TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Jueza Ponente: Abogada Nélida Iris Mora Cuevas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-24.153.177, plenamente identificado en autos.

ABOGADOS
Abogada ROSA EDILIA SILVA DE BENÍTEZ, en su condición de Defensor Técnico.

FISCALÍA ACTUANTE
Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

DELITOS
PORTE ILÍCITO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal.

DE LA RECEPCIÓN Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2017, por el Abogado GERSON ALEXANDER NIÑO, en su condición de Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictada con ocasión la audiencia preliminar de celebrada, en la que entre otros pronunciamientos el Tribunal Admitió Parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, por los presuntos delitos de PORTE ILÍCITO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal e Inadmitió la Acusación respecto a la Presunta Comisión del Delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y con respecto al imputado. 2.- WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, Admitió la acusación por la presunta comisión del delito de autor en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE CÓMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81, con relación al 84.3 todo de conformidad con código penal, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 con relación al 424 del Código Penal.

Recibida la causa en esta Alzada, se dio cuenta en sala el día 14 de agosto de 2017, designándose como ponente a la Jueza Abogada Nélida Iris Mora Cuevas, quien se aboca al conocimiento de la presente causa y con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 18 de agosto de 2017, por cuanto el recurso fue interpuesto dentro de la oportunidad legal, ante el tribunal que dicto el fallo impugnado y no esta incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el articulo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones lo admite y acuerda resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes, conforme a lo previsto en el artículo 442 ibidem, e igualmente se ordeno solicitar la causa original a los fines de la resolución del mismo, librándose oficio número 1110-2017.-

En fecha 04 de septiembre de 2017, esta Corte de Apelaciones acordó, en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, diferir la publicación del íntegro de la decisión para la décima audiencia siguiente.

En fecha 04 de septiembre de 2017, esta Corte de Apelaciones acordó, en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, diferir la publicación del íntegro de la decisión para la décima audiencia siguiente.

En fecha 05 de septiembre de 2017, se recibe escrito suscrito por la abogada Mercedes Rivera, en su carácter de defensora técnica informando que el asunto principal número SP21-P-2016-036532, se encuentra distribuida por ante los juzgados de Juicio, siendo asignada al Tribunal Cuarto de Juicio, en virtud de ello se solicito la causa principal al referido Tribunal librándose oficio N° 1205-2017.

En fecha 26 de septiembre de 2017, esta Corte de Apelaciones acordó, en virtud que no se ha recibido la causa principal signada con el número SP21-P-2016-036532, es por lo que se acordó diferir la publicación del íntegro de la decisión dentro del lapso legal correspondiente luego de recibida la misma.

En fecha 26 de septiembre de 2017, se recibió la causa principal signada con el número SP21-P-2016-036532, constante de dos (02) piezas, se acordó pasar a la Juez ponente.

En fecha 10 de octubre de 2017, esta Corte de Apelaciones acordó, en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, diferir la publicación del íntegro de la decisión para la décima audiencia siguiente.

En fecha 25 de octubre de 2017, esta Corte de Apelaciones acordó, en virtud de la complejidad del asunto y el exceso de trabajo, diferir la publicación del íntegro de la decisión para la décima audiencia siguiente.

En fecha 30 de octubre de 2017, se recibe escrito suscrito por la abogada MERCEDES LILIANA RIVERA, en su carácter de defensora técnica del ciudadano WALTER ADELSON RAMÍREZ en el asunto principal número SP21-P-2016-036532, mediante el cual solicita se estime la publicación de la decisión en la oportunidad fijada.

En fecha 02 de noviembre de 2017, se recibió oficio N° 4J-01151-2017, de fecha 02-11-2017, procedente del Tribunal Cuarto de Primera Instancia En función de Juicio, mediante el cual solicita la remisión del asunto principal signado con el N° SP21-P-2016-036532, seguida a los ciudadanos GELBER STARLIN GÓMEZ y WALTER ADELSON RAMÍREZ, en virtud de que tenia fijada para esa misma fecha celebración de Juicio Oral y Público, visto lo solicitados e acoró la remisión de la misma a los fines legales consiguientes librándose oficio N° 1512-17.

ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS
OBJETO DE LA APELACIÓN

En el escrito acusatorio presentado por la Fiscal del Ministerio Público, se establecen los siguientes hechos:

CAPITULO I
RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE
LA CAUSA PENAL DE MARRAS

“Según Acta Policial de fecha 06 de octubre del corriente año, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación San Cristóbal, en la que dejan constancia que siendo las 12:15 horas, reciben llamada del inspector Jefe Carlos Luna, quien le manifiesta que pasaran por el Sector de la Ermita a buscarlo ya que el mismo no tenia vehiculo personal para movilizarse hasta la sede del despacho, por lo que estos al llegar al sitio específicamente Sector La Ermita, carrera 2, entre calles 14 y 15, casa N° 14-82, Municipio San Cristóbal, Estado(sic) Táchira, observan al referido Inspector Jefe que estaba apuntando con su arma de reglamento a dos sujetos que se encontraban a bordo de una motocicleta de color anaranjado, el parrillero empuñando un arma tipo pistola de color negro en su mano derecha, por lo que los sujetos al notar la presencia de la unidad emprendieron veloz huida en dirección al cementerio municipal, perdiendo el control y cayendo al suelo, quienes se levantan y se abalanzaron en contra de los funcionarios, en dicho forcejado uno de los ciudadanos golpea el rostro del Inspector Emerson Villamizar, así pues una vez neutralizados le indicaron que procederían a realizar la inspección corporal, no prestando en ningún momento colaboración los residentes del lugar ni los transeúntes, como testigos del procedimiento, así pues le indican las sospechas en relación a que posean entre sus ropas o adheridos a su cuerpo sustancia o objeto de interés criminalístico, localizando al ciudadano que manejaba la motocicleta un bolso de marca Victorinox, de color negro, y en su interior dos bolsas transparentes tipo Ziploc de regular tamaño, contentiva de restos vegetales de olor penetrante (presunta droga) y una bolsa transparente pequeña tipo Ziploc, contentiva de restos vegetales de olor penetrante (presunta droga) y al sujeto que iba de parrillero le localizo oculto en la pretina del pantalón un (01) arma neumática tipo pistola de color negro, marca GAMO, serial 4C-040740-04, por lo que quedaron identificados de la siguiente manera: GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 28-05-1990, de 26 años de edad, titular de la cedula(sic) de identidad No. V-24.153.177 y WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 11-06-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula(sic) de identidad No. V-22.677.186, informándoles de su detención y que serian puestos a la orden del Ministerio Publico.”

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

De seguido pasa esta Alzada a analizar los fundamentos de la decisión recurrida, como también del escrito de apelación interpuesto y de la contestación del mismo, a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha en fecha 17 de julio de 2017, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictó la decisión, publicándola en fecha 25 de julio de 2017, en los siguientes términos:

“(Omissis)

CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

-a-
De la admisión de la acusación

Antes de abordar el mérito de la admisión de la acusación, solicita la defensa se declare la nulidad del acta policial mediante la cual la misma víctima quien es funcionario policial, la suscribe. Sobre el particular, aprecia el juzgador que tal diligencia de investigación no aspira convertirse en un acto de prueba, habida cuenta que sólo se trata de una diligencia de investigación, por una parte, y por la otra, tal supuesto que, el propio funcionario resulte como víctima y suscriba el acta policial, ello no constituye una causal que de motivo a la nulidad absoluta ni relativa, de manera que, debe declararse sin lugar la petición de nulidad y así se decide.

Por otra parte, aprecia el juzgador, que al imputado GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, no le fue incautado alguna sustancia ilícita en su poder, y el hecho que haya resultado positivo en cuanto a su consumo, tal circunstancia no podría constituir un indicio racional como para imputarle el tipo penal de tráfico, pues a lo sumo, se acreditó su condición de consumidor, que a nivel legal tal conducta por si sola, es atípica, debiéndose en consecuencia, Inadmitir LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y así se decide.

Con respecto al imputado WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, aprecia el juzgador que según la acusación fiscal, este imputado era quien conducía la moto, de manera que, no tiene dominio final en cuanto el tipo penal de robo, pues la ejecución de este tipo penal, depende exclusivamente del autor, razón por la que, su participación debe ser a título de cómplice simple, como facilitador, conforme el artículo 84.3 del Código Penal; así mismo, por cuanto no se ha determinado el autor de la lesión, tal imputación debe ser a título de complicidad correspectiva, conforme al artículo 424 del Código Penal. y así también se decide.

De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 28-05-1990, de 26 años de edad, titular de la cedula(sic) de identidad No. V-24.153.177, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, casa en obra negra, subiendo de la iglesia, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0414-972.65.61 (concubina) por los delitos PORTE ILICITO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal y SE INADMITE LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y con respecto al imputado WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 11-06-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-22.677.186, de profesión u oficio Albañil, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, Cuesta del Trapiche, calle Principal, Urbanización los Arbolitos, No. 6, a una cuadra del tanque del agua, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0424-728.13.94 (esposa), SE ADMITE LA ACUSACIÓN POR PRESUNTA la comisión del delito la comisión de autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE COMPLICE SIMPLE , previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81, con relación al 84.3 todo de conformidad con código penal, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 con relación al 424 del Código Penal, debiendo admitirse parcialmente la acusación, y así se decide.

