REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA CORTE DE APELACIONES Jueza Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. IMPUTADOS KENNEDY ALEJANDRO COLMENARES RUIZ, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V-21.419.862, plenamente identificado en autos. DEFENSA Abogado Néstor Yván Álvarez Peña y Omar García Mejias. FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO Abogada Marja Sanabria, en su condición de Fiscal Trigésima del Ministerio Público. DELITO Robo Agravado y Homicidio Intencional Calificado cometido con Alevosía a titulo de facilitador. DE LA RECEPCION Y ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO Subieron las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Néstor Yván Álvarez Peña, en su condición de defensor técnico del acusado Kennedy Alejandro Colmenares Ruiz, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, ordenó la confiscación del vehículo con las siguientes características: Modelo Corsa, Placas PAD41R, serial de carrocería 8Z1SC21Z1YV313880 a ONDOFT. Recibidas las actuaciones por la Corte de Apelaciones, se les dio entrada el día 13 de diciembre de 2016, designándose como ponente a la Juez Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez. En fecha 19 de diciembre de 2016, a los fines de la admisibilidad del recurso se acordó solicitar la causa original, con oficio número 1645. En fecha 31 de enero de 2017, se recibió oficio número 3J-2017 de fecha 26-01-2017, mediante el cual informa que el asunto principal signado con el número SP21-P-2015-010816, fue enviada en fecha 14-10-2016 con oficio 3J-630-2016, por distribución al Tribunal Quinto de Juicio, se acordó solicitarla a dicho Tribunal y agregar el oficio a la causa. Se libró oficio número 0162-17. En fecha 16 de febrero de 2017, se recibió oficio número 5J-248-2017 de fecha 09-02-2017, procedente del Tribunal Quinto de Juicio, mediante el cual remite asunto principal constante de tres piezas, I pieza constante de quinientos cuatro (504) folios útiles, II pieza constante de doscientos ochenta y cinco (285) folios útiles, III pieza constante de cincuenta y dos (52) folios útiles, y un cuaderno de inhibición constante de diecisiete (17) folios útiles, se acordó pasarlas a la Jueza Ponente. Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 439, numeral 5 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 21 de febrero de 2017. En fecha 07 de marzo de 2017, se recibió oficio número 5J-427-2017, mediante el cual solicita la causa original signada con el número SP21-P-2015-010816, la cual fue requerida a los fines de acordar el trasladado médico del acusado de autos al Hospital Central de esta ciudad, se acordó agregarla a la causa y acordar lo solicitado, se libró oficio número 390. En fecha 14 de marzo de 2017, visto el auto de fecha 07-03-2017, y por cuanto en la referida fecha se vencía el lapso para la publicación de la decisión, y la causa original se hace necesaria para la resolución del recurso interpuesto, es por lo que se acordó diferir su publicación para la décima audiencia. CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN En fecha 29 de septiembre de 2016, se dictó decisión, siendo publicado auto fundado en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal. En fecha 31 de octubre de 2016, los Abogados Néstor Yván Álvarez Peña y Omar García Mejías, en su condición de defensor técnico del acusado Kennedy Alejandro Colmenares Ruiz, interpuso recurso de apelación. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO De seguidas pasa esta Corte a analizar los fundamentos de la decisión recurrida y del escrito de apelación, y a tal efecto observa lo siguiente: I. DE LA DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio, de este Circuito Judicial, dictó la decisión recurrida, señalando lo siguiente: “(Omissis) SE ORDENA LA CONFISCACION DEL VEHICULO CORSA, COLOR BLANCO, PLACAS PAD41R, serial de carrocería 8ZI1SC21Z1YV313880 a ONDOFT. (Omissis)”. II. DEL RECURSO INTERPUESTO 1- En fecha 31 de octubre de 2016, los Abogados Néstor Yván Álvarez Peña y Omar García Mejías, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 30 de septiembre de 2016, en la cual expuso lo siguiente: “(Omissis) HECHOS (Omissis) En el Auto correspondiente, simplemente se puede leer que el Vehículo queda confiscado, pero, no se motiva, no se exponen desde ningún punto de vista las razones por las cuales se ejerce la confiscación, ni basamento legal que pueda justificar el mismo