REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
206° Y 158°
El 30 de Junio de 2016, se recibió Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano YILMER ESNEYDER CASTRO PARADA, titular de la cédula de identidad N° V-17.466.701, en su carácter de presidente de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A., debidamente asistido por los abogados Ángel Geovanny Castro Contreras, y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el I.P.S.A. bajo el N° 240.146 y 222.517 en su orden. (F 01-08)
En la misma fecha, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios a la: Procurador General de la República, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, al Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, y a la Alcaldía del Municipio Junín del estad Táchira, todas debidamente practicadas. (F 48)
El 11 de agosto de 2016, el ciudadano Yobel Raúl Sandoval Naranjo, alcalde del Municipio Junín del estado Táchira, confirió poder apud acta a los abogados Jesús Armando Colmenares Jiménez, y Diego Alejandro Colmenares Labrador, inscritos en el IPSA bajo el N° 74.418 y 240.229 respectivamente. (F 57)
En la misma fecha, por auto se acordó tener como apoderados judiciales del la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, a los abogados antes descritos. (F 68)
El 19 de septiembre de 2016, los abogados Jesús Armando Colmenares Jiménez, y Diego Alejandro Colmenares Labrador, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presentó escrito de oposición a la admisión. (F 69-78)
El 22 de septiembre de 2016, el juez temporal de este despacho se aboco al conocimiento de la presente causa. (F 79)
El 27 de Septiembre de 2016, el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, presidente de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A., debidamente asistido por los abogados Ángel Geovanny Castro Contreras, y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el I.P.S.A. bajo el N° 240.146 y 222.517 en su orden, presentó escrito de contestación a la oposición. (F 80)
El 28 de septiembre de 2016, el abogado Diego Colmenares, apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presentó escrito mediante el cual ratifica la oposición a la admisión del presente recurso. (F 81)
El 11 de Octubre de 2016, el abogado Diego Colmenares, apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presentó escrito de promoción de pruebas. (F 82)
El 13 de Octubre de 2016, se admitió el presente Recurso Contencioso Tributario. (F 83-84)
El 07 de Noviembre de 2016, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presentó escrito de apelación a la admisión. (F 89)
El 16 de Noviembre de 2016, por auto se oyó la apelación en un solo efecto. (F 90)
El 24 de Noviembre de 2016, el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presentó escrito de promoción de pruebas. (F 92-95)
El 29 de Noviembre de 2016, el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, presidente de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A., debidamente asistido por los abogados Ángel Castro, y Keidy González, inscritos en el I.P.S.A. bajo el N° 240.146 y 222.517 en su orden, presentó escrito de promoción de pruebas. (F 96-97)
El 08 de Diciembre de 2016, se dictó auto que admite las pruebas promovidas. (F 98-99)
El 14 de Diciembre de 2016, se declarado desistido el acto de evacuación de testimonial promovida por la parte recurrente, y se dejó constancia de la asistencia de los representantes de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira. (F-100)
El 03 de Febrero de 2016, el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, inscrito en el IPSA bajo el N° 74.418, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presento escrito mediante el cual desiste de la apelación intentada en fecha 07/11/2016. (F 102)
El 01 de Marzo de 2017, el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, presidente de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A., asistido por la abogado Keidy González, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 222.517, presentó escrito de informes. (F 105-110)
En la misma fecha, el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, inscrito en el IPSA bajo el N° 74.418, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presento escrito de informes. (F 111-117)
El 01 de marzo de 2017, por auto se dejo constancia de la inserción de os folios 113 y 114, que cursaban en el expediente 3222, traslado acordado según auto de admisión de pruebas de fecha 08 de diciembre de 2016. (F 118)
El 13 de marzo de 2017, el abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, inscrito en el IPSA bajo el N° 74.418, en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, presento escrito de observaciones. (F 119-122)
En la misma fecha, el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, presidente de la empresa mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO, C.A., asistido por la abogado Keidy González, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 222.517, presentó escrito observaciones. (F 123-127)
El 17 de Marzo de 2017, por auto se dijo visto. (F 128)
I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente invocó en el escrito recursivo el siguiente argumento:
Señala que: “El actuar de la Administración Tributaria Municipal deja indefenso a mi asistida en cuanto a los alegatos presentados en respuesta al escrito de revisión de fecha 03 de Marzo de 2016, la inminente nulidad del acto que contiene la respuesta y el no resolver la solicitud deja a la recurrente en un estado de indefensión y le crea perjuicio irreparable, por tal razón acudo a las atribuciones que ostenta como juez del Contencioso Tributario a fin de que se pronuncie sobre los vicios de nulidad absoluta denunciados en la solicitud de revisión, a los cuales no se pronuncio la Alcaldía de Junín y los mismos repercuten en la determinación del Impuesto sobre Actividad Económica para los ejercicios; 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, y 2016, las sanciones aplicar, los intereses de mora, la renovación de la autorización de expendio la emisión de solvencias, el sellado de factura por la Administración Tributaria Nacional y la comercialización de los productos franquiciados dentro de la jurisdicción del municipio Junín”.