-b-
De los medios de prueba del Ministerio Público

Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, y las ofrecidas por la defensa privada, salvo las referidas a las pruebas documentales, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

CAPITULO V

Por los razonamientos anteriormente esbozados, este Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Número Seis del Circuito Judicial Penal del Estado(sic) Táchira, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, resuelve:

PUNTO PREVIO: SE DECLARA SIN LUGAR LA NULIDAD DE ACTA POLICIAL SOLICITADA POR LA DEFENSA.
PRIMERO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por Ministerio Publico en contra de 1.- GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 28-05-1990, de 26 años de edad, titular de la cedula(sic) de identidad No. V-24.153.177, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, casa en obra negra, subiendo de la iglesia, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0414-972.65.61 (concubina) por los delitos PORTE ILICITO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal y SE INADMITE LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y con respecto al imputado 2.- WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 11-06-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula(sic) de identidad No. V-22.677.186, de profesión u oficio Albañil, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, Cuesta del Trapiche, calle Principal, Urbanización los Arbolitos, No. 6, a una cuadra del tanque del agua, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0424-728.13.94 (esposa), SE ADMITE LA ACUSACIÓN POR PRESUNTA la comisión del delito la comisión de autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE COMPLICE SIMPLE , previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81, con relación al 84.3 todo de conformidad con código penal, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 con relación al 424 del Código Penal.

SEGUNDO: SE ADMITE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO Y POR LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS.

TERCERO: SE DICTA EL AUTO DE APERTURA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO EN CONTRA DE LOS ACUSADOS GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 28-05-1990, de 26 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-24.153.177, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, casa en obra negra, subiendo de la iglesia, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0414-972.65.61 (concubina) por los delitos PORTE ILICITO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal y SE INADMITE LA ACUSACIÓN en lo que respecta a la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y con respecto al imputado WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 11-06-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-22.677.186, de profesión u oficio Albañil, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, Cuesta del Trapiche, calle Principal, Urbanización los Arbolitos, No. 6, a una cuadra del tanque del agua, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0424-728.13.94 (esposa), SE ADMITE LA ACUSACIÓN por presunta la comisión del delito la comisión de autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE COMPLICE SIMPLE , previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81, con relación al 84.3 todo de conformidad con código penal, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 con relación al 424 del Código Penal, Se emplaza a las partes para que concurran ante el Tribunal de Juicio correspondiente a los fines que se impongan sobre la fecha de realización del debate.

CUARTO: SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)”

DEL RECURSO INTERPUESTO

En fecha 31 de julio de 2017, los Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, presentaron recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 17 de julio de de 2017 y publicado auto fundado en fecha 25 de julio de 2017, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, señalando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO III
DEL DERECHO EN QUE SE
FUNDAMENTA LA PRESENTE APELACIÓN

“Honorables Magistrados, con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Representación Fiscal que se debe proceder a APELAR de la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 de esta Circunscripción Judicial, de fecha 17 de julio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado el 25 de julio de 2017 y notificada a esta Oficina Fiscal en fecha 28 de Julio de 2017, en la que resolvió, entre otras cosas el Juzgador INADMITIR LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas para el acusado GELBER STARIN GÓMEZ LÓPEZ, admitiéndola sólo en cuanto a los delitos PORTE ILÍCITO DE FASCIMIENDE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley párale(sic) Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 81 ambos del código(sic) penal(sic) y, por ende disminuyéndose con ello la RESPONSABILIDAD PENAL DEL REFERIDO ACUSADO EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE QUE LE FUE ENDILGADO POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL, y cuyo enjuiciamiento fue solicitado en la Audiencia Preliminar celebrada en esa misma fecha.

Esta Representación Fiscal, a los efectos de la impugnación, consideran que el Juzgador al momento de emitir decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo en su totalidad las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y la forma como fue incautada la droga hallada bajo el dominio y poder útil de los acusados para el momento de su detención quienes se trasladaban en un vehículo tipo moto, ya que no solo debemos observar el pesaje de las sustancias incautadas, sino que debemos prestar especial atención a la cantidad de envoltorios que les fueron hallados y al hecho de que precisamente GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, quien iba de parrillero en el vehículo tipo moto en el que se desplazaban, al realizarse el examen toxicológico, resulto positivo para la determinación inmunológica de metabolitos de marihuana, tal y como consta en el DICTAMEN PERICIAL TOXICOLOGICO NRO SLCCT-LCCT-21-DIR-DQ-3484: de fecha 07/10/2016, inserta al folio dieciséis (16) del expediente, realizada por José Evelio Sierra Castro, Experto de la División de Química del Laboratorio Criminalístico Científico y Tecnológico N° 21, incurriendo por tanto a nuestro modo de ver el A Quo en una interpretación errónea de los tipos penales previstos en los artículos 179 y 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

