TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TÁCHIRA
CORTE DE APELACIONES

Juez Ponente: Abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO; quien es de nacionalidad Colombiana, titular de la cedula de Ciudadanía N° 1098726172, plenamente identificada en autos.

DEFENSA
Abogado Pedro Colmenares.

FISCAL ACTUANTE
Abogados Handeron José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Encargado Décima del Ministerio Público.

DE LA RECEPCIÓN DE LA APELACIÓN

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos Encargados Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2016 y publicado auto fundado en fecha 14 de septiembre de 2016, por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez Octavo del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al acusado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, a cumplir la pena de Cuatro (04) años de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala el día 13 de octubre de 2016.

En fecha 21 de octubre de 2016, las Juezas abogadas Nélida Iris Corredor y Ladysabel Pérez Ron, integrantes de esta Corte de Apelaciones mediante escrito se inhibieron de la presente causa.

En fecha 20 de octubre de 2016, fue declarado con lugar las inhibiciones interpuestas por las abogadas Nélida Iris Corredor y Ladysabel Pérez Ron, integrantes de esta Corte de Apelaciones.

En fecha 14 de noviembre de 2016, mediante oficios 1337-A-2016 Y 1338-A-2016 se convocaron a las abogas Cleopatra del Valle Avgerinos Pineda y Nina Yuderkys Gurigay Méndez, en su carácter de Juezas suplentes de esta Corte de Apelaciones a los fines de conocer y decidir sobre el fondo de la presente causa.

En fecha 24 de enero de 2017, presente las abogadas Ledy Yorley Pérez Ramírez, Jueza de esta Corte de Apelaciones, Nina Yuderkys Guirigay Méndez, Jueza Suplente de Corte y Cleopatra del Valle Adgerinos Pineda, Jueza Suplente de Corte, se procedió a realizar el sorteo a los fines de elegir presidenta y ponente de la misma, acto seguido la secretaria procedió a realizar el respectivo sorteo resultando como presidenta y ponente la abogada Ledy Yorley Pérez Ramírez, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por cuanto el escrito de apelación fue interpuesto dentro de la oportunidad legal ante el Tribunal que dictó el fallo, conforme establece el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad determinadas en el artículo 428 eiusdem, esta Corte lo admitió en fecha 14 de marzo de 2017, acordando resolver sobre lo solicitado, dentro de los diez días de audiencia siguientes, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 442 ibídem.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA APELACIÓN

En fecha 23 de agosto de 2016, el Tribunal Octavo de Control dictó la decisión objeto de impugnación, siendo publicado auto fundado en fecha 14 de septiembre de 2016.

Mediante escrito presentado en fecha 20 de septiembre de 2016, los representantes del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación en contra de dicha resolución.
CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 23 de agosto de 2016, publicado auto fundado en fecha 14 de septiembre de 2016, el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, en su condición de Juez del Tribunal Octavo de Control, de este Circuito Judicial Penal, al término de la audiencia preliminar, dictó decisión mediante la cual expresó lo siguiente:

“(Omissis)
LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Acto seguido el Juez, le cedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público Abogado HANDERON ROSALES y FABIO OCHOA, quien ratificó los fundamentos de hecho y derecho en los se basó el escrito acusatorio presentado, en contra del imputado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, nacionalidad Colombiano, natural de Bucaramanga Santander; titular de la cedula N° 1098726172, nacido el 30-08-1992, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de Profesión u oficio Estudiante, sin residencia fija en el país, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas; explanó una relación de los hechos, el fundamento de la imputación, el precepto jurídico aplicable; solicitando que la acusación y las pruebas presentadas en su escrito de acusación sean admitidas por ser licitas, necesarias y pertinentes para la realización del juicio oral y público y se remitan las actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra al defensor privado, PEDRO COLMENARES, quien expone: “Ciudadano Juez, esta defensa ratifica el escrito presentado en su oportunidad legal correspondiente, conforme a lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, mi defendido traía dentro de sus pertenencia, es decir dentro del zapato, los 25 gramos de marihuana, estaríamos en presencia del delito de ocultamiento de sustancias de estupefacientes y psicotrópicas, quien ocultaba la droga era mi defendido, a juicio de esta defensa no estamos en presencia del delito de transporte agravado, medid con el agravante del articulo 163, por lo que solicito el cambio de calificación, al delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es todo”.

Seguidamente, el Juez impuso al imputado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó declarar luego del control de la acusación.

A continuación, con base a la facultad señalada en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Tribunal admite la acusación presentada por el Ministerio Público, con el cambio de calificación al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en contra del imputado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, nacionalidad Colombiano, natural de Bucaramanga Santander; titular de la cedula N° 1098726172, nacido el 30-08-1992, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de Profesión u oficio Estudiante, sin residencia fija en el país, desestimando en consecuencia el agravante; al cumplir con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación de la agravante, el juzgador considera:

La fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, evitando el desgaste que procesal que ocasiona el someter a una persona a la pena de banquillo, donde irremediablemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

Ese control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación como por ejemplo la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; por el contrario, en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, haciendo el control respectivo, evitando con ello remitir a la fase juicio a una persona que indiscutiblemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

En este sentido, con respecto a la facultad que tiene el Juez de Control para desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento de la causa por atipicidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante N° 1676 de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló:

“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre.

Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90).

Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara.

(…)

En virtud de los planteamientos antes realizados, esta Sala Constitucional concluye que la decisión n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal (Accidental), constituye una infracción del derecho a la tutela judicial eficaz y de la garantía del debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala, toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal (Accidental) del sobreseimiento dictado por el Juez de Control en beneficio de los imputados, ha obligado a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del mencionado sobreseimiento obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un error judicial, razón por la cual se observa que la sentencia objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad.

También se observa que el mencionado fallo se ha apartado de la doctrina que esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades respecto a la competencia material del Juez de Control. Asimismo, la sentencia que hoy se revisa ha incumplido abiertamente el mandato que esta Sala Constitucional expresó en su sentencia n° 1.500/2006, por el cual se ordenó a la Sala de Casación Penal a dictar una nueva decisión con estricta sujeción a la doctrina que quedó establecida en dicha sentencia.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el proceso penal se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

(…)En otro orden de ideas, la parte solicitante también alegó que la Sala de Casación Penal (Accidental) le ha ocasionado un perjuicio, al obligar al nuevo Juzgado de Control que resuelva la controversia y al ordenar el pase a juicio, lo cual, en su criterio, vulnera el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

“El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido” (STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

(…)

En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas –ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal –aun y cuando sea errada- una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara.

Por otra parte, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.

El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal.

Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:

Artículo 149. “El que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

….Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años.

En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el colectivo que se ve perjudicado en su salud, el Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia varios verbos rectores alternativos que cualquiera de ellos hace de por si solo un tipo penal.

En este sentido, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, Buenos Aires, pp 758), señala que el transporte representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Asimismo, con respecto al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idem pp509).

Al analizar el acta policial de fecha 06 de febrero de 105, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándose de comisión, en el punto móvil en el sector La Mulera, observaron que se acercaba un vehículo de transporte público, tipo automóvil, marca mazda, color azul, donde observaron que viajaba el conductor con un solo pasajero, cubriendo la ruta Cúcuta-San Cristóbal, le solicitaron al conductor que se estacionara con finalidad de efectuar inspección al vehículo y al pasajero, una vez estacionado, procedieron abordar el mismo abriendo la puerta del copiloto donde viajaba el pasajero, observando que llevaba entre sus pies un morral color negro, al ser levantado, debajo del mismo llevaba una bolsa de café marca sello rojo, el cual estaba sellado con teipe negro, motivo por el cual le preguntaron al pasajero de que se trataba la bolsa, respondiendo que era café, en vista del nerviosismo procedieron a destapar la bolsa, donde observaron que dentro del café había un envoltorio de papel aluminio que envolvía otro envoltorio que contenía restos vegetales con presencia de semillas de olor fuerte de presunta droga de la denominada marihuana, como documentación presento una cedula de ciudadanía de la República de Colombia a nombre de JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, titular de la cedula de ciudadanía N°1.098.726.172, le preguntaron si llevaba mas equipajes, respondiendo que en el maletero del vehículo iban dos equipajes mas, se dispone a sacar una de las maletas y observan que deposita rápidamente en el mismo un envoltorio, por lo que recaban el envoltorio que contenía restos vegetales de presunta droga de la denominada marihuana, le preguntaron la procedencia y si poseía mas, ya que igual seria inspeccionado, manifestando que lo había sacado de su bota derecha y que en la bota izquierda llevaba otro envoltorio, verificando que en la otra bota llevaba otro envoltorio contentivo de restos vegetales de presunta droga de la denominada marihuana, el conductor del vehículo fue testigo del procedimiento, le manifestaron al ciudadano que quedaría detenido por estar incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; fueron trasladados a la sede de esa unidad, donde la sustancia incautada arrojo un peso Noventa y Cinco (95) gramos de la presunta droga denominada Marihuana, de igual manera en el procedimiento fue recabado como evidencia la cantidad de 1.150 bolívares, 03 teléfonos celulares con las siguientes características: 1.- Marca Gigo, modelo C300, color blanco con su batería; 2.-Marca Iphone, Modelo 3G, color negro; 3.- Marca Sony Ericson, modelo E101, color negro; tres bolsos contentivos de diferentes cosas como: cholas, ropa libretas, medias etc; dicho ciudadano fue puesto a ordenes de la fiscalía del Ministerio Público.

Como se observa, JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, al momento de la detención llevaba entre sus pies en una bolsa de café marca sello rojo dentro de los mismos restos vegetales; en una de las maletas un envoltorio de restos vegetales y en un zapato otro envoltorio contentivo de restos vegetales. Este material al realizarse la experticia N° 0401, de fecha 07-02-2015, del Laboratorio de la Guardia Nacional, concluyó que se trata de marihuana con un peso neto de 71 gramos. En este sentido observamos que la intención del imputado era ocultar la marihuana para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en los lugares donde la ocultaba.

Por otra parte, si bien el imputado se trasladaba como pasajero en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta en una bolsa de café, una maleta y una zapato, lo que corrobora la intención de ocultarla. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explicó anteriormente; en tal sentido, el juzgador considera que el delito cometido es el TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem; así se decide.

Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide.