II
RESOLUCION RECURRIDA
Oficio N° 0054, de fecha 04/04/2016, emanada por la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, representada por su máxima autoridad Alcalde Yobel Raúl Sandoval Naranjo, donde señala:
Reciba un cordial saludo del Alcalde del Municipio Junín:
La presente comunicación tiene como finalidad dar respuesta a la solicitud de anulación presentada por usted ante mi despacho, en fecha 04 de marzo de 2016
Al respecto es necesario recordarle la forma en que se llevaron a cabo las actuaciones convenidas entre la Alcaldía del Municipio Junín y la empresa mercantil Distribuidora Don Faustino, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, 25 de mayo de 2012, bajo el N° 1, Tomo 5-A RM, por usted representada, en donde todas las diligencias efectuadas por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín, con motivo del pago del Impuesto de Actividad Económica de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares, correspondientes a los ejercicios fiscales 2012, 2013, se derivaron de mesas de diálogo y trabajo conformadas por representantes de la Alcaldía, Concejo Municipal, representantes de Empresas Polar y Distribuidoras, motivadas por el informe preliminar y definitivo N° 06-14 de Auditoría elaborado por la Contraloría Municipal del Municipio Junín, sobre las cancelaciones efectuadas por los Contribuyentes.
Por cuanto tolos referidos informes contienen una serie de recomendaciones que para la Administración Tributaria Municipal tienen carácter vinculante y por tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal que establece, las recomencadiones que contengan los informes de auditoría o de cualquier actividad de control, previa autorización del Contralor General de la República o de los demás titulares de los órganos de control fiscal externo, casa uno dentro del ámbito de sus competencias, tienen carácter vinculante y, por lo tanto, son de acatamiento obligatorio por parte de los entes sujetos a control. No obstante, antes de la adopción efectiva de la correspondiente recomendación, las máximas autoridades de las entidades a las que vayan dirigidas las mismas, podrán solicitar mediante escrito razonado, la reconsideración de las recomendaciones y proponer su sustitución. En este caso, los funcionarios o funcionarias de control fiscal indicados, podrán ratificar la recomendación inicial o dar su conformidad a la propuesta de sustitución”.
Ahora bien, en razón de que el principal interés de mi gestión es mantener una relación armónica con todos los contribuyentes que hacen vida activa en el Municipio, pues el mayor número de comerciantes activos en el municipio representa beneficios para la población, traducido en fuentes de empleo e inversión de bienes y servicios. Por tal motivo para tratar de solucionar el conflicto planteado, impartí instrucciones a los funcionarios responsables de tributos, con la finalidad de iniciar una mesa de dialogo con los contribuyentes previstos en el informe de auditoría, para resolver a través de los medios alternativos de solución de conflictos, la situación planteada por la Contraloría Municipal.
En el caso particular de las Empresas Distribuidoras con contrato de Franquicia de Empresas Polar, se trabajo con la mediación de Empresas Polar representada por los Gerentes de Operaciones Comerciales, Gerente de Control, coordinador de de Franquicias de los Andes, efectuando la conciliación en fecha 24 de febrero de 2015,, con la presencia y aprobación del abogado asesor de las Empresas Distribuidoras, incluida entre ellas la Empresa Mercantil Distribuidora Don Faustino, C.A., estableciéndose una serie de acuerdos que se cumplieron a cabalidad por todas las partes involucradas. Por lo tanto resulta contradictorio que hoy solicite la anulación de actos que de mutuo y amistoso acuerdo fueron aprobados por el apoderado de la empresa que usted representa.