(Omissis)”

Del mismo modo, Honorables Magistrados, no puede la Juez A Quo, decidir en base al simple DICTAMENPERICIAL TOXICOLÓGICO, ya que ni siquiera les fue solicitado por parte de la Defensa Técnica la realización del correspondiente Informa Médico Psiquiátrico para determinar la cualidad de consumido o no del referido acusado de autos, ya que el Aquo en base a la simple lectura de las conclusiones del referido dictamen pericial pretende avalar la condición de consumidor del referido justiciable, toda vez que la condición de consumidor de un individuo solo puede determinarse escuchando a la médico forense que entrevisto y evaluó al sujeto, quien en definitiva evacuada como experta en el debate probatorio del juicio, permitirá al juez de juicio, determinar y decidir sobre la condición inequívoca o consumidora del evaluado.

La relevancia jurídica del error en que incurrió el recurrido y su incidencia fue de tal modo significativa y determinante en cuanto a la alteración del resultado del presente proceso, toda vez que al INADMITIR LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas para el acusado GELBER STARIN GÓMEZ LÓPEZ, es un error inexcusable que causa un gravamen irreparable a la única víctima en estos casos como es EL ESTADO VENEZOLANO, ya de no haber sido así, necesariamente se hubiese efectuado la celebración de un juicio oral y público, que nos hubiese permitido establecer la verdad de los hechos que dieron origen a la presente causa, obteniéndose otro resultado y no el que produjo este Tribunal de Control con la decisión que Hoy(sic) se recurre.

(Omissis)”

Honorables Magistrados no comparten estos Representantes Fiscales, la decisión tomada por el Juez de Control N°6, en la Audiencia Preliminar de fecha xx(sic) de Julio de 2017, toda vez que soslayo el fin primordial del proceso, resolviendo con INADMITIENDO LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISIÓN DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, analizando y valorando pruebas, que en todo caso, solo se transforman en auténticas pruebas en el debate probatorio, bajo los principios de inmediación y contradicción y que por ende solo le corresponderían se analizadas y valoradas por un JUEZ DE JUICIO, en virtud del ANALISIS DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS, por las partes, lo que no quiere decir que el Juez de Control no pueda realizar cambios de calificación en esta Fase Procesal, sin embargo, es importante destacar que los mismos proceden cuando no se entre a conocer y valorar lo que corresponde al Juicio Oral y Público cuyo objeto primordial es el esclarecimiento de los hechos (subrayado y negrillas propias de esta Representación Fiscal).

“(Omissis)

En este sentido, es necesario resaltar que el principio de legalidad representa la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son lícito, así como La(sic) Tutela Judicial Efectiva es el principio según el cual cualquier persona debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la Justicia para que esas pretensiones le sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente, con arreglo a Derecho y en un plazo de tiempo también razonable, a lo largo de un proceso en el que todas las personas titulares de derechos e intereses afectados por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones.

(Omissis)”

IV
DEL PETITORIO

“…En consecuencia(…) a tenor de lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 31 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, APELAMOS de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, de fecha 17 de Julio de 2017, cuyo auto motivado fue publicado el 25 de Julio de 2017 y notificada a esta Oficina Fiscal en fecha 28 de Julio de 2017…

(Omissis)”

Por lo tanto, se solicita muy respetuosamente, a los Honorables Magistrados Miembros de la Corte de Apelaciones, se sirvan declarar CO LUGAR el presente Recurso de Apelación, intentado en contra de la decisión aquí recurrida, y se dicte UNA DECISIÓN PROPIA, sobre los vicios aquí denunciados, a los efectos de adecuar los hechos con el derechos, a cuyos efectos promovemos el integró (sic) de la causa 6C-SP21-P-2017-036532.

(Omissis)”

DE LAS CONTESTACIONES DEL RECURSO INTERPUESTO

1.- Mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2017, la Abogada Rosa Edilia Silva de Benítez, en su condición de Defensora Técnica del ciudadano GELBER STARLYN GÓMEZ LÓPEZ, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los el Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, indicando lo siguiente:

“(Omissis)

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Ahora bien; en el presente caso, la Defensa Técnica considera que los hechos que dieron inicio a la presente investigación, y por los cuales el Ministerio público acusó a mi defendido, no se subsumen en el tipo penal endilgado a GELBER STARLYN GÓMEZ LÓPEZ en el Acto Conclusivo, ya que el Ministerio Público en dicho escrito presenta la acusación por el delito de Coautores de los delito PORTE ILICITO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal; y, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRASNPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la ley(sic) Orgánica de drogas(sic).