y se ordena colocarlo a disposición de la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo (ONCDOFT). (Omissis) En fecha 03 de mayo de 2016, folios 12 al 16 de la PIII Pieza y recibido en alguacilazgo el día 4 de abril de 2016, se recibe y se agrega el oficio de remisión N° 9700-134-0927 de fecha 16 de noviembre de 2015, sobre peritaje sobre documento relacionado con la causa, concluyendo que el CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO, ES CLASIFICADO COMO DUBITADO AUTENTICO A NOMBRE DE KENNEDY ALEJANDRO COLMENARES RUIZ. (Omissis) PETITORIO En consecuencia Alegamos con fundamento en el artículo 443, 444 ORDINAL 5 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación expresa a los artículos 26, 49, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y solicitamos de acuerdo con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión en fecha 30 de septiembre de 2016, en cuanto al particular, por medio del cual se dictó la CONFISCACIÓN DEL VEHÍCULO, propiedad de KENNEDY ALEJANDRO COLMENARES RUIZ, tal como se evidencia en el Certificado de Registro de Vehículo Nro. 150101412429, de fecha 22 de Mayo del año 2015, emitido por el Instituto nacional de Transporte Terrestre, y el mismo presenta las siguientes características: PLACA: PAD41R, SERIAL N.I.V. 8Z1SC21Z1YV313880, SERIAL DE CARROCERIA: 8Z1SC21Z1YV313880, MARCA: CHEVROLET, MODELO: CORSA, COLOR: BLANCO DOS TONOS, TIPO COUPE, CLASE: Automóvil, USO: Particular, SERVICIO: Privado y en consecuencia se entregue a su Propietario. (Omissis)” MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR Esta Sala, una vez analizados los fundamentos, tanto de la apelación interpuesta, como de la decisión recurrida, para decidir previamente considera: Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones versa sobre la inconformidad por la defensa del acusado KENNEDY ALEJANDRO COLMENARES RUIZ, respecto a la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, ordenó la confiscación del vehículo con las siguientes características: Modelo Corsa, Placas PAD41R, serial de carrocería 8Z1SC21Z1YV313880 a ONDOFT. Señala el recurrente, que “de acuerdo al principio de legalidad, aunado al Principio del Debido Proceso, se tiene estatuido en Venezuela que las confiscaciones están limitadas y sujetas al marco jurídico, inicialmente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) y a su vez, se han ido ajustando Leyes especiales que determinan y desarrollan de manera clara la figura de la Confiscación pero no son extensivos a todos los delitos. En consecuencia, lo que no este tipificado en el ordenamiento jurídico correspondiente, no puede ser decretado, como es el caso, de la confiscación de un vehículo, por ser propiedad de quien comete el hecho, fuera del vehiculo”. Segundo: El presente caso versa sobre un vehiculo que fue incautado previamente en un procedimiento, según consta lo siguiente: “Deja constancia la representación Fiscal, en los hechos que le atribuyen que el día viernes 20 de marzo del año 2015 aproximadamente a las 11:30 de la noche los hoy occisos se encontraban reunidos con varios amigos en el sector de la Estación de Palmira Municipio Guásimos Estado Táchira y por el lugar pasó el ciudadano; COLMENAREZ RUIZ KENNEDDY ALEJANDRO, conduciendo un vehículo automotor clase; camioneta, marca; jeep, tipo; sport wagon, modelo; wagoneer, año; 1988, color; bronce, serial de motor; 6 cilindros, serial de carrocería; 8YCMT754XJV057439, placa NAV-71U, aparcó la misma aproximadamente a una cuadra de donde se encontraban, descendió del vehículo antes descrito y se dirigió hasta el Pool donde se encontraba el hoy occiso, José Roberto Ramírez Quintana, subió las escaleras, luego bajó y abordó nuevamente el vehículo antes descrita que conducía y arrancó el mismo, cabe señalar que en ese lugar se encontraban los ciudadanos Enyer, Yeli, Adriana, Edilberto, ingiriendo bebidas alcohólicas, y las víctimas estuvieron compartiendo con ellos en este lugar, luego las víctimas se dirigieron con los ciudadanos antes mencionados a bordo del vehículo clase camioneta, tipo pick up, uso carga, año 2008, marca Chevrolet, modelo colorado, color negro, placa 88VABT, serial de carrocería; 1GCDT13EX88117846, hacia el sector de Pueblo Nuevo Parroquia San Juan Bautista Municipio San Cristóbal Estado Táchira, y permanecieron frente a la discoteca Alambike compartiendo e ingiriendo bebidas alcohólicas, y mientras permanecían en ese lugar, llegó nuevamente el vehículo automotor