Este Tribunal en aras de resguardar la incolumidad de los derechos constitucionales y garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa a las partes en la presente causa, procede previa descripción y revisión de las actas que conforman el presente expediente, a declarar la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas a partir del día 21 de febrero de 2017, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación a derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a la imputación formal y de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo referente al derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49.1 que señala el derecho que tiene todo ciudadano de conocer los cargos por los cuales está siendo investigado, en el presente caso, se inició o aperturo la investigación por parte de la Fiscalía 22 del Ministerio Público en fecha 16 de diciembre de 2016, en razón de la denuncia interpuesta por la ciudadana ANA USECHE en fecha 09 de diciembre de 2016, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub delegación San Cristóbal, en fecha 19 de diciembre de 2016 el representante fiscal dictó medidas de seguridad y protección a favor de la victima en la presente causa y las cuales fueron debidamente notificadas al presunto agresor, en fecha 19 de diciembre de 2016, el Fiscal 22 del Ministerio Público ordenó la citación del ciudadano JOSE HUMBERTO LARA para que compareciera en fecha 04 de enero de 2017 a fin de rendir declaración como imputado, señalándole que debería concurrir acompañado de su abogado defensor, debidamente juramentado ante el Juez de control correspondiente, la cual fue recibida por el ciudadano JOSE HUMBERTO LARA en fecha 19-12-2016, correspondiendo el conocimiento de la causa a este Tribunal tal y como consta del auto de entrada de fecha 20 de diciembre de 2016, donde el ciudadano JOSE HUMBERTO LARA realiza la solicitud de que se le designe un defensor privado para que lo asista en la investigación penal llevada en su contra por la Fiscalía 22 bajo el No. MP-617927-2016, lo que efectivamente se hizo en la misma fecha 20-12-2016 tal y consta al folio 31 del expediente, y fue remitido dicho nombramiento a la Fiscalía 22 en la misma fecha bajo oficio 1C-3372-2016, en fecha 16 de enero de 2017, el ciudadano JOSE HUMBERTO LARA a través de sus defensores técnicos solicito diligencias de investigación tal y como consta al folio 33 del expediente, en fecha 25 de enero de 2017 la defensa técnica solicito copias del expediente a la Fiscalía 22 del Ministerio Público, , en fecha 15 de diciembre de 2016 el Fiscal 22 solicito Prueba Anticipada para oír a la niña A.V.C.U e Informe Psicológico para la víctima, lo cual se acordó por este Tribunal y se fijó el día 06 de febrero de 2017 para escuchar a la niña A.V.C.U , no levantando acta de diferimiento para ese día por el Tribunal ya que no hubo despacho ese día tal y como consta en el auto de fecha 13 de febrero de 2017, donde se refijo la Prueba Anticipada para el día 21 de febrero de 2017 a las 2 de la tarde, en esa fecha 21 de febrero de 2017, se celebró la Prueba Anticipada, acta que cursa al folio 91 del expediente donde se deja constancia de la presencia de las partes, de la admisión de dicha prueba anticipada y donde la Fiscala 22 del Ministerio Público al terminar la referida prueba, solicitó a este Tribunal se decretará la Medida Judicial Preventiva de Libertad por considerar que existen suficientes elementos para solicitarla de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 237 y 238 ejusdem, lo cual fue acordado por este Tribunal por auto separado y razonado de la misma fecha. En fecha 20 de marzo de 2017 la Fiscalía solicito la prorroga del lapso para presentar el respectivo acto conclusivo, lo cual fue acordado por este Tribunal procedente en derecho en fecha 23 de marzo de 2017, y en fecha 07 de abril de 2017 la Fiscalía 22 presento el respectivo acto conclusivo (ACUSACION) por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, observa este Tribunal que efectivamente en la presente causa, se ha ocasionado un grave perjuicio al presunto agresor JOSE HUMBERTO LARA y a las partes, en primera instancia por no realizar la Fiscalía 22 del Ministerio Público el acto de imputación formal al ciudadano JOSE HUMBERTO LARA, de conformidad con lo establecido en los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual constituye una causal de nulidad absoluta, este Tribunal considera necesario señalar un extracto de la sentencia de Sala Constitucional N°: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, que estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
“Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado y negritas de esta Sala).