Seguidamente, se impuso al imputado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, de las alternativas a la prosecución del proceso, tales como el procedimiento por admisión de los hechos, la suspensión condicional del proceso, los acuerdos reparatorios, el principio de oportunidad, manifestando el mismo querer declarar, y haciéndolo libre de juramento, sin presión, ni coacción alguna manifestó: “Admito, los hechos y solicito la imposición inmediata de la penas, es todo”.

A continuación, se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. PEDRO COLMENARES, quien expuso: “Ciudadano Juez, visto la admisión de los hechos por parte de mi defendido, esta defensa conforme al articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se tome en consideración que mi defendido es primario, tiene arraigo en el país, así mismo solicito la devolución de los bienes insertos al folio 80 y 87, ya que esos objetos no guardan relación con los hechos investigados, y por ultimo en atención a la jurisprudencia donde se establece los beneficios en los delitos de Droga de menos cuantía, es todo”.

Seguidamente el Ministerio Público indicó: “Esta representación del Ministerio Público, solicito copia del acta y del auto motivado de la decisión, es todo”.

(Omissis)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

En fecha 20 de septiembre de 2016, los abogados Handerson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales, interpusieron recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“(Omissis)

Honorables magistradas la Ley no hace distinción menos mención del lugar donde debe hallarse oculta la sustancias estupefacientes, para que se considere que el tráfico corresponde a la modalidad de transporte y Agravado. Donde la Ley no hace distinción, ni discriminación no le es dado ni permitido al Juez hacerla, pues estaría legislando violando con ello la reserva legal que le es dada al órgano legislativo, dado que se extralimitó en sus funciones; a juicio de esta representación fiscal la interpretaron de la norma es clara y no requiere una exhaustiva técnica de hermenéutica jurídica para desaplicar un concepto que por demás ha sido reiterado por los Tribunales de la República. Pues efectivamente como lo argumento el decisor: “(…) Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, Buenos Aires, pp 758), señala que el transporte representa el hecho de llevar un objeto, o una persona al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idem pp509). (…)”. La argumentación plasmada en el fallo no es suficiente para sustentar el cambio de calificación jurídica realizada por el ciudadano Juez en la audiencia preliminar.

Ciudadanas Magistrada, en el fallo recurrido, el Juez argumenta que la agravante invocada por el Ministerio Público, implica que la droga debe estar oculta en algún compartimiento secreto del vehículo involucrado, o eso es lo que se infiere en la argumentación dada, elemento inexistente en la agravante específica invocada, la actuación del Juez debe estar ceñida al principio de legalidad, tal como lo ha establecido nuestro máximo Tribunal, (…). Se evidencia del fallo que el Juez no se apego, a la norma penal pues estableció un supuesto no previsto en la Ley que por demás aplico en su fallo.

Consecuencialmente a el criterio adoptado por el decisor se derivan una serie de vicios, que causan un gravamen irreparable cierto y verificado, por cuanto la pena aplicada fue inferior a los cinco (05) años de prisión, pena esta que a criterio de quines aquí recurrimos no es la correspondiente al daño causado a la colectividad, y al estado Venezolano. La errada dosimetría aplicada por el Juez recurrido pone entre dicho las pretensiones del estado Venezolano, quien busca la Justicia en la correcta aplicación de la norma jurídica. Constituyendo estado un vicio, que atenta contra la seguridad jurídica de quienes acudimos al órgano jurisdiccional en búsqueda de Justicia, razón por la cual se denuncia esta mala práctica jurídica que lesiona los legítimos derechos e intereses del estado venezolano.

(Omissis)”.

Solicitando finalmente, que se admita, se declare con lugar y se anule la audiencia preliminar realizada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

CONSIDERACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR
Analizados los fundamentos de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación y su contestación, esta Alzada para decidir, previamente considera lo siguiente:

Primero: Observa esta Alzada, que el thema decidendum en las presentes actuaciones, versa sobre la disconformidad de representación Fiscal con respecto a la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, decisión mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, con el cambio de calificación al delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

La representación fiscal procede a ejercer el Recurso de Apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 439 en su numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 5.- Las que causen gravamen irreparable, salvo que sean declaradas impugnables por este Código.”

Así, expresa los recurrentes que “la Ley no hace distinción, ni mucho menos mención del lugar donde debe hallarse oculta la sustancia estupefaciente, para que se considere que el tráfico corresponda a la modalidad de transporte y Agravado”.

De igual forma, señala los apelantes que la decisión dictada por el Juez se deriva una serie de vicios, los cuales causan un gravamen irreparable cierto y verificando, por cuanto la pena aplicada no es la correspondiente al daño causado a la colectividad y al estado Venezolano, así la errada dosimetría penal pone en entredicho las pretensiones del estado Venezolano, lo que constituye un vicio en la búsqueda de la justicia.

Finalmente, solicitan que el presente recurso sea admitido, declarado con lugar y consecuencia de esto se anule la decisión proferida por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

Segundo: Una vez establecido lo anterior, esta Alzada considera preciso acotar que la segunda etapa del procedimiento penal tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado o la imputada sobre el contenido y alcance de la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez o la Jueza competente ejerzan el control de la acusación; esta última función, implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, sirviendo entonces efectivamente esta fase procesal como un filtro, a los fines de evitar la interposición y más aun, la tramitación, de acusaciones infundadas o arbitrarias.