clase; camioneta, marca; jeep, tipo; sport wagon, modelo; wagoneer, año; 1988, color; bronce, serial de motor; 6 cilindros, serial de carrocería; 8YCMT754XJV057439, placa NAV-71U, la cual era conducida por el ciudadano: COLMENAREZ RUIZ KENNEDDY ALEJANDRO, en cuyo interior se encontraban otras personas aún por identificar, y de la misma descendió el ciudadano: JAVIER EDUARDO BAYONA ARCINIEGAS (ya identificado), y haciendo uso de un arma de fuego, tipo pistola del calibre 9mm, comenzó a dispararle a los hoy occisos, causándole varias heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego en diferentes partes del cuerpo, que les causaron la muerte en éste lugar”. Así mismo, se observa que la persona que solicita la entrega del vehiculo, impugnando el comiso, es el acusado de autos KENNEDY ALEJANDRO COLMENARES RUIZ quien admitió los hechos; y en efecto de la revisión del expediente se observa que el mismo fue acusado por el Ministerio Publico, para luego ser condenado a cumplir la pena de nueve (09) años de prisión, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de Yadelcy Jaimes y Yeisy Ortega; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA A TITULO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal en relación con el artículo 88 ejusdem, en perjuicio de los hoy occisos José Ramírez y Wilson Rojas, existiendo lógicamente, una sentencia condenatoria en su contra. Al respecto, debe traerse a colación lo establecido en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala: “No se decretarán ni se ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). De lo anterior, a criterio de esta Alzada, por una parte, se desprende que tratándose de una pena accesoria, sólo puede ser impuesta a aquella persona que haya sido condenada a una pena principal de las indicadas en el Título VI de la Ley in comento, en atención al principio de la personalidad de la pena, consagrado en el artículo 5.3, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y artículo 44.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a lo establecido en los artículos 11, 16 y 33 del Código Penal, siendo en el caso de autos acreedor de la sanción penal el propietario del mueble, pues como se indicó ut supra, al ciudadano KENNEDY ALEJANDRO COLMENARES RUIZ se le atribuyó participación en la comisión del delito endilgado, pues el mismo fue condenado previa admisión de los hechos. A tal efecto, el Código Penal en el Libro Primero, Titulo II, establece: Artículo 11. “Las penas se dividen también en principales y accesorias. Son principales: Las que la ley aplica directamente al castigo del delito. Son accesorias: Las que la ley trae como adherentes a la principal, necesaria o accidentalmente” Artículo 33. “es necesariamente accesoria a otra pena principal, la perdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible y de los efectos que de él provengan; y se la ejecutara así: las armas serán decomisadas de conformidad con el Capitulo I del Título V del Libro Segundo de este Código; y los demás efectos serán asimismo decomisados y rematados para adjudicar su precio al respectivo Fisco Nacional, del Estado o Municipio, según las reglas del artículo 30” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). De la anterior transcripción, se evidencia que es necesariamente accesoria a la pena principal, la perdida de los instrumentos o armas con que se cometió el hecho punible, es decir, se entiende como instrumentos aquellos elementos utilizados para la comisión del delito, en el caso de marras no se utilizo el vehiculo como instrumento para la comisión del hecho punible de ROBO AGRAVADO, en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de Yadelcy Jaimes y Yeisy Ortega; y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA A TITULO DE FACILITADOR, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal en relación con el artículo 88 ejusdem, en perjuicio de los hoy occisos José Ramírez y Wilson Rojas. En este sentido, es preciso señalar como instrumento aquellos elementos materiales de que los autores de una infracción se han valido para prepararla, cometerla, completarla o encubrirla, es así que debe necesariamente valerse de dicho instrumento para cometer el hecho punible, no siendo en el caso de marras un instrumento para la comisión del Robo Agravado ni la de homicidio, pues es el arma con el cual se amenazo a la persona para la entrega de sus pertenencias y la que se utilizo para ejecución del homicidio. Por otra