad de prestar un servicio de transporte para lo cual había sido contratado, por el ciudadano Gumersindo Nal Bracho, para desplazarlo a distintos sitios de la geografía del estado Táchira según le indicara.”
De lo arriba plasmado, de conformidad con el Dictamen Pericial de Identificación Técnica practicado al teléfono celular 0414-979-49-46, hallado en posesión del ciudadano ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, el A quo sostuvo luego de la lectura de la experticia, que no se corroboró ningún tipo de información que presumiera o vinculara al mismo con la comisión del ilícito endilgado, lo que coincidió con el dicho del acusado, pues éste señala, que su presencia en el hecho ocurrido se derivaba sólo por la prestación de un servicio privado al ciudadano Gumersindo Nal Bracho, cuando refiere:
…
“3).- Verificado y analizado como fue el Dictamen Pericial de Identificación Técnica, Nro DO-SLCCT-LC21-DIR-DIF-20162354, del abonado N° 0414-523-48-50, cursante a los folios 498 al 503, el cual fue hallado al imputado JORGE RODRIGUEZ PEREZ, el día de la comisión del hecho imputado; se evidencia que según del vaciado del contenido telefónico, no se observa contenido incriminatorio alguno que denote el conocimiento de que se estaba favoreciendo la comisión de un acto ilícito por parte de este ciudadano, siendo todo lo contrarío, refuerza la tesis de este juzgador cuando de la misma experticia concretamente al folio 503 de la segunda pieza, se lee en un mensaje de salida efectuado el día 16-07-2016, a las 07:37 AM lo siguiente: “ Estamos todavía en el hotel esperando al Capitán que va al comando de la REDI a ver si le dan un escrito firmado por un General para descargar esa cabilla”, esta afirmación viene a corroborar lo que ha sostenido desde el mismo momento de su aprehensión y presentación en la audiencia de Flagrancia, que fueron contratados para la realización de un flete hasta la ciudad de san Cristóbal, y al arribar a esta, los desviaron hacia la población de la morita donde fueron detenidos, lo cual denota que efectivamente estaba prestando un servicio privado para el cual fueron contratados.”
Del mismo modo, se observa de lo anteriormente transcrito, que el jurisdicente en la decisión recurrida menciona que una vez verificado el Dictamen Pericial de Identificación Técnica del teléfono celular 0414-523-48-50, perteneciente al ciudadano JORGE RODRIGUEZ PEREZ -conductor-, no se logra apreciar del contenido del mismo, elementos relacionados con el hecho ilícito atribuido por la Vindicta Publica, coexistiendo por el contrarío, un mensaje de texto de salida remitente del acusado que indica lo siguiente: “Estamos todavía en el hotel esperando al Capitán que va al comando de la REDI a ver si le dan un escrito firmado por un General para descargar esa cabilla”; lo que permitió al A quo ratificar lo expuesto por los sobreseídos en reiteradas ocasiones sobre su participación laboral en los hechos ocurridos, como lo es, la prestación del transporte de servicio privado.
Continúa plasmando el Tribunal de la causa en su decisión recurrida respecta del sobreseimiento dictado, lo siguiente:
“En consecuencia, este Juzgador considera que no existen elementos que permitan determinar la responsabilidad de los ciudadanos JOSÉ MANUEL GIMENEZ DORANTE, JORGE JOSE RODRIGUEZ PEREZ y ROGER KENNY CARRASCO VILLAMIZAR, ampliamente identificado en autos, en la comisión de delito alguno ya que el hecho objeto del proceso no se le puede atribuir a los mismos por cuanto a todas luces se observa que dichos ciudadanos no se conocían entre si, y su única acción en el hecho fue la realización de prestar un servicio privado, como fue transportar el material (cabillas), desde la ciudad de Barquisimeto hasta la ciudad de San Cristóbal, aunado a ello no tenían conocimiento alguno de la procedencia del Material transportado, razón por la cual este Sentenciador considera Procedente y ajustado a Derecho Desestimar el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICOS EN GRADO DE FACILITADOR, y en consecuencia decretar el Sobreseimiento en la presente causa a favor de los ciudadanos identificados de autos, De conformidad con el artículo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Y la libertad plena de los mismos ASI SE DECIDE.”