Por ello, es necesario destacar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus nueve numerales, prevé de manera expresa las cuestiones sobre las cuales debe pronunciarse el Juez o la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar; y en caso de existir un defecto en la relación jurídica procesal o material constituida entre las partes, esta es la oportunidad propicia e idónea para depurar el proceso en pro de su desenvolvimiento libre de impedimentos que puedan obstaculizar la cristalización de la justicia.
En este sentido, es relevante traer a colación lo establecido en la mencionada norma penal adjetiva:

“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas Propias)

De allí, es necesario que exista por parte del Juez o Jueza competente en esta fase, el debido control, tanto formal como material, de la acusación que se concreta en la fase intermedia; refiriéndose el primer aspecto a los requisitos formales que deberá observar la acusación y que se refiere a la individualización de las partes, así como a la delimitación de los hechos y la calificación jurídica del hecho punible, todo lo cual procura que la decisión a dictarse sea precisa; en tanto que el segundo aspecto, versa respecto de los fundamentos empleados en la acusación fiscal, a fin de verificar si los mismos vislumbran fundadamente un pronóstico de sentencia condenatoria, como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia ; dicho en otras palabras, si los mismos son aptos y conducentes, capaces de crear la certidumbre de un hecho punible.

Dicho control, abarca incluso el cambio de calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público, tal como se infiere de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; actividad que le permite al Juez estimar si tales hechos encuadran o no en algún tipo legal, y en caso negativo, dictar una decisión con carácter de definitiva como lo es el sobreseimiento.
Aunado a lo anterior, el Juez de Control debe pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por las partes para ser incorporadas al debate oral, para así evitar cualquier conocimiento previo por parte del Tribunal de Juicio quien está llamado a decidir sobre ellas, garantizando de esta forma su imparcialidad.

Igualmente, durante la audiencia preliminar específicamente sobre las pruebas ofrecidas por las partes para ser producidas en el juicio oral, al Juez o Jueza de Control le está dado decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas, como lo dispone el artículo 313, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal; además, el artículo 312 del citado código penal adjetivo, en su último aparte dispone que “En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

De esta forma, la incorporación de las pruebas requieren necesariamente del control del Juez en la Audiencia preliminar, quien velará por la ilicitud de la prueba, la legalidad, la pertinencia del medio probatorio; y la relevancia o utilidad del mismo.

Es así como en la fase intermedia y más concretamente durante la audiencia preliminar, el Juez o la Jueza competente ejercerá el debido control judicial sobre la acusación fiscal, y sólo en caso de estimar la certidumbre en la comisión de un hecho punible con relación a su autor, autora o partícipe, siendo, la fase intermedia purificadora o de filtro, por la que debe pasar el escrito de acusación fiscal, considerando que el órgano jurisdiccional competente para la fase intermedia - audiencia preliminar - es a quien le corresponde ejercer el control efectivo, formal y material, de la misma, debiendo realizar el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público a fin de constatar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de que se dicte una sentencia condenatoria.
Tercero: En el caso de marras, el Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, por la presunta comisión del delito de Trafico en la Modalidad de Transporte Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte en relación con el 163 numeral 11 ambos de la Ley Orgánica, en perjuicio del estado Venezolano, al considerar que del resultado de la fase de investigación, obtuvo suficientes elementos de convicción para estimar la autoría o participación del mismo en los hechos objeto del proceso.

Ahora bien, al momento de la Audiencia Preliminar el Juez A quo procedió a realizar el debido control judicial sobre la acusación fiscal, considerando que los elementos de convicción compilados por el Ministerio Público, sirven para inculpar al mencionado ciudadano por el delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de allí aprecia esta Alzada, que el Juzgador procedió a realizar el cambio de calificación previa solicitud de la defensa de la imputada de autos.

Igualmente, durante la realización de la Audiencia Preliminar la defensa expresó los siguientes argumentos:
(Omissis)

“Ciudadano Juez, esta defensa ratifica el escrito presentado en su oportunidad legal correspondiente, conforme a lo establecido en el articulo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, mi defendido traía dentro de sus pertenencia, es decir dentro del zapato, los 25 gramos de marihuana, estaríamos en presencia del delito de ocultamiento de sustancias de estupefacientes y psicotrópicas, quien ocultaba la droga era mi defendido, a juicio de esta defensa no estamos en presencia del delito de transporte agravado, medid con el agravante del articulo 163, por lo que solicito el cambio de calificación, al delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, es todo”.

(Omissis)

En cuanto a lo ello, esta Alzada procede a la revisión de la fundamentación establecida por el Juzgador, al momento de dar respuesta a los pedimentos antes transcritos, así pues, el A Quo señaló en cuanto a las anteriores solicitudes de la defensa, lo siguiente:

“(Omissis)

Para justificar el cambio de calificación jurídica y la desestimación de la agravante, el juzgador considera:

La fase intermedia del procedimiento penal ordinario, tiene por finalidad lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, evitando el desgaste que procesal que ocasiona el someter a una persona a la pena de banquillo, donde irremediablemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

Ese control de la acusación comprende un aspecto formal y otro material o sustancial. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación como por ejemplo la identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado; por el contrario, en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, haciendo el control respectivo, evitando con ello remitir a la fase juicio a una persona que indiscutiblemente obtendrá una sentencia de no culpabilidad.