Es de resaltar que durante mi gestión nunca se han vulnerado derechos de empresas, ni de personas, al contrario siempre nos hemos caracterizado por ser respetuosos y cumplidores del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrados en nuestra carta magna, pero también tiene que aceptar que los medios alternativos a la solución de conflictos están plasmados en nuestra Constitución Nacional y estos se emplearon en su situación particular, motivo por el cual considero discordante que hoy pida revisión de un acto del cual estuvo totalmente de acuerdo en los pasos convenidos en su oportunidad, y una demostración de ello, es que vencieron los lapsos legales establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ejercer los recursos correspondientes sin que ninguna de las empresas involucradas los invocaran, ya que todas están absolutamente claras que se cumplieron con todas los convenios establecidos como resultado de la conciliación derivada de las mesas de diálogo y trabajo.
III
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS
FOLIOS PIEZA N° 1
09 al 17 Acta Constitutiva de la Compañía Distribuidora Don Faustino, C.A., registrada por ante el Registro Mercantil Segundo del estado Táchira, y donde se desprende el carácter de presidente que ostenta el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, titular de la cédula de identidad N° V-17.466.701.
18 al 21 Oficio N° 0054 de fecha 04/04/2016, emitida por la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira.
22 al 26 Solicitud de anulación presentado por el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, titular de la cédula de identidad N° V-17.466.701, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Faustino C.A., ante la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira.
27 al 34 Informe de análisis sobre el impacto económico del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índoles Similares, presentado por el Licenciado en Contaduría Pública Pedro Pablo Escalante Duque, inscrito en el C.P.C. bajo el Nro. 28.331, a los accionistas de Distribuidora Don Faustino, C.A., de fecha 27 de enero de 2016, y los ejercicios fiscales sancionados por los impuestos cancelados extemporáneamente señalados por la Alcaldía corresponden a los años 2012, 2013 y 2014.
35 al 40 Acta fiscal N° 002-2015, de fecha 03/03/2015, emitida por la Dirección de Hacienda, Coordinación de Recaudación Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, acerca del procedimiento de fiscalización iniciado contra la empresa mercantil Distribuidora Don Faustino C.A., debidamente notificada.
41 al 46 Resolución N° 126 de fecha noviembre de 2015, emitida por la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira a la empresa mercantil Distribuidora Don Faustino C.A., donde le imponen a pagar la suma de Bs. 70.396 por concepto de intereses moratorios, derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondiente a los ejercicios fiscales 2012-2013.
47 Oficio N°DH0011/2015, de fecha 29/12/2015, emitido por la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, a la recurrente.
58 al 67 Certificación de acta Nro. 002-2014 de fecha 02-01-2014, emitida por el Presidente del Concejo Municipal de Junín del estado Táchira, y Certificación de Resolución Nro. 0032-2014 de fecha 06-01-2014, emitida por la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira.
103 y 104 Repuesta de Pruebas de informes, presentado por la ciudadana Vanessa Santos Huen, apoderada judicial de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., referente a las condiciones particulares y generales del contrato de franquicia para la distribución de productos de cerveza y malta de Cervecería Polar, C.A., incluyendo las cláusula de confidencialidad, agregado en el expediente 3222.
Folios Copias Certificadas del Expediente administrativo, constante de una (01) pieza la cual mantiene la foliatura inicial realizada por la Administración Tributaria que van del folio 01 al 206.
01 al 20 Acta constitutiva de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Faustino C.A.
21 al 24 Poder Especial de disposición y administración otorgado por el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, al ciudadano Hjalmer Johann Castro Parada.
25 Registro de Información Fiscal de la Sociedad Mercantil Distribuidora Don Faustina C.A..
26 y 27 Cédula de identidad de los ciudadanos Castro Parada Yilmer Esneyder, y Castro Parada Hjalmer Johann.
28 Aval otorgado por el Consejo Comunal Urbanización Mi Refugio Sector El Amparo, al ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, mediante el cual decja constancia de la residencia y propietario de establecimiento Distribuidora Don Faustino, C.A.
