REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 6 marzo de 2017
207º y 158º
ASUNTO: SE21-X-2017-000008
ASUNTO PRINCIPAL: SP22-G-2016-000149
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 058/2017
En fecha 11 de noviembre de 2016, el abogado Luis Alberto Guerra Rondón inscritos en el IPSA bajo el N° 179.437, representante judicial del ciudadano William Michael Contreras Rivera titular de la cédula de identidad N° V- 19.134.887, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra de la Superintendecia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio-Económicos (SUNDDE), por remoción y retiro del cargo de fiscal; cargo adscrito al Ente antes mencionado.
En fecha 17 de noviembre de 2016, se dio entrada al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial intentada, quedando el expediente signado con el N° SP22-G-2016-000149 y el 23 de noviembre de 2016, mediante sentencia interlocutoria N° 275/2016, se admitió el presente recurso, siendo el 1 de marzo del año 2017, se ordena abrir cuaderno separado a los fines de proveer todo lo relacionado a la medida cautelar, el cual se identificó con el N° SE21-X-2017-0000008.
I
DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

Narra el representante judicial de la parte querellante:
Que de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicita que se proceda a decretar un mandamiento de Amparo Constitucional a fin de suspender cautelarmente los efectos del acto administrativo constituido Oficio N° 060882 de fecha 26/08/2016, suscrito por el Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), el cual removió y retiro a su representante del cargo de Fiscal adscrito a la Superintendencia.
Que como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la concesión de la suspensión de efectos de un acto administrativo para por la revisión del cumplimiento de dos requisitos (vease Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00402 de fecha 20/03/2001, caso Marvin Enrique Velasco)
Que el acto impugnado, ha afectado gravemente la esfera juridica de su representada, en particular a su derecho al trabajo y la protección reforzada en virtud del fuero paternal, con lo cual se han afectado los derechos tutelados de su hijo, pues el salario que percibe por las Labores realizadas como Fiscal adscrito a la Superintendencia constituyen la fuente de ingresos que aseguran el sustento economico de el y de su grupo familiar, en particular su hijo de apenas nueve (9) meses de edad.
Que los derechos constitucionales afectados por el acto impugnado se encuentran establecidos en los articulos 76 y de la Carta Magna:
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.
Artículo 87. Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca.
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones.”

Que se evidencia entonces que el mantenimiento de los efectos del acto impugnado, al privar su representado de su salario y de los medios económicos para su sustento y el de su hijo, incide negativamente en la salud de este ultimo y en su desarrollo, en virtud de lo cual, se encuentra plenamente corroborada la existencia del fumus bonis iuris, pues el acto administrativo lesiona su derecho constitucional al trabajo digno y a la protección reforzada de la paternidad.
Que sobre la protección de los derechos relativos, como el derecho al trabajo, a través del ejercicio del Amparo Cautelar esta establecido en la jurisprudencia, (véase Sentencia de la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo Justicia, N° 00805 del 03/06/2003, caso Freddy Humberto Bogadí Flores contra el Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del estado Sucre y el Tribunal Disciplinario de la Federación de Colegios de Abogados de Venezuela).
Que con respecto al segundo requisito, periculum in mora, que de conformidad con la sentencia antes mencionada, la verificación del fumus bonis iuris automáticamente determina su existencia, pues el Juzgador esta obligado a resguardar el derecho constitucional que esta siendo lesionado por la actuación administrativa.
Por ultimo solicito que proceda a declarar el amparo constitucional, y por ende suspenda los efectos del Oficio N° 060882 de fecha 26/08/2016, suscrito por el Superintendente de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), mediante el cual removió y retito del cargo de Fiscal a su representado, cargo que ocupaba en el mencionado Ente.
II
MOTIVACIÓN
En virtud de lo expuesto, lo alegado y lo probado en autos, se acordó la apertura de un cuaderno Separado para la tramitación de la presente mediada, no obstante, es menester de este Tribunal señalar que de conformidad al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el Juez como rector del Proceso debe impulsar el procedimiento a solicitud de parte y/o de oficio, asimismo, reviste de las más amplias potestades cautelares, capaz de dictar aún de oficio medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer.
Ello así, indica este Tribunal que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro Máximo Tribunal de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 en Sala Político Administrativa, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar debía observarse lo siguiente:
“(…)Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”
Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”
Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infra constitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la Norma Constitucional, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
Establecidos los anteriores lineamientos, se detiene este Sentenciador para examinar el alegato de la parte querellante donde indicó:
“…Es de destacar, la Administración conocía perfectamente la condición de padre de mi mandante, y que el mismo se encontraba amparado por el fuero paternal y la consecuente inamovilidad de dos (02) años que me otorga el articulo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras. En efecto, tal como se desprende del Acta de nacimiento N° 41 de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016) emitida por la Oficina de Registro Civil del municipio Andrés Bello del estado Táchira, mi mandante es padre de un niño que lleva por nombre Marcelo Andrés Contreras Ruiz, nacido en fecha dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016), en virtud de lo cual se encontraba protegido por el fuero paternal para el momento en que fue victima del acto de retiro y remoción.”
Ante tal situación, este Juzgado considera que, por cuanto el acto que hoy es objeto de revisión y sustanciación en un proceso Principal signado SP22-G-2016-000149, no es menos cierto que la protección Constitucional está por encima de cualquier Inherencia a la Ley, razón por la cual este Sentenciador no concibe como siendo nuestra Constitución garantizadora de derechos y principios Fundamentales, pudiese violentarse de manera tal, que ocurran hechos como el de marras, a sabiendas que es de imposible ejecución, y máxime cuando notoriamente existe una condición que genera derechos protegidos e inviolables.
No obstante lo expuesto, este Tribunal aprecia en la pieza principal de la presente causa inmerso en el folio treinta y cuatro (34), acta de nacimiento N° 41 de fecha 27/04//2016, emitida por la Oficina de Registro Civil del municipio Andrés Bello del estado Táchira, donde se observa que el ciudadano William Michael Contreras Rivera (querellante), es Padre del niño Marcelo Andres Contreras Ruiz, nacido el 18/01/2016, en tal sentido el querellante goza de inamovilidad laboral por fuero paternal, por lo tanto, resulta propicio indicar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
En sentido con lo expuesto, resulta propicio invocar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), específicamente, sus artículos, 331 339 (párrafo segundo) y 420, los cuales establecen:
Protección a la maternidad
Artículo 331: en el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Licencia por paternidad
Artículo 339: …Adicionalmente, gozara de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas y adolescentes.
Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. omisis
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
…omissis…
Dentro de este marco, no puede este Tribunal, y sin que ello prejuzgue al fondo de la controversia, permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, pues efectivamente el querellante fue removido de sus cargo sin la calificación respectiva por parte de la Inspectoría del Trabajo, violándose y/o transgrediéndose la Carta Fundamental de nuestro país, pues no se respetó su inamovilidad laboral, por fuero paternal, en consecuencia este Juzgador debe declarar con lugar medida ejercida. Así se decide.
De lo indicado anteriormente, se deduce que, la intención del Estado es que todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es indudable que todo niño o niña requiere para su sana evolución integral de una familia, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano, siendo uno de los medios para alcanzar este objetivo, brindarle tanto a la madre como al padre estabilidad laboral durante los primeros dos (2) años de vida del niño.