En este sentido, con respecto a la facultad que tiene el Juez de Control para desestimar la acusación y decretar el sobreseimiento de la causa por atipicidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante N° 1676 de fecha 03 de agosto de 2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, señaló:

“Esta actividad revisora desplegada por el Juez de Control, fue lo que le permitió a éste arribar a la conclusión de que los hechos que motorizaron el ejercicio de la acción penal no podían subsumirse en ninguna figura punible de nuestra legislación penal, sino que, por el contrario, de lo que se trataba era de un mero incumplimiento de obligaciones nacidas de un contrato, es decir, de un conflicto extra penal cuya solución debía ventilarse en los juzgados mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como lo estableció esta Sala en sentencia n° 2.935/2004, de 13 de diciembre.

Lo anterior no es otra cosa que la aplicación directa, por parte de esta Sala Constitucional, del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe afirmarse que el principio de intervención mínima se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección.

El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos:

“Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias, privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad” (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90).

Por tanto, esta Sala Constitucional estima que, contrariamente a lo decidido en el fallo objeto de la presente revisión, la actuación del Juez de Décimo Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho, cuando llevó a cabo una valoración sobre cuestiones de fondo para poder establecer si los hechos que se pretendían imputar revestían o no naturaleza penal y, por consiguiente, para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo disponen los numerales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, tal como se indicó con anterioridad, estaba habilitado para ello, y así se declara.

(…)

En virtud de los planteamientos antes realizados, esta Sala Constitucional concluye que la decisión n° 207 del 7 de mayo de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal (Accidental), constituye una infracción del derecho a la tutela judicial eficaz y de la garantía del debido proceso, consagradas en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, respectivamente, de los ciudadanos Francisco Croce Pisani, Carlos Sánchez y Felipe Ayala, toda vez que la nulidad decretada por la Sala de Casación Penal (Accidental) del sobreseimiento dictado por el Juez de Control en beneficio de los imputados, ha obligado a una reposición que, por ilegal, se subsume en el concepto de inutilidad de tal reposición; asimismo, porque el efecto de continuación del proceso penal, que derivó del decreto de nulidad del mencionado sobreseimiento obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas, todo lo cual implica un error judicial, razón por la cual se observa que la sentencia objeto de la presente revisión, contiene un errado control de constitucionalidad.

También se observa que el mencionado fallo se ha apartado de la doctrina que esta Sala ha expresado en reiteradas oportunidades respecto a la competencia material del Juez de Control. Asimismo, la sentencia que hoy se revisa ha incumplido abiertamente el mandato que esta Sala Constitucional expresó en su sentencia n° 1.500/2006, por el cual se ordenó a la Sala de Casación Penal a dictar una nueva decisión con estricta sujeción a la doctrina que quedó establecida en dicha sentencia.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que los Jueces en funciones de Control podrán, en la audiencia preliminar, dictar el sobreseimiento por atipicidad de conformidad con el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se haya opuesto la excepción prevista en el artículo 28.4.c) eiusdem, referida a que el hecho no se encuentre tipificado en la legislación penal, todo ello para garantizar que en el proceso penal se respeten el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.

(…)En otro orden de ideas, la parte solicitante también alegó que la Sala de Casación Penal (Accidental) le ha ocasionado un perjuicio, al obligar al nuevo Juzgado de Control que resuelva la controversia y al ordenar el pase a juicio, lo cual, en su criterio, vulnera el contenido del artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas.

Al respecto, esta Sala considera oportuno resaltar previamente, que el principio de legalidad funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho penal, por lo cual tal principio se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad.

La formulación de este principio se traduce, básicamente, en que todo el régimen de los delitos y las penas debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege.

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía formal se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una garantía criminal, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una garantía penal, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una garantía jurisdiccional, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una garantía de ejecución, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Penal. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la Ley de Régimen Penitenciario.

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores exigencias deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Al respecto, CARBONELL señala que el principio de legalidad se traduce en los enunciados “… no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta, no hay una pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto por la ley y en los reglamentos: son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecución” (Cfr. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tercera edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 110).

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una exigencia de seguridad jurídica, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una garantía política, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo.

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

“El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido” (STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

(…)

En tal sentido, la Sala de Casación Penal (Accidental) si bien ordenó una reposición ilegal e inútil, y además obligó a las partes a una igualmente ilegal e innecesaria actividad procesal para la sustentación y tramitación de sus respectivas pretensiones y defensas –ello a raíz de la continuación del proceso penal-, mal podría derivarse de tal actuación procesal –aun y cuando sea errada- una lesión al principio de legalidad penal, ya que dicha decisión no constituye una sentencia definitiva de naturaleza condenatoria, y por ende, no es una decisión que haya acarreado la imputación o la sanción por un delito inexistente en la legislación penal (garantía criminal), ni la imposición de una pena no prevista legalmente (garantía penal), ni mucho menos la práctica de un castigo sin haber seguido previamente un procedimiento judicial legalmente establecido (garantía jurisdiccional); por el contrario, se trata de una sentencia que ha ordenado una reposición, la cual, no obstante que sí vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y la garantía del debido proceso, en ningún momento ha representado la imposición arbitraria de una sanción penal. Así también se declara.