29 Constancia de Zonificación de la empresa Distribuidora Don Faustino, otorgada por la Dirección de Infraestructura y Obras Públicas.
30 Certificado de conformidad emitido por el Cuerpo de Bomberos del Municipio Junín del estado Táchira.
31 Factura de CORPOELEC, de fecha 01/11/2011.
32 al 37 Facturas de pago de permisos municipales, solvencia municipal, carta de zonificación, aseo municipal, tasa por solicitud de patente de los años 2012 y 2013.
39 y 40 Oficio de Consignación de Documentales de fecha 23/12/2014.
41 Al 56
Sentencia dictad por este despacho en fecha 04/07/2005, correspondiente al recurso interpuesto por la Sociedad Mercantil Distribuidora Tequila, C.A., contra la Alcaldía del Municipio Bolívar.
57 y 58 Depósitos bancarios realizado por el contribuyente a la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, en la entidad bancaria Banco Sofitasa, Banco Universal. Y permiso temporal la presente autorización que se otorgo a partir del 31/07/2014, emitida por la Sindico Procurador Municipal.
61 al 173 Declaración y pago de Impuesto al valor agregado para los periodos de imposición de: diciembre a julio 2012, enero a diciembre de 2013, enero a diciembre 2014, y Declaración de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio fiscal 2012, 2013.
174 al 180 Escrito de fecha 13/01/2015, suscrito por el ciudadano Hjalmer Castro, en su carácter de representante de la empresa mercantil Distribuidora Don Faustino, C.A., mediante el cual da repuesta al oficio N° EPDES/CL/2014-171 de fecha 29/12/2014.
181 al 183 Acta de requerimiento de fecha 03/03/2015, notificada en la misma fecha al ciudadano Yilmer Esneyder Castor Parada.
184 Calculo de patente de industria y comercio de fecha 06/02/2015.
185 Licencia de Industria y Comercio de la empresa Distribuidora Don Faustino emitida por la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, correspondiente a la distribución y mayor de bebidas gaseosas, mezclados, malteadas y similares.
186 y 187 Recaudos de lo presentado por el contribuyente en fecha 09/03/2015.
188 al 193 Acta fiscal N° 002-2015 de fecha 03/03/2015, emitida por la Dirección de Hacienda de la Coordinación de Recaudación Municipal, notificado en la misma fecha.
194 y 195 Escrito de pago de inicial de lo convenido en acta fiscal N° 002-2015 de fecha 03/03/2015, correspondiente a depósito de cheque en la entidad bancaria Banco Sofitasa por la cantidad de Bs. 90.116,16.
196 y 197 Convenio de pago entre el contribuyente de autos y la alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira.
198 al 204 Recibos de pagos y depósitos bancarios, correspondiente a la patente de industria y comercio de fecha 2012 y 2013.
207 y 208 Oficio N° 23-2016 de fecha 12/01/2016, suscrito por la Directora de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, mediante el cual informa entrega de oficio N° DH0011/2015 de fecha 29/12/2015, el cual se encuentra anexo.
208 al 212 Resolución N° 126 de fecha Noviembre de 2015, emitida por el Poder Público Municipal de Junín estado Táchira, que establece el pago de Bs. 70.396,00 por concepto de intereses moratorios derivados de los impuestos cancelados extemporáneamente correspondientes a los ejercicios fiscales 2012-2013.
213 Solicitud de copias certificadas del expediente administrativo de los primeros 33 folios con la hoja de calculo de los mismos, de fecha 01/02/2016.
214 al 216 Recibos de pago de multas correspondientes a los ejercicios fiscales 2012 y 2013, patente de industria y comercio año 2013, y patente de industria y comercio cancelada diferencia del 2012, 2013.
217 al 251 Libro de compras para los meses de julio 2012 hasta diciembre 2013.
252 al 291 Libro de ventas para los meses de julio 2012 hasta diciembre 2013.
292 al 296 Informe de preparación emitido por el contador público colegiado Lic. Alexis Parra Ruiz, CPC 12.710, correspondiente a los estados financieros y balance general del fondo de comercio denominado Distribuidora Don Faustino, C.A.