(Omissis)”

Ciudadanos magistrados ,(sic) si bien es cierto que mi representado GELBER STARLYN GOMEZ LOPEZ, en el examen toxicológico resulto positivo para marihuana, esto no significa, tal como lo quiere dejar der la ciudadana fiscal(sic) del ministerio(sic) público(sic), en su escrito de apelación, que el mencionado ciudadano se encontraba transportando sustancias ilícitas del tipo marihuana, pues, entre otras cosas, no solo en la fase de investigación , sino del mismo momento en que se produjo la aprehensión, quedo demostrado que la droga incautada se encontraba en posesión den coencausado, WALTWER ADELSON RAMIREZ VILLAMIZAR, sino que además, la misma representante del Ministerio público reconoce y admite ,(sic) en su escrito de apelación, esta circunstancia. Lo mismo ocurre con la posesión del facsímil de arma de fuego el cual fue encontrada en posesión de mi defendido y mal podría endosársele al otro coencausado, por el hecho de andar juntos. En este sentido es bueno recordar que la responsabilidad penal es personalísima y cada quien debe responder de manera individual por sus actos y gestiones. De modo que el examen toxicológico que riela al folio 54 del expediente lo único que demuestra es que mi representado GELBER STARLYN GÓMEZ LÓPEZ, había consumido droga; mas (sic) no que le fue encontrado nada bajo su poder.

(Omissis)”

Ciudadanos magistrados, es indudable que los Jueces en fase de Control tienen amplias facultades para resolver las solicitudes que se presenten y las decisiones que se tomas desde el momento inicial del proceso deben ser controladas por el órgano jurisdiccional, ello deviene a que por mandato de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 se señala la obligatoriedad de las autoridades de presentar inicialmente el aprehendido ante el juez de control y Lugo en las demás fases incluida la audiencia preliminar, Igualmente reafirma el tribunal de Control que es materia propia de la competencia natural de los tribunales de control ejercer ese verdadero “Control”, que en ningún momento pudiera siquiera pensarse que se invade la esfera de competencia del Ministerio Público al ejercer la acción penal, evidenciándose que en ningún momento se excedió del control jurisdiccional como pretende acreditar la vindicta pública.

(Omissis)”

Asimismo; podemos evidenciar que el Juez de Control está facultado en esta etapa de depuración, para realizar el Control Judicial, y a realizar la adecuación de la conducta desplegada al tipo penal correspondiente mediante el cambio de calificación jurídica. Como ocurrió en el presente caso, Ya(sic) que la conducta desplegada por mi defendido ciudadanos(sic) GELBER STARLYN GÓMEZ LÓPEZ, no se subsume en el tipo Penal Calificado por el Ministerio Público, en tal sentido; es que el Juez de Control o de garantías, como también se le conoce efectuó el cambio de calificación correspondiente.

CAPITULO IV

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito finalmente a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva emitir el siguiente pronunciamiento; PRIMERO DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público (…), en consecuencia solicito muy respetuosamente, CONFIRMAR TOTALMENTE el fallo impugnado por encontrarse la misma en todo ajustada a derecho y a justicia.

(Omissis)”

2.- Mediante escrito de fecha 07 de agosto de 2017, la Abogada MERCEDES LILIANA RIVERA ROJAS, en su condición de Defensora Técnica del ciudadano WALTER ADELSO RAMÍREZ VILLAMIZAR, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los el Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, indicando lo siguiente:

“(Omissis)

CAPITULO II
DE LA FALTA DE FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Ciudadanas presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del estado Táchira, esta defensa Técnica estima oportuno destacar los argumentos jurídicos inherentes a esta figura del Recurso de Apelación de Auto, como soporte y fundamento a este escrito, por cuanto la misma es del conocimiento de los Jueces; conforme al criterio establecido por el máximo Tribunal de la República, es decisiones emitidas encontrando entre ellas las siguientes:

(Omissis)”

Aunado a lo expuesto, encontramos Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que la representación fiscal, señala además (…). Al respecto debe esta Defensa Técnica destacar, que conforme al acta policial, en el vehículo moto, no fue hallada ningún tipo de sustancia ilícita, según este instrumento de investigación, la droga fue hallada a mi representado en un bolso, que refieren le incautarón, pero se trato de un procedimiento sin testigos, materializado en horas del mediodía, en las inmediaciones del Mercado de La Ermita, que por hecho público y notorio es un lugar bastante concurrido, aunado a ello, hay fijaciones fotográficas en el sitio, que muestran la moto, pero curiosamente no muestran a mi representado con el supuesto bolso contentivo de Marihuana en su poder, ya que efectivamente esa droga no la llevaba consigo.