parte, se extrae que tratándose de una “pena accesoria” la “confiscación de los bienes muebles e inmuebles” que se emplearen para la comisión del delito, así como los que provengan de actividades relacionadas con éste, debe entenderse que la misma sólo puede recaer sobre el propietario del bien en cuestión, pues es éste, como dueño de la cosa objeto de confiscación, quien sufre su pérdida al salir aquella de su patrimonio, como pena accesoria por la comisión de uno de los delitos previstos en la Ley de la materia, para lo cual lógicamente debe haber sido imputado o imputada, acusado o acusada y establecida su participación y responsabilidad en el delito mediante sentencia condenatoria. Ahora bien, en el presente caso se evidencia que se trata de un vehiculo en el cual se movilizaban el ciudadano KENNEDY ALEJANDRO COLMENARES RUIZ, luego de haber cometido el hecho punible, y si bien es cierto, la pena accesoria como ya se dijo, debe imponerse a quien haya sido declarado o declarada culpable y penado mediante sentencia definitiva, debiendo castigarse a este con la salida de su patrimonio los objetos utilizados para cometer el ilícito, no es menos cierto, que el vehiculo confiscado no fue utilizado como instrumento para la comisión del hecho punibles, de manera que, en el caso de autos, no era procedente la aplicación de la pena accesoria de confiscación del vehiculo, dado que se estableció que el instrumento o arma para la comisión del hecho no era el vehiculo. Así mismo, observa esta Alzada que en la acusación presentada por la representación fiscal contra el ciudadano Kennedy Alejandro Colmenares Ruiz no se observa solicitud alguna del comiso del vehiculo, por lo que el Juez de Instancia se extralimitó al momento de imponer la pena accesoria del comiso del bien en cuestión, generando con esto una violación al debido proceso, pues deja en indefinición al imputado de autos. En tal sentido, consideramos quienes aquí deciden que tal decisión vulnera el debido proceso, pues en primer lugar se extralimitó el Juez de Instancia al decidir sobre algo no peticionado en el acto conclusivo y en segundo lugar el vehículo objeto de controversia no es un instrumento para la comisión del hecho punible, es decir, que sin la utilización de este el hecho iba hacer el mismo. Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones, arriba a la conclusión que la decisión de fecha 29 de septiembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, ordenó la confiscación del vehículo con las siguientes características: Modelo Corsa, Placas PAD41R, serial de carrocería 8Z1SC21Z1YV313880 a ONDOFT, no se encuentra ajustada a derecho, debiendo ser anulada solo en lo que respecta a la pena accesoria de comiso del vehiculo y en consecuencia declararse Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Néstor Yván Álvarez Peña, en su condición de defensor técnico del acusado Kennedy Alejandro Colmenares Ruiz. Y así se decide. Finalmente, se insta al juez que conozca de la presente decisión revisar los extremos y requisitos para la devolución de dicho bien, tales como certificado de propiedad, tradición de venta y experticias del mismo, con el objeto de determinar plenamente la propiedad del mismo. Y así finalmente se decide. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Néstor Yván Álvarez Peña, en su condición de defensor técnico del acusado Kennedy Alejandro Colmenares Ruiz, contra la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, ordenó la confiscación del vehículo con las siguientes características: Modelo Corsa, Placas PAD41R, serial de carrocería 8Z1SC21Z1YV313880 a ONDOFT. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada en fecha 29 de septiembre de 2016, y publicado auto fundado en fecha 30 de septiembre de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, ordenó la confiscación del vehículo con las siguientes características: Modelo Corsa, Placas PAD41R, serial de carrocería 8Z1SC21Z1YV313880 a ONDOFT, solo en lo que respecta a la pena accesoria. Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal. Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Las Juezas de la Corte, Abogada NELIDA IRIS CORREDOR Jueza Presidenta Abogada NELIDA IRIS MORA CUEVAS Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ Jueza (S) de Corte Jueza de Corte - Ponente Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GONZÁLEZ Secretaria En la misma fecha se cumplió lo ordenado. La Secretaria 1-Aa-SP21-R-2006-531/LYPR/mamp/chs.