En consecuencia este Tribunal considera que el fuero paternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija. Así se declara.

De los fundamentos constitucionales ampliados y fortalecidos legalmente y acogidos por la doctrina que ha sido reiterada en sucesivas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede desprender una evidente intención de hacer de los fueros que dan protección a la familia y al interés superior de niño maternal y paternal, estén en igualdad de condiciones sin que existan discriminaciones de ningún tipo salvo aquellos permisos que por la condición biológica de la madre sean necesarios para la protección de la madre y su hijo en gestación y posnatal, que el fuero maternal protege a la madre como al padre en cuento al ámbito de estabilidad e inamovilidad de los padres desde el momento de la concepción y hasta un año después de nacido el neonato, razón por la cual la Administración querellada debió dejar transcurrir íntegramente los dos (2) años postnatal de protección especial establecido en el artículo 8 de la Ley de Protección para las Familias la Maternidad y la Paternidad, para proceder de así requerirlo la remoción o solicitar el correspondiente levantamiento del fuero por ante la Inspectoría del Trabajo. Así se declara.

Razón por la cual se ordena la restitución al cargo que venía desempeñando en el Ente querellado, terminando así quien aquí juzga que, visto los acontecimientos ocurridos, sin tomar en cuenta la norma constitucional o la previa solicitud del levantamiento de inamovilidad ante la Inspectoría del Trabajo para el debido retiro del cargo que ejercía, este Juzgado, ordena la inmediata reincorporación al cargo que venia desempeñando el querellante, así como el pago de la remuneración y demás derechos dejados de percibir, desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación, excluyendo los derechos que para su adquisición implique la prestación efectiva del cargo, asimismo, se ordena la restitución de todos los derechos y beneficios laborales que impliquen la prestación del servicio del padre. Así se decide.


IV
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Procedente el amparo cautelar solicitado por el abogado Luis Alberto Guerra Rondón inscritos en el IPSA bajo el N° 179.437, representante judicial del ciudadano William Michael Contreras Rivera titular de la cédula de identidad N° V- 19.134.887, donde interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial junto con Amparo Cautelar en contra de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE).
SEGUNDO: Se Ordena al Director Estadal de la Superintendencia Nacional de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), que proceda a la reincorporación inmediata del ciudadano William Michael Contreras Rivero titular de la cédula de identidad N° V- 19.134.887, al cargo de Fiscal de la Superintendecia antes identificada o en un cargo de similar o superior jerarquía, de igual manera, se ordena se proceda a la inmediata restitución de la situación jurídica infringida, a través del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la retiro del cargo, hasta el momento de su reincorporación.
TERCERO: Se establece que el derecho a la estabilidad e inamovilidad del padre opera desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el hijo o hija.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias interlocutorias de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a los seis (6) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,

Dr. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.).
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina




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