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.
En virtud de lo anteriormente planteado, el Tribunal declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACIÓN FISCAL, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación flagrante al debido proceso y al derecho a la defensa, así como a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra Constitución, en su artículo 49 numeral 1, 21, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y mas aún cuando nos encontramos en un estado social de justicia y de derecho, donde privan los derechos primarios y sustanciales por encima de cualquier vestigio de duda, que obliga al órgano jurisdiccional mantener la incolumidad y la integridad de los derechos fundamentales consagrados en los artículos mencionados anteriormente, que señala que todo ciudadano o ciudadana tiene derecho a tener acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos, en el presente caso, violentando el principio rector de la investigación integral, que consagra la Ley Orgánica del Ministerio Público y que también lo contempla el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el mandato que le otorga el artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público a los fiscales del Ministerio Público, que consagra: “Son deberes y atribuciones comunes de los fiscales del Ministerio Público: 1.- Garantizar en los procesos judiciales y administrativos, en todas sus fases, el respeto de los derechos y garantías constitucionales, actuando de oficio o a instancia de parte…2.- Garantizar en cuanto le compete, el juicio previo y el debido proceso, la recta aplicación de la ley, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia” en el presente caso, observa esta Juzgadora, que el Representante Fiscal no ha realizado el acto formal de Imputación, esta nulidad del acto conclusivo, se genera por cuanto con la presentación del referido acto conclusivo, se está vulnerando el derecho a la defensa, el debido proceso y la igualdad entre las partes, ya que la Fiscalía no obró como Director de la Investigación oficiosamente, ordenando este Tribunal que la fase de investigación se mantenga viva e insta al Ministerio Público a que cumpla con sus atribuciones legales, tal y como lo señala el tratadista venezolano JORGE VILLAMIZAR GUERRERO, y de no hacerlo “…se incurriría en la situación, que el fin último del derecho, como es la aplicación efectiva de la justicia, se vería entorpecida, entrabada y la gran mayoría de las veces, imposible de cumplirse” (Lecciones del Nuevo Proceso Penal. Universidad de Los Andes, Mérida, Venezuela. 2002, Págs.143-144) en tal sentido la finalidad de esta declaratoria de nulidad es evitar la transgresión del derecho de defensa y salvaguardar el debido proceso, norte que debe tener el proceso, pues se esta en la búsqueda de la verdad, en virtud de la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION FISCAL, esta Jueza considera necesario citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “… por lo que se hace necesario el control material de la acusación, para evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, este control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, en el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación-los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-a saber, identificación del imputado, así como que se hayan delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta al Ministerio Público para presentar la acusación, es decir, si tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sala de Casación Penal Lisandro Bautista 14-10-2008 Exp. C07-470 Sent. No. 520). Así se decide”.
Asimismo se cita Sentencia No. 1346 de fecha 13-08-2008 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que señala: “En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal . Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”
“Cabe destacar además que a través de la nulidad es posible alegar la “inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”, alegato que, de acuerdo con el artículo 191 ejusdem, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa”. Así se decide.-
En virtud de la NULIDAD ABSOLUTA declarada de oficio por este Tribunal del acto conclusivo presentado por la Fiscalía 22 del Ministerio Público, este Tribunal considera necesario mantener viva la fase de investigación, en aras de preservar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes y a los efectos de que el Representante Fiscal ejerza sus atribuciones legales. Así se decide.-
En consecuencia este TRIBUNAL PRIMERO EN FUNCIONES DE CONTROL AUDIENCIAS Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO TÁCHIRA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: PRIMERO: SE DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO CONCLUSIVO PRESENTADO POR LA FISCALIA 22 DEL MINISTERIO PUBLICO.- SEGUNDO: MANTIENE VIVA LA FASE DE INVESTIGACION A LOS FINES DE QUE LA FISCALIA 22 DEL MINISTERIO PUBLICO EVACUE LAS PRUEBAS SOLICITADAS POR LA DEFENSA. TERCERO: SE DECRETA LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES DEL CIUDADANO JOSE HUMBERTO LARA, identificado en autos. Cúmplase.-
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