297 Escrito de fecha 09/03/2015, mediante el cual hace entrega de información requerida por la Dirección de Hacienda del Municipio Junín del estado Táchira, de fecha 03/03/2015, según acta N° 002-2015.
298 Oficio N° EPDES/CL/2014-171 de fecha 29/12/2014, suscrito por la Coordinadora de Liquidación del Municipio Junín del estado Táchira, mediante el cual solicita a la recurrente los criterios aplicados para efectuar el calculo del pago de impuesto de patente de industria y comercio y las declaraciones de ISLR de los años 2010 al 2014.
301 al 302 Oficio N° EPDES/CL/2015 de fecha 22/01/2015, suscrito por la coordinadora de liquidación mediante la cual envía el expediente administrativo a la Sindico Procurador Municipal, para su respectivo estudio.
305 al 308 Oficio N° 0054 de fecha 04/04/2016, suscrito por el Alcalde del Municipio Junín del estado Táchira, mediante el cual se da respuesta a la nulidad de los actos que de mutuo acuerdo y amistoso fueron aprobado por el apoderado de la empresa. Acto recurrido.
309 Calculo de patente de industria y comercio emitido por la coordinación de recaudación de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira.
310 al 312 Recibos de pago de fecha 12/09/2016, correspondiente a la Solvencia, conforme a lo estipulado por este despacho.
313 Constancia emitida por la Coordinación de Recaudación del Municipio Junín del estado Táchira, referente a que se encuentra en trámites de patente de industria y comercio.
314 al 320 Oficio de notificación de Cálculo de intereses de mora correspondiente al ejercicio fiscal 2011 al 2015, el fundamento legal, suscrito por la coordinadora de recaudación. de fecha 18/11/2015, 09/11/2015, y 14/07/2016 respectivamente.
325 Solicitud de fecha 15/08/2016, ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Junín del estado Táchira, suscrito por el representante de Distribuidora Don Faustino, C.A.
326
Recibo de pagos de fecha 17/08/2016, correspondiente a la solvencia que emite por orden del tribunal para efectuar los tramites que corresponden.
327 al 331 Memorando de fecha 29/04/2013, correspondiente a la obligación de los franquiciados de Cervecería Polar para obtener la licencia de licores.
Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar la presente investigación fue ordenada por la Dirección de Hacienda, Coordinación de Recaudación Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, mediante acta fiscal N° 002-2015, de fecha 03/03/2015, a los fines de practicar fiscalización en relación a las observaciones presentadas en el informe preliminar N° 06-14 de auditoria sobre las cancelaciones efectuadas por el contribuyente de los ejercicios fiscales 2011, 2012, 2013, por parte de la Contraloría Municipal, destacando que existen franquiciados de Empresas Polar que adeudan el pago de Patente desde julio de 2012 al 2013, y la Distribuidora Don Faustino, C.A., quien labora en el Municipio Junín desde el año 2012, nunca ha cancelado el impuesto de Patente de Industria y Comercio, dicho procedimiento incluyó entre otros, revisión de documentos de la empresa, declaraciones de impuesto sobre la renta, declaraciones del impuesto al valor agregado y en virtud de todas las observaciones, se procedió a emitir acta fiscal y como resultado de la misma formular un Reparo Fiscal, dejando constancia que el contribuyente ha sido emplazado a pagar el Reparo Fiscal mediante convenio de pago, de conformidad con lo establecido en los artículos 77 y 79 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índoles Similares, por un lapso menor de cinco (5) meses, el cual el contribuyente cumplió con dicho convenio de pago efectuando las respectivas cancelaciones, Posteriormente en fecha 04/03/2016 la Sociedad Mercantil procedió a interponer solicitud de anulación por vía administrativa del acta fiscal 002-2015 (F-22 al 26). Consecutivamente el ciudadano alcalde en fecha 04/04/2016 da contestación a la solicitud interpuesta, con oficio N° 0054, acto recurrido en el presente Recurso Contencioso Tributario.