“(Omissis)

En ese orden de ideas es que la Defensa Técnica, estima la carencia de fundamento en la interposición del recurso de Apelación, por la parte fiscal, además de que genera una demora en el curso del Proceso Penal, al pretender se declare con lugar la Apelación, para que el superior penal, emita una decisión propia; siendo evidente que las circunstancias alegadas en la Apelación, se pueden precisar y hasta cambiar en el desarrollo del Juicio Oral y Público, por lo que la decisión ajustada al Debido Proceso, debe ser la que se confirme la Sentencia de I instancia, acorde a los soportes existentes en las actas, para el momento de la Audiencia Preliminar y se dé lugar al curso del proceso penal y evitar así una demora innecesaria a la Apertura de Juicio.

CAPITULO III
PETITORIO

Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado(sic) Táchira que se DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación Fiscal, al evidenciarse del contenido de la Sentencia de la Audiencia Preliminar, emitida y publicada por el Juzgado de I Instancia en función de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, que la apertura a Juicio Oral y Público en la presente causa, dará lugar al esclarecimiento de los hechos calificados, por la representación fiscal.

(Omissis)”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como también del recurso de apelación interpuesto por los Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, y el escrito de contestación interpuesto por la defensa, esta Corte de Apelaciones del Estado Táchira, hace previamente las siguientes consideraciones:

Primero: Los abogados proceden a ejercer el Recurso de Apelación fundamentando el mismo en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.”

Así pues, los recurrentes señalan que el Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictada en la audiencia preliminar, entre otros pronunciamientos que Admite Parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, por los presuntos delitos de PORTE ILÍCITO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal e Inadmitió la Acusación respecto a la Presunta Comisión del Delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas (…)”

Por ende disminuyéndose con ello la responsabilidad penal del referido acusado en la comisión del hecho punible que le fue endilgado por esta representación fiscal, y cuyo enjuiciamiento fue solicitado en la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha.

Además, consideran que el Juzgador al momento de emitir decisión no examinó adecuadamente, ni evalúo en su totalidad las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos.

Señalan los recurrentes, que el A quo se basó solo de la simple lectura de las conclusiones del dictamen pericial toxicológico pretende avalar la condición de consumidor del referido justiciable, toda vez que la condición de consumidor de un individuo solo puede determinarse escuchando a la médico forense que entrevisto y evaluó al sujeto, quien en definitiva evacuada como experta en el debate probatorio del juicio, permitirá al juez de juicio, determinar y decidir sobre la condición inequívoca o consumidora del evaluado.

Segundo: Precisado lo anterior, y a los fines de adentrarnos en el estudio de la decisión recurrida debe señalarse que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda.

Es así que, en Primer Lugar tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, ejercida por parte del Fiscal, y/o de la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, además de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En Segundo Lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 312 eiusdem; y en Tercer lugar, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 313 y 314 de dicha Norma Adjetiva Penal.

De tal forma, la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como una depuración para los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez competente ejercerá el debido control sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.

En este sentido, debe destacarse que en la misma se debe apreciar con claridad la materialización del control de la acusación, tanto en su aspecto formal como material, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de existir motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
Al respecto, debe traerse a colación el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente forma:
“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)
De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado:
“El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria”

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.
En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada Norma Penal Adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”(Negrillas de esta Corte de Apelaciones)

De allí, es necesario que exista por parte del Juez competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca entre otros pronunciamientos el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.

Sobre ello, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que ha dejado sentado su criterio de la siguiente forma:
“(…) Ahora bien, con respecto al referido alegato, debe esta Sala advertir que el Juez de Control se encuentra autorizado para cambiar provisionalmente la calificación del delito imputado, según lo dispuesto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, esa facultad otorgada por el legislador al Juez de Control limita su apreciación a si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro (Vid. Sentencias de la Sala Nros. 1.898/2007 y 1.895/2011).
Al respecto, esta Sala en sentencia N° 81/2014, señaló que “(…) es el Fiscal del Ministerio Público quien da forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada a través de la calificación del delito, la cual resulta provisional, pudiendo ser ratificada o modificada en el escrito de acusación o bien por el juez de control, conforme lo previsto en el artículo 313.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe violación constitucional alguna”, en virtud de lo cual, esta Sala desestima el alegato de la parte actora al respecto. Así se decide.”
Del mismo modo, la Sala de Casación Penal ha señalado que el Juez de Control está facultado para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, si de la narración expuesta por el encargado de la investigación en su escrito y de los medios de prueba ofrecidos, se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro, y así lo debe declarar motivadamente.