En este sentido, de lo anteriormente esgrimido por el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, al decretar el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; se aprecia que su razonamiento partió de los elementos de convicción presentados por el despacho fiscal en su acto conclusivo, los cuales permitieron descartar la presunta comisión del hecho punible, en virtud de que los mencionados no se conocían entre si, y su única acción en el hecho fue la realización de prestar un servicio privado, como fue transportar el material ferroso, concluyendo de esta manera el Juez Cuarto en funciones de Control, en decretar el Sobreseimiento de causa de conformidad con el artículo 300 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, considera que no le asiste la razón a la recurrente, pues el Tribunal de Primera Instancia al decretar tal sobreseimiento, no causó un gravamen irreparable al debido proceso, pues el mismo, en el término de la audiencia preliminar, observó las circunstancias de los hechos, lo que condujo al desistimiento del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador; asimismo, realizó una exhaustiva y correcta motivación en la publicación del fallo impugnado.
2.3 Del mismo modo, la representación fiscal sostiene que el Juez Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, vulneró el principio de contradicción y finalidad del proceso, por cuanto considera que el sobreseimiento arriba estudiado, cercena el derecho de las partes a controvertir en un juicio oral y público.
A tenor de lo dispuesto esta Corte de apelaciones cree pertinente señalar que los Tribunales de Control, en su función de su actividad jurisdiccional enmarcada en la Carta Magna debe garantizar el principio del debido proceso, regulando la conducta de las partes para impedir un desapego a la legalidad del proceso, lo que no solo implica la revisión por parte del mismo del cumplimiento de forma, sino que también el apego a la legalidad, que conlleva al estudio del fondo del asunto sometido al proceso, pues este, es el encargado de controlar y regular las actuaciones de los intervienes, evitando de esta manera que se produzcan vicios en el proceso penal.
En el caso de marras, se aprecia que la decisión apelada proviene de la realización de la Audiencia preliminar, siendo esta, parte de la fase intermedia del proceso penal, la cual tiene por objetivo conseguir la depuración del proceso, a través el control garantista del acto conclusivo fiscal, en donde el juez de control realiza un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Así las cosas, en relación al control ejercido por el Juez competente, se dividen en dos aspectos, un control formal y un control material o sustancial, de la acusación fiscal, es decir:
Al hablar de control formal, se entiende como aquella verificación por parte del juez de los requisitos formales para que sea admitido el acto conclusivo acusatorio, como por ejemplo: identificación de los acusados; delimitación y calificación jurídica del hecho punible imputado, elementos de convicción, entre otros. Por otra parte en relación al control material o sustancial, se requiere el análisis de las exigencias de fondo, es decir, el estudio de las razones explanadas por la Vindicta Publica que conllevaron a la presentación de la acusación, apreciándose entre otras consideraciones, si la petición fiscal goza soportes serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado en la fase de juicio, y en el caso de no comprobarse este pronóstico de condena, el Juez de Control mal pudiera dictar el auto de apertura a juicio, siendo lo ajustado a derecho, dictar el sobreseimiento de la acusación.
Es por ello, que el control judicial de la acusación presentada, no sólo implica revisar si se encuentran llenas las exigencias de ley que sustentan la validez formal del acto acusatorio articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que aunado a ello, se requiere el análisis de materias de fondo en esta fase intermedia, como el estudio de los motivos esgrimidos por el ministerio publico o por la víctima (en caso de una acusación privada), para sustentar la acusación presentada, así como la necesidad; pertinencia; y legalidad de los medios de prueba, todo ello con el fin de evitar la existencia de actos conclusivos infundados. Tal actividad controladora, no conlleva al Juez de Control en incurrir en usurpación de competencia (fase de juicio), ya que el estudio de las circunstancias arriba mencionadas, podrán ser revisadas y resueltas en la audiencia preliminar, puesto que si las mismas generan en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
Explanado lo anterior esta Sala de Corte de Apelaciones, considera entonces importante resaltar, que la función del es Juez de Control, no se basa en ser un receptor mecánico de las solicitudes de los acusadores, en virtud de que es a el, a quien le concierne analizar el hecho presentado, con el objeto de establecer si de la acusación surge un soporte serio para ordenar la apertura de un juicio oral y publico de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
“Articulo 264. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y granitas establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la Republica, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. “
Al respecto la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal de la República, ha sostenido lo siguiente en correlación con el mencionado artículo:
“…el fiscal que busca de cualquier manera una sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se respeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten.”