Informe Contable Auditado
Fundamentándose en lo preceptuado por la ley de la Contaduría Publica en sus artículos 7, 8, 11 y 13 que establece que son los contadores públicos los llamados a preparar y auditar los estados financieros, por ellos mismo o por un personal a su cargo, bajo su supervisión, en pocas palabras bajo su responsabilidad, siendo ellos los que deben a través de sus procedimientos contables verificar al situación financiera de las empresas y presentar en los procesos judiciales los dictámenes que consideren pertinentes al caso, en ese sentido un juzgador puede sentir certeza de que la situación plasmada en el informe es objetiva y real, es decir, presenta la realidad financiera de la empresa o de empresario, por ello debe indicar que ha presentado y preparado los estados financieros.
Ahora bien, los contadores públicos dan fe en el dictamen, la certificación y la firma se presume, salvo prueba en contrario, que se ha ajustado a las normas legales vigentes; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión, representando la situación real de la empresa para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y perdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado, es por ello que se otorga valor probatorio sin necesidad de ser ratificado en juicio pues no es un documental de tercero sino es un informe técnico revestido de la presunción de veracidad emanada de la Ley de la Contaduría Pública. Según los requisitos considerados fundamentales por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia de fecha 21/10/2014, exp. N° 2014-0416, caso: Constructora Sambil, C.A, en la cual expreso lo siguiente:
“Al respecto, resulta necesario citar lo dispuesto en los artículos 7, literal a), 8 y 11 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.273 de fecha 5 de diciembre de 1973, que disponen:
“Artículo 7.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos en todos los casos en que las leyes lo exijan y muy especialmente en los siguientes:
a) Para auditar o examinar libros o registros de contabilidad, documentos conexos y estados financieros de empresas legalmente establecidas en el país, así como el dictamen sobre los mismos cuando dichos documentos sirvan a fines judiciales o administrativos.
(…)”. (Destacado de la Sala).
“Artículo 8.- El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.”. (Resaltado de la Sala).
“Artículo 11.- Los contadores públicos deberán observar, en el ejercicio de las actividades que le son propias, las siguientes normas de ética:
(…)
3) Emitir dictámenes sobre los estados financieros de una empresa, siempre que las auditorias hayan sido efectuadas por el propio contador público o bajo su dirección inmediata o por otros contadores públicos colegiados en Venezuela.”. (Destacados de este fallo).
Por su parte, el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.617 del 6 de febrero de 1975, en sus artículos 8 y 13, establece:
“Artículo 8.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos para cualquiera de las actividades siguientes:
1. Para el examen de estados financieros de empresas y la opinión sobre los mismos, cuando el informe del contador Público o el correspondiente balance sean utilizados para fines judiciales o administrativos o para ser presentados a instituciones financieras, bancarias, crediticias o a terceros en general (…)”. (Resaltado de la Sala).
“Artículo 13.- A los efectos de lo establecido en el literal a) del artículo 7 de la Ley, se establecen las siguientes definiciones:
1. Son documentos conexos: los comprobantes de contabilidad y toda la documentación inherente al sistema contable de las empresas.
2. Son fines administrativos los relativos a los procedimientos contencioso-administrativos y los relativos a la administración de empresas y todos aquellos en que intervenga la Administración Pública o interesen a la misma.
(…)”. (Resaltado de la Sala).
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/octubre/170499-01402-221014-2014-2014-0416.HTML”
Por lo cual de la valoración del informe presentado en concordancia con los requisitos anteriormente expuestos, de lo misma se desprende la distinción entre el calculo emitido por la alcaldía del Municipio Junín, el cual se realiza teniendo como base imponible el ingreso bruto percibido, sin la discriminación de los Costos de Producción y su contraprestación en el calculo del impuesto sobre el margen de beneficio, para el cual se aprecia una diferencia amplia, tomando como valor el impuesto de actividades económicas con relación a la utilidad contable, palpable para el primer método (el calculo sobre ingreso bruto) para el año 2014 de 65.33%; 2013 de 58,63%; 2012 de 116.18% mientras que el mismo item presentado que toma como base el calculo sobre le margen de beneficio para el año 2014 de 3,89%, 2013 de 3,80% y para el 2012 de 3,93%, lo que correspondería a una diferencia importante que pudiera afectar el porcentaje de ganancia en base a la cantidad de impuesto, según el método de calculo aplicado, sin embargo ello tampoco es objeto de litis en esta causa.