Por otra parte, es necesario mencionar que el tipo penal ha de entenderse como la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. De allí surgen los elementos del tipo, distinguiéndose entre los esenciales, constituido por los sujetos, objeto jurídico y conducta humana, además de los no esenciales, integrados por elementos subjetivos, normativos y descriptivos.

En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos. Lo integran, los sujetos que a su vez se clasifican en activo, representado por la persona que lesiona o pone en peligro el bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico, y que en opinión de la doctrina mayoritaria sólo podrá ser la persona humana dada la falta de voluntariedad psicológica de la persona jurídica mientras que, el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico tutelado por el sistema jurídico positivo, pudiendo ser individual, colectivo o difuso. La conducta humana está integrada por tres requisitos fundamentales a saber, que emane de persona humana, sea voluntaria y se exteriorice, sin embargo, el núcleo de la conducta gira en torno a un verbo rector que puede ser simple o compuesto. El bien jurídico es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

Por el contrario, los elementos no esenciales del tipo, pueden o no estar presentes en la configuración del tipo penal, esto es, su ausencia no lesiona el principio de legalidad de los delitos, integrados por los elementos descriptivos los cuales no ameritan un juicio de valor por parte del Juzgador, verbigracia, mano, pie, cara, de relevancia en los delitos contra las personas; los elementos normativos, que ciertamente requieren un juicio de valor por parte del juzgador sea de contenido normativo en cuyo caso deberá remitirse al contexto jurídico positivo para su determinación, verbigracia, documento público, testamento, acta de defunción, o sea de contenido social, cuyo juicio de valor gira en torno de las circunstancias socio-culturales en una época y en un lugar determinado, por ejemplo, la reconocida honestidad de una mujer en el tipo de acto carnal, el escándalo público en casos de incesto, entre otros. Los elementos subjetivos o de tendencia interna trascendente, está constituido por el móvil exigido en el tipo para su consumación, por ejemplo, el fin de libertinaje en el tipo de rapto.

En este mismo orden, la doctrina contemporánea ha clasificado los tipos, que atendiendo a su estructura, se distinguen en tipos penales básicos, especiales, subordinados o complementados, simples, compuestos, autónomos y en blanco.

El tipo penal básico, describe de manera independiente un modelo de comportamiento humano de modo que su aplicación no depende de otro tipo penal, por ejemplo, el delito de homicidio, el delito de hurto, el delito de robo, entre otros. El tipo penal especial, además de los elementos del tipo penal básico contienen otros que modifican los requisitos del tipo penal fundamental, de allí que se aplican con independencia de éste, por ejemplo, el homicidio culposo, homicidio preterintencional, que son de aplicación autónomo e independiente al tipo penal principal.

Por el contrario, el tipo penal subordinado o complementado, se refieren a un tipo penal básico o especial pero contiene determinadas circunstancias que cualifican la conducta humana, los sujetos, el objeto jurídico o el material descrito en aquellos, por ello, no pueden aplicarse en forma independiente, pues su razón de ser depende del tipo penal básico o del tipo penal especial a la cual se refiere, pudiendo ser a su vez, agravados en cuyo caso establece una sanción de mayor gravedad que el tipo básico o especial, y privilegiados al establecer una sanción de menor gravedad del tipo penal básico o especial; ejemplo, del tipo penal subordinado o complementado son, el homicidio agravado, robo agravado, hurto calificado, cuales dependen del tipo penal básico y que al contener diversas circunstancias en atención a la política criminal del Estado, se agrava la sanción penal.

Establecida la dogmática penal del tipo, conviene abordar lo relativo a la calificación jurídica dada por el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo, quien atribuyó la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte en concordancia con el artículo 163 ordinal 11 ambos de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece:

Artículo 149. “El que ilícitamente trafique, comercie, expenda suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

….Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años.

En cuanto a sus elementos esenciales se aprecia la existencia de un sujeto activo indeterminado, al no requerir una condición especial, el sujeto pasivo está representado por el colectivo que se ve perjudicado en su salud, el Estado Venezolano; en cuanto a la conducta humana, se aprecia varios verbos rectores alternativos que cualquiera de ellos hace de por si solo un tipo penal.

En este sentido, el diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio (Editorial Heliasta, Buenos Aires, pp 758), señala que el transporte representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier medio de locomoción. Asimismo, con respecto al término ocultar, señala que es el escondimiento personal o de cosas (idem pp509).

