TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA. San Cristóbal, a los veintidós (22) días del mes de mayo de Dos Mil Diecisiete (2017).
207º y 158°

DEMANDANTE:
Ciudadana CARMEN ZULEYMA LOPEZ JAIMES, venezolana mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 10.166.574.

Apoderados de la Demandante:
Abogados Mónica Maribel Echeto Colmenares y Neila Marisol Echeto de Granados, inscritas ante el IPSA bajo los N° 97.695 y 258.424.

DEMANDADO:
Ciudadano JOSE LINO CASTELLANOS MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-11.498.398.

Apoderados del demandado:
Abogados Luis Martín Guerra Cabrera y Gerardo Antonio Vivas Chacon, inscritos ante el IPSA bajo los N° 193.105 y 112.737.

MOTIVO:
DAÑOS Y PERJUICIOS (Apelación del auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial)

En fecha 20-02-2017, se recibió en esta alzada previa distribución cuaderno de medidas del expediente N° 8.832, procedente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de apelación interpuesta por la abogada Neila Marisol Echeto de Granados, mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2016, contra el auto dictado por ese Tribunal en fecha 24-11-2016.
En la misma fecha se le dio entrada y el curso legal correspondiente, fijándose oportunidad para la presentación de informes y observaciones.
De las actas que son indispensables para la decisión de la presente apelación se desprende.
De los folios 1-7, copia certificada del libelo de la demanda presentado por la ciudadana CARMEN ZULEYMA LOPEZ JAIMES, asistida de la abogada Mónica Maribel Echeto Colmenares, en el que demandó al ciudadano JOSE LINO CASTELLANOS MARTINEZ, por daños y perjuicios, para que este le permita el paso usual que su familia y su persona han estado usando consecuencialmente por más de 18 años, para lograr el acceso a su casa; que cese el abuso por cuanto el demandado ha actuado de forma ilegal e irregular, incluso sin el correspondiente permiso para realizar obras el cual debe ser otorgado por la autoridad competente, es decir, la Alcaldía del Municipio Torbes. Que resarza los daños ocasionados por dicha construcción, que reaperture el paso y la recuperación de tuberías y cables que conducen los servicios de agua y luz que fueron vulnerados con dicha construcción, por todo lo expuesto solicitó que la demanda sea declarada con lugar y se ordene al demandado a restituir la situación jurídica infringida permitiendo el paso por la vía acostumbrada y reparar los daños ocasionados a los servicios públicos que conducen a su propiedad, así como el resarcimiento de los daños y perjuicios. De conformidad con el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decretara medida cautelar innominada, a los efectos de hacer cesar la acción ilegal y abusiva del demandado y que se ordene que el demandado permita o autorice el paso por la vía obstruida arbitrariamente, ya que puede ocasionar gravamen irreparable a su persona, así mismo, de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es existe riesgo manifiesto que pueda quedar ilusiona la ejecución del fallo, esto es a la figura del PERICULUM IN MORA, para ello el análisis de los anexos, y la PRESUNCION GRAVE de la narrada circunstancia y el derecho que aquí se reclama, FUMUS BONI IURIS.
Al folio 08, copia certificada del auto de admisión de la demanda de fecha 23-09-2016, en el que el a quo emplazó al demandado para contestar la demanda y respecto a la medida solicitada acordó se pronunciaría por auto separado, ordenando formar cuadernos de medidas.
En fecha 17-11-2016, la abogada Marisol Echeto de Granados, actuando con el carácter de autos, solicitó se pronuncie sobre la solicitud de la medida cautelar.
Por auto de fecha 24-11-2016, el a quo negó la medida innominada solicitada por la parte actora.
Por diligencia de fecha 28-11-2016, la abogada Marisol Echeto de Granados, actuando con el carácter de autos, apeló del auto de fecha 24-11-2016.
Por auto de fecha 05-12-2016, el a quo oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó remitir al Juzgado Superior distribuidor el cuaderno de medidas.
De los folio 19 -21, escrito de informes presentado el 08-03-2017, por los abogados Gerardo Antonio Vivas Chacón y Luis Martín Guerra, actuando con el carácter de autos, en el que manifestaron que la parte demandante manifestó que utilizaba un paso para transportar los materiales de construcción para el mejoramiento de su vivienda, dando a entender que mediante un contrato de obra, piensa obtener, por anexidad, mayor extensión de su propiedad, cuando es conocido en todo el sector que cuando los propietarios originarios vendieron, mediante la modalidad de notificación, seguía manteniendo el terreno del cual se desprendieron las distintas parcelas, que la Ley de Desarrollo Urbano es clara cuando señala que al no construirse en complejo habitacional, las calles son de dominio público, siendo inaudito el hecho que pretenda hacer valer un derecho de servidumbre cuando esta, de ser el caso, nunca fue constituida. Consignó copia del poder otorgado.
En fecha 20-03-2017, la secretaria accidental, dejó constancia que venció el lapso para la presentación de las observaciones y la parte demandante no hizo uso de ese derecho.