Así pues, el Juez puede cambiar la calificación jurídica “siempre y cuando lo advierta al acusado”, y únicamente en atención a los hechos establecidos, sin valorar las pruebas, de esta forma lo señala la Sala de Casación Penal:

(…) “Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio.
Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad.”

Aunado a ello es necesario hacer referencia de lo planteado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 013, Exp. N° C03-0337 de fecha 08 de marzo de 2005, la cual establece la facultad que tiene el Juez de Control en aplicar en esta fase el cambio de calificación jurídica, señalando lo siguiente:

“si bien es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal, permite que el juez de control, una vez finalizada de audiencia preliminar y en presencia de las partes, atribuir a los hechos una calificación jurídica, de carácter provisional, distinta a la de la acusación fiscal ( artículo 330), expresando sucintamente, en el auto de apertura a juicio, los motivos en que se funda y las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación (artículo 331), no es menos cierto que si el cambio de calificación conlleva al sobreseimiento de la causa, por cualesquiera de las causales de procedencia, esta potestad esta limitada, cuando en virtud de la naturaleza de la causal, ésta sólo puede ser dilucidada en el debate oral y público…”

Esta Corte de Apelaciones conforme a lo anteriormente planteado sobre las jurisprudencias transcritas y la norma adjetiva penal, le manifiesta a los recurrentes, que el Juez de control luego de finalizada la audiencia preliminar y al hacer un estudio integro a la acusación presentada por el Ministerio Público y en presencia de las partes, esta en la potestad de hacer un cambio de calificación jurídica con carácter provisional, en la cual ésta sólo puede ser aclarada en el debate oral y público.

Tercero: Establecida la anterior fundamentación, esta Alzada procede a la revisión de los argumentos establecidos por el Juzgador al momento de admitir parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal en contra del ciudadano GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal e Inadmitió la Acusación respecto a la Presunta Comisión del Delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

De esta forma, el Jurisdicente en la decisión sub examine procedió a indicar:
“(Omissis)
CAPITULO IV
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculado el conjunto de diligencias de investigación consignadas por los representantes del Ministerio Público junto a los actos conclusivos, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, y la declaración del imputado, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

-a-
De la admisión de la acusación

Antes de abordar el mérito de la admisión de la acusación, solicita la defensa se declare la nulidad del acta policial mediante la cual la misma víctima quien es funcionario policial, la suscribe. Sobre el particular, aprecia el juzgador que tal diligencia de investigación no aspira convertirse en un acto de prueba, habida cuenta que sólo se trata de una diligencia de investigación, por una parte, y por la otra, tal supuesto que, el propio funcionario resulte como víctima y suscriba el acta policial, ello no constituye una causal que de motivo a la nulidad absoluta ni relativa, de manera que, debe declararse sin lugar la petición de nulidad y así se decide.

Por otra parte, aprecia el juzgador, que al imputado GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, no le fue incautado alguna sustancia ilícita en su poder, y el hecho que haya resultado positivo en cuanto a su consumo, tal circunstancia no podría constituir un indicio racional como para imputarle el tipo penal de tráfico, pues a lo sumo, se acreditó su condición de consumidor, que a nivel legal tal conducta por si sola, es atípica, debiéndose en consecuencia, Inadmitir LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y así se decide.

Con respecto al imputado WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, aprecia el juzgador que según la acusación fiscal, este imputado era quien conducía la moto, de manera que, no tiene dominio final en cuanto el tipo penal de robo, pues la ejecución de este tipo penal, depende exclusivamente del autor, razón por la que, su participación debe ser a título de cómplice simple, como facilitador, conforme el artículo 84.3 del Código Penal; así mismo, por cuanto no se ha determinado el autor de la lesión, tal imputación debe ser a título de complicidad correspectiva, conforme al artículo 424 del Código Penal. y así también se decide.

De las diligencias de investigación realizadas por los Representantes del Ministerio Público durante la fase preparatoria, este Tribunal observa razonados y suficientes elementos de convicción por los cuales es procedente admitir parcialmente la acusación penal presentada en contra de GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 28-05-1990, de 26 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-24.153.177, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, casa en obra negra, subiendo de la iglesia, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0414-972.65.61 (concubina) por los delitos PORTE ILICITO DE FASCIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal y SE INADMITE LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y con respecto al imputado WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, quien dice ser de nacionalidad venezolana, natural de San Cristóbal, estado Táchira, nacido el 11-06-1986, de 29 años de edad, titular de la cedula de identidad No. V-22.677.186, de profesión u oficio Albañil, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, Cuesta del Trapiche, calle Principal, Urbanización los Arbolitos, No. 6, a una cuadra del tanque del agua, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0424-728.13.94 (esposa), SE ADMITE LA ACUSACIÓN POR PRESUNTA la comisión del delito la comisión de autor del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE COMPLICE SIMPLE , previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81, con relación al 84.3 todo de conformidad con código penal, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 con relación al 424 del Código Penal, debiendo admitirse parcialmente la acusación, y así se decide.”