Al analizar el acta policial de fecha 06 de febrero de 105, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dejaron constancia de la siguiente diligencia policial: “Encontrándose de comisión, en el punto móvil en el sector La Mulera, observaron que se acercaba un vehículo de transporte público, tipo automóvil, marca mazda, color azul, donde observaron que viajaba el conductor con un solo pasajero, cubriendo la ruta Cúcuta-San Cristóbal, le solicitaron al conductor que se estacionara con finalidad de efectuar inspección al vehículo y al pasajero, una vez estacionado, procedieron abordar el mismo abriendo la puerta del copiloto donde viajaba el pasajero, observando que llevaba entre sus pies un morral color negro, al ser levantado, debajo del mismo llevaba una bolsa de café marca sello rojo, el cual estaba sellado con teipe negro, motivo por el cual le preguntaron al pasajero de que se trataba la bolsa, respondiendo que era café, en vista del nerviosismo procedieron a destapar la bolsa, donde observaron que dentro del café había un envoltorio de papel aluminio que envolvía otro envoltorio que contenía restos vegetales con presencia de semillas de olor fuerte de presunta droga de la denominada marihuana, como documentación presento una cedula de ciudadanía de la República de Colombia a nombre de JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, titular de la cedula de ciudadanía N°1.098.726.172, le preguntaron si llevaba mas equipajes, respondiendo que en el maletero del vehículo iban dos equipajes mas, se dispone a sacar una de las maletas y observan que deposita rápidamente en el mismo un envoltorio, por lo que recaban el envoltorio que contenía restos vegetales de presunta droga de la denominada marihuana, le preguntaron la procedencia y si poseía mas, ya que igual seria inspeccionado, manifestando que lo había sacado de su bota derecha y que en la bota izquierda llevaba otro envoltorio, verificando que en la otra bota llevaba otro envoltorio contentivo de restos vegetales de presunta droga de la denominada marihuana, el conductor del vehículo fue testigo del procedimiento, le manifestaron al ciudadano que quedaría detenido por estar incurso en uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas; fueron trasladados a la sede de esa unidad, donde la sustancia incautada arrojo un peso Noventa y Cinco (95) gramos de la presunta droga denominada Marihuana, de igual manera en el procedimiento fue recabado como evidencia la cantidad de 1.150 bolívares, 03 teléfonos celulares con las siguientes características: 1.- Marca Gigo, modelo C300, color blanco con su batería; 2.-Marca Iphone, Modelo 3G, color negro; 3.- Marca Sony Ericson, modelo E101, color negro; tres bolsos contentivos de diferentes cosas como: cholas, ropa libretas, medias etc; dicho ciudadano fue puesto a ordenes de la fiscalía del Ministerio Público.

Como se observa, JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, al momento de la detención llevaba entre sus pies en una bolsa de café marca sello rojo dentro de los mismos restos vegetales; en una de las maletas un envoltorio de restos vegetales y en un zapato otro envoltorio contentivo de restos vegetales. Este material al realizarse la experticia N° 0401, de fecha 07-02-2015, del Laboratorio de la Guardia Nacional, concluyó que se trata de marihuana con un peso neto de 71 gramos. En este sentido observamos que la intención del imputado era ocultar la marihuana para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en los lugares donde la ocultaba.

Por otra parte, si bien el imputado se trasladaba como pasajero en un vehículo de transporte público, la droga incautada no fue ubicada en algún compartimiento de dicho automotor, por cuanto fue hallada oculta en una bolsa de café, una maleta y una zapato, lo que corrobora la intención de ocultarla. La agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, debe entenderse cuando se utiliza el vehículo como medio para cometer el delito colocando sustancias de modo que ello facilite la comisión de un hecho delictivo, no como en el presente caso que se ocultaba en la forma como se explicó anteriormente; en tal sentido, el juzgador considera que el delito cometido es el TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; desestimándose por las razones expresadas, la agravante prevista en el numeral 11 del artículo 163 eiusdem; así se decide.

Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, especificadas en el escrito acusatorio, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el debate oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así se decide.

Seguidamente, se impuso al imputado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, de las alternativas a la prosecución del proceso, tales como el procedimiento por admisión de los hechos, la suspensión condicional del proceso, los acuerdos reparatorios, el principio de oportunidad, manifestando el mismo querer declarar, y haciéndolo libre de juramento, sin presión, ni coacción alguna manifestó: “Admito, los hechos y solicito la imposición inmediata de la penas, es todo”.

A continuación, se le concede el derecho de palabra a la defensa Abg. PEDRO COLMENARES, quien expuso: “Ciudadano Juez, visto la admisión de los hechos por parte de mi defendido, esta defensa conforme al articulo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se tome en consideración que mi defendido es primario, tiene arraigo en el país, así mismo solicito la devolución de los bienes insertos al folio 80 y 87, ya que esos objetos no guardan relación con los hechos investigados, y por ultimo en atención a la jurisprudencia donde se establece los beneficios en los delitos de Droga de menos cuantía, es todo”.

Seguidamente el Ministerio Público indicó: “Esta representación del Ministerio Público, solicito copia del acta y del auto motivado de la decisión, es todo”.

(Omissis)”.

Así que, del extracto anteriormente transcrito se observa que el Juzgador procedió a realizar el control de la acusación presentada por el Ministerio Público, como resultado de la petición realizada por la defensa del imputado de autos, es decir, admite parcialmente la acusación fiscal por el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano, desestimando la agravante contemplada en el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:
“…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.
En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…”. (Sentencia 1303, del 20 de junio de 2005). (Subrayado y Negrillas de la Corte de Apelaciones)
De igual forma, cabe mencionar que el control de acusación comprende un aspecto formal y otro aspecto material tal como lo ha señalado en numerosas oportunidades el Máximo Tribunal de la República, así en cuanto al control formal de la acusación la Sala Constitucional señala:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación- los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.
Por otra parte, respecto al control material la mencionada Sala ha expresado:
“El control material de la acusación implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria”