Estando la presente causa en término para decidir, este Tribunal observa:
La presente causa llega a esta Alzada en ocasión a la apelación ejercida en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2016, por la abogada Neyla Marisol Echeto de Granados, co apoderada judicial de la parte actora, contra el auto dictado el veinticuatro (24) de noviembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida cautelar innominada por ella solicitada.
Dicho recurso fue oído en un solo efecto por el a quo el día cinco (05) de diciembre de 2016 y remitido a distribución entre los Tribunales Superiores para su conocimiento, correspondiéndole a este Tribunal donde se le dio entrada, se fijó el trámite y la oportunidad para que las partes presentaran informes así como las observaciones si las hubiere.
Llegado el momento de informar ante esta Alzada, la parte demandada por intermedio de sus apoderados presentaron escrito.
La parte actora no presentó escrito de observaciones.

MOTIVACIÓN
La apelación que conoce esta Alzada, como ya se señaló, obedece al recurso que interpusiera en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2016, la abogada Neyla Marisol Echeto de Granados, actuando con el carácter de co apoderada judicial de la parte actora, contra el auto proferido en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida cautelar innominada.
De la revisión del expediente, esta Alzada encuentra que la controversia se circunscribe a determinar la procedencia o no de la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 551 del 23/11/2010, estableció lo siguiente:

(…) Ahora bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo primero, que el Tribunal podrá acordar “las providencias cautelares que considere adecuadas” (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado temor de que “una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

La procedencia de las Medidas cautelares innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, “el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada”, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado practico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente. Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar a órgano judicial, elementos de juicio –siquiera presuntivos – sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Adicionalmente, es menester destacar, respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que este se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan probar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante (…)

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden en atención a la naturaleza de la medida cautelar innominada, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos exigidos por la ley, para lo que deberá verificar la existencia de un temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En razón de no haber dado cumplimento a lo prescrito por el artículo 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a acreditar probanza alguna que permita comprobar la certeza del derecho que reclama, este Tribunal de Alzada, encuentra determinante la ausencia precisada por el a quo respecto al incumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para declarar sin lugar la apelación, con la consecuente, confirmatoria del fallo recurrido. Así se decide.

DECISIÓN
Con sustento en los anteriores razonamientos, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Neyla Marisol Echeto de Granados, apoderada judicial de la parte actora en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2016, contra el auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el auto de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora.
TERCERO: SE CONDENA en costas procesales a la parte apelante, ciudadana Carmen Zuleyma López Jaimes, por haber sido confirmado el fallo apelado de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.
El Juez Titular,

Miguel José Belmonte Lozada
La Secretaria Temporal,

Sarait Andrea Vera Velandria

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo 09:05 de la mañana, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.
MJBL/Jenny
Exp. Nº 17-4397