Es así, como es factible en la práctica, que el Ministerio Público, quien ha realizado la investigación, se incline a prejuzgar o a defender a ultranza los resultados de la misma, y por tanto, no es posible que este organismo sea quien determine el enjuiciamiento o no de un ciudadano o ciudadana, sino que dicha labor es exclusiva del Juez o Jueza de Control o de Juicio, según sea el caso
Sobre el tema, el doctrinario Rodrigo Rivera Morales sostiene lo siguiente en materia de Control Judicial:
“El juez dentro del proceso, asume el papel de director, por ello que debe garantizar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la constitución como en el COPP. La fase preparatoria tiene suma importancia porque en ella se establecen los elementos de juzgamiento que posteriormente serán ventilados en el juicio oral y público es por ello que el control de dichos elementos por parte del órgano judicial se hace necesario para un proceso desarrollado conforme a las leyes y respecto de la dignidad del imputado. El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías”.
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 1.500, de fecha 03 de agosto de 2006, señaló lo siguiente:
“Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.”
Por ello, en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el juez o la jueza competente ejercerán el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, deberán dictar el auto de apertura a juicio oral y público, ordenando el enjuiciamiento del acusado o la acusada, lo cual exige la revisión minuciosa de los fundamentos de imputación. Lo contrario, convertiría al Tribunal de Control en una suerte de órgano receptor de la acusación fiscal, sin mayor atribución que su remisión a los tribunales de juicio, desnaturalizando así la fase intermedia del proceso penal ordinario.
En consecuencia, considera esta Alzada, que el sobreseimiento dictado por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira en la presente causa, a favor de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.-
A tenor de lo anteriormente expuesto por esta Sala, estiman quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a la Representación del Ministerio Publico, al indicar en su último punto apelatorio, referente a que el sobreseimiento decretado por el delito Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, a favor de los ciudadanos José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, causa un gravamen irreparable; y vulnera el principio de contradicción y finalidad del proceso; no compartiendo esta Superior Instancia el criterio sostenido por la Vindicta Publica, pues se evidencia que la sentencia de sobreseimiento, resultó lógica y acertada al A quo efectuar el control material de la acusación, en función de su actividad garantizadora, pues el mismo es competente para entrar a conocer materias relacionadas con la pertinencia; legalidad y necesidad de la prueba, así como también, se encuentra facultado para estudiar y resolver las excepciones relativas a la extinción de la acción penal y el sobreseimiento -atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado-. En este sentido, para el caso de marras, el A quo constató que los hechos objeto de la investigación no podían atribuídseles a los imputados de autos, resultado entonces forzoso concluir en el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Bajo la luz de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, declara sin lugar el recurso de apelación signado bajo la nomenclatura 1-Aa-SP21-R-2016-603. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación, signado bajo la nomenclatura -Aa-SP21-R-2016-294, interpuesto por el abogado Rolnad Sanabria, Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión suscrita en fecha 18 de julio de 2016 y publicada el día 21 del mismo mes y año, por el abogado Cesar Enrique Rodríguez, Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó la preclasificación del delito de Asociación para Delinquir a los imputados José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, Freddy Jhosue Alexander Montilla Alfonso y Gumersindo José Nal Bracho y a su vez, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
TERCERO: DECLARA SIN LUGAR el segundo recurso de apelación signado bajo la nomenclatura Aa-SP21-R-2016-603, interpuesto por la abogada Marja Lorena Sanabria Becerra, Representante de la Fiscalía Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.
CUARTO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2016 y publicada el 16 del mismo mes y año, por el Tribunal A quo mediante la cual, entre otros pronunciamientos, desestimó el delito de Trafico Ilícito de Material Estratégico en Grado de Facilitador, previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal y decretó el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los penados José Manuel Gimenez Dorante, Jorge José Rodríguez Pérez y Roger Kenny Carrasco Villamizar.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a _________________ (¬¬¬______) días del mes de ________ del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
Las Juezas de la Corte,
Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta
Abogada Nelida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza - Ponente Jueza de la Corte
Abg. Yenny Zoraida Niño González
Aa-SP21-R-2016-000294 /Aa-SP21-R-2016-000603/NIMC/AD/Paola*