De tal manera, una vez realizado el respectivo control judicial sobre el escrito acusatorio, el Juez de Control procedió a declarar con lugar la solicitud de cambio de calificación jurídica admitiendo parcialmente el acto conclusivo, para posteriormente pasar a condenar al acusado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, por la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Así pues, observa esta alzada que el Juez de la recurrida realiza el cambio de calificación jurídica tomando como elemento, el peso de la droga incautada, esgrimiendo este que el peso neto arrojado era de: “… 71 gramos. En este sentido observamos que la intención del imputado era ocultar la marihuana para que al momento de su registro no fuera advertida la presencia de dicho estupefaciente en los lugares donde la ocultaba.”, de igual forma concluye este que la intención del ciudadano aprehendido era la de ocultar la droga para poder atravesar el punto de control, evidenciando esta Alzada que no se utilizo el vehiculo para ocultar y transportar la misma, sino que por el contrario el imputado de autos oculto esta en su vestimenta y en una bolsa de café, no utilizando como medio el vehiculo.
En este sentido, estima quienes aquí deciden que la referida droga se encontraba en dominio y alcance dentro de las pertenencias del ciudadano, mas no se encontraba oculta dentro del vehiculo de transporte, por lo que si bien es cierto el ciudadano JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO utilizo el vehiculo para movilizarse, no es menos cierto, que el referido ciudadano no utilizo el transporte publico para ocultar la sustancia incautada, es decir, este utilizo dicho medio únicamente para movilizarse y llegar a su destino.

De igual forma, consideramos quienes aquí deciden que el Juez de Control procedió a realizar el cambio de calificación jurídica, previo a un estudio detallado de los elementos presentados en la acusación fiscal, pues lo que busco fue depurar la misma, tomando entre los principales el sitio donde se encontraba la droga, tal como se desprendió de la causa que la misma la poseía oculta el ciudadano JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO dentro de sus zapatos y dentro de una bolsa de café, por lo que estimo finalmente el jurisdicente que se estaba en presencia era en el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Dicho lo anterior, evidencia esta Superior Instancia que el Juez de Control emite una decisión previo a el estudio detallado de los elementos, para así proceder a encuadrar los hechos dentro del derecho, salvaguardando el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, pues no se vulnero el Espriu del legislador que lo que pretende es agravar la situación cuando el medio utilizado para ocultar la droga y trasladarla es el Transporte Publico, no siendo en este el caso, pues como lo indico el A quo lo que el imputado de autos busco fue ocultar la misma dentro de sus pertenencias mas no dentro del vehiculo.
Es por lo antes expuesto, que quienes aquí deciden resaltan la importancia de la función del Juez de Control, en la fase intermedia, teniendo en cuenta que la misma tiene por finalidad esencial lograr la depuración del procedimiento.

De esta forma, la prueba que llevará a la demostración de la verdad para establecer los hechos y aplicar el derecho, comprende un conjunto de requisitos tanto de carácter intrínsecos como extrínsecos, antes señalados, sin lo cual no podrán ser apreciadas y valoradas, es decir, sin lo cual no servirán para la demostración de los hechos debatidos en el proceso, es por ello, que corresponde al Juez en la fase preliminar ejercer el control sobre ellas.
Así pues, esta Alzada considera que los fundamentos empleados por el A quo, al momento de realizar el control sobre la acusación, y al momento de resolver lo planteado por la defensa -señaladas ut supra-, fueron claros, precisos y suficientes, asimismo, consideramos que tal decisión fue emitida con fundamentos razonables y congruentes, fundada de derecho y que se trata de todos y cada uno de los asuntos peticionados, teniendo en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende dos exigencias, que las sentencias sean motivadas y que las misma sea congruente.
En consecuencia, esta Superior Instancia considera que en el caso bajo estudio el Tribunal de Control al momento de proferir su decisión no ocasionó un gravamen irreparable al emitir una decisión conforme a derecho, tal y como se desprende del estudio de la sentencia recurrida, es así que la intención propia del legislador es el castigo con el agravante de la pena en el delito de Trafico de Drogas, la utilización del medio de Transporte publico para ocultar y llevar la misma a otro destino.

En virtud de los señalamientos anteriores, quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente y lo procedente es declarar Sin Lugar, como en efecto se declara el recurso de apelación interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos Encargados Décimo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2016 y publicado auto fundado en fecha 14 de septiembre de 2016, por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez Octavo del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al acusado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, a cumplir la pena de Cuatro (04) años de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Y así se decide.

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Handenson José Rosales Molina y Fabio José Ochoa Reyes, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos Encargados Décimo del Ministerio Público.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de agosto de 2016 y publicado auto fundado en fecha 14 de septiembre de 2016, por el abogado Eliseo José Padrón Hidalgo, Juez Octavo del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó al acusado JHOAN SEBASTIAN PUERTO CHAPARRO, a cumplir la pena de Cuatro (04) años de prisión, por la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

Las Juezas de la Corte,

Abogada LEDY YORLEY PÉREZ RAMÍREZ
Jueza Presidenta - Ponente

Abogada NINA YUDERKYS GUIRIGAY Abogada CLEOPATRA AVGERINOS PIENDA
Jueza de la Corte Jueza Ponente

Abogada YENNY ZORAIDA NIÑO GONZALEZ
Secretaria

1-Aa-SP21-R-2016-410LYPR/mamp/chs.