(Omissis)”

En tal sentido, al momento de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control sobre la acusación particular propia, adecuando la calificación jurídica al tipo penal de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la actuación del acusado de autos estuvo dentro de las comprendidas en el mencionado tipo penal.

En el sub iudice podemos apreciar, que en la fase preliminar el Juez de la recurrida procedió a realizar el debido control formal y material sobre la acusación presentada por la vindicta pública, considerando que los elementos de convicción compilados y constantes en actas, sirvieron para adecuar la calificación jurídica del delito endilgado al encausado de autos.

De tal manera, una vez realizado el respectivo control formal y material sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a admitir parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, adecuando la calificación jurídica de los hechos por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas; concluyendo lo siguiente:

(Omissis)

“aprecia el juzgador, que al imputado GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, no le fue incautado alguna sustancia ilícita en su poder, y el hecho que haya resultado positivo en cuanto a su consumo, tal circunstancia no podría constituir un indicio racional como para imputarle el tipo penal de tráfico, pues a lo sumo, se acreditó su condición de consumidor, que a nivel legal tal conducta por si sola, es atípica, debiéndose en consecuencia, Inadmitir LA ACUSACIÓN EN LO QUE RESPECTA A LA PRESUNTA COMISION DEL DELITO DE TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y así se decide.”

(Omissis)”
En este sentido, el Jurisdicente procedió a admitir parcialmente la acusación por el delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, estudiando la naturaleza del hecho punible y adecuando el mismo, con base a los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal, además, verificando la determinación sobre la responsabilidad del sujeto que lo ha realizado.
Así que, los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación fiscal, fueron claros, precisos y suficientes. De la misma forma, se evidencia que en el desarrollo de la fase intermedia se tuteló la garantía fundamental prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la tutela judicial efectiva no comprende únicamente el acceso a la justicia sino que además ésta sea sin discriminación alguna, así como también el derecho a incoar e intervenir en un proceso, y además el derecho a obtener una sentencia motivada que resuelvan sobre las peticiones que las partes formulen, y que se trate de una resolución razonable, congruente, fundada de derecho y que se trate de todos y cada uno de los asuntos peticionados, tal como en el caso de marras.
En consecuencia, quienes aquí deciden consideran que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión no generó el gravamen irreparable denunciado, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, pues en la misma el Jurisdicente establece una exposición sobre los motivos que les permitiera a las partes involucradas en la controversia, a los terceros interesados en las resultas del conflicto y al colectivo social en general, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, conocer el razonamiento que lo pudo llevar, en este caso a admitir parcialmente la acusación presentada por la Representación Fiscal.

Procediendo a adecuar la calificación jurídica de los hechos en el delito de TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas de conformidad con el artículo 313 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de los señalamientos anteriores, lo procedente es declarar sin lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por los Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; y en consecuencia se confirma la Tribunal Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira. Y así finalmente se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECIDE:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados CARMEN YUDILA GARCÍA USECHE y ROOGER ALÍ MARTÍNEZ GALINDO, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Táchira.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha fecha 25 de julio de 2017, por el Abogado GERSON ALEXANDER NIÑO, en su condición de Juez Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, dictada con ocasión la audiencia preliminar de celebrada, en la que entre otros pronunciamientos el Tribunal Admitió Parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de GELBER STARLIN GÓMEZ LÓPEZ, por los presuntos delitos de PORTE ILÍCITO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley párale Desarme y Control de Armas y Municiones ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81 ambos del código penal e Inadmitió la Acusación respecto a la Presunta Comisión del Delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y con respecto al imputado. 2.- WALTER ADELSON RAMÍREZ VILLAMIZAR, Admitió la acusación por la presunta comisión del delito de autor en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE CÓMPLICE SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el articulo 81, con relación al 84.3 todo de conformidad con código penal, TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, Y LESIONES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el articulo 416 con relación al 424 del Código Penal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los ____________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206º de la Independencia y 158° de la Federación.

Las Juezas de la Corte de Apelaciones,

Abogada Nélida Iris Corredor
Jueza Presidenta

Abogada Nélida Iris Mora Cuevas Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez
Jueza de Corte - Ponente Jueza de Corte

Abogada Yenny Zoraida Niño González
Secretaria
En la misma fecha se cumplió lo ordenado.
La Secretaria.-
1-Aa-SP21-R-2017-00280/MCAR.-