IV
INFORMES DE LAS PARTES
INFORME DE LA RECURRENTE:
En fecha 01/03/2017, el ciudadano José Eduardo Sánchez Contreras, con el carácter acreditado en autos, debidamente asistido por la abogada Keidy Yeltza González Zambrano, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 222.517, consignó escrito de informes donde ratifica cada uno de los alegatos formulados en el libelo de demanda y la nulidad de lo actuado por el Municipio Junín.
ALCALDIA DEL MUNICIPIO JUNIN:
El abogado Jesús Armando Colmenares Jiménez, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 74418, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, presentó escrito de informe manifestando lo siguiente:
…omissis…
Es por eso ciudadana jueza, la parte demandada en su exposición no realizó pedimento alguno, razón ésta que condena a declarar la pretensión como indeterminada totalmente, el cual debe ser claro y expreso, debiendo bastarse a sí misma, y cumplir a cabalidad con los requisitos del 340 que señala el Código de Procedimiento Civil, no existe un petitum especifico, es decir, el actor se limita a solicitar se declare con lugar el “Amparo cautelar” omitiendo a cabalidad, lo que interesa en este caso, siendo en consecuencia inadmisible este Recurso Contencioso Administrativo, y en efecto Ciudadana Jueza cualquier decisión que se de en este caso, se tomaría como Extrapetita, por los motivos expuestos y en virtud de que en el PETITORIO de la demandada no se expresa la pretensión de la parte demandante, este Tribunal debe declarar INADMISIBLE la acción propuesta contenida en estos autos, toda vez que la acción no cumple con ese requisito existencial, el cual es de garantía tanto para las partes como para el Estado.
…omissis…
Es necesario destacar Ciudadana Jueza, cuales son los extremos establecidos por el legislador adjetivo, a los efectos de, una vez advertido el error “in procedendo” puede el Juez anular el acto o subsanar la omisión producida, que dio lugar al defecto de actividad del juzgador. En este orden de ideas, cabe destacar que de acuerdo a lo establecido en nuestra ley procesal, los Jueces al admitir, tramitar y decidir la controversia sometida a su consideración, deben actuar ajustando a lo dispuesto en las disposiciones adjetivas aplicables al caso, es decir, si es contraria a derecho o al orden público y si en el supuesto negado la misma adoleciera de algún defecto, el legislador previó que el Juez no lo pueda subsanar. De la misma manera, debemos tener en cuenta que constituye un principio cardinal en materia procesal de Procedimiento Civil, aquel conforme al cual el Juez debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no puede existir otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenderse a estos alegatos para decidir.
…omissis…
En ese sentido, es claro que quien demanda debe dar sus razones de hecho y de derecho, pero con respecto a este primer requisito, es menester precisar que la exigencia que efectúa el legislador en la norma que ha dispuesto en este ordinal, consiste en que el escrito de la demandada debe redactarse de tal manera, que se puedan evidenciar los fundamentos de hecho y su relación con las disposiciones legales invocadas para sustentar la pretensión y al carecer de pretensión debe ser declarada inadmisible por su inexistencia en el tiempo y su imposibilidad de subsanación en el tiempo ni por las partes ni por el Juez, aunado al hecho de que en los folios 9 al 42 del presente expediente, se evidencian los anexos que acompañan la acción fueron consignados en copia simple, siendo estas impugnadas en la oportunidad legal, sin que la parte actora hubiera ejercido la conducta procesal adecuada, razón por la cual los mismos no tiene valor probatorio alguno
Ciudadana Jueza, la actividad probatoria realizada por la parte actora en la presente causa, fue nula, ya que en ningún momento logró probar lo alegado, es decir, que no aportó al proceso, elementos de convicción suficientes que permitieran demostrar sus alegatos.
V
DE LAS OBSERVACIONES DE LOS INFORMES
DE LA RECURRENTE:
La recurrente asistida por la ciudadana abogada Keidy González consignó escrito de observaciones en el que opinó lo que sigue:
Contradice lo expuesto por el municipio en relación a que el recurso no contiene petitorio, pues considera que tanto en el recurso como en el escrito de informes se denuncia los vicios de nulidad absoluta que conllevan a la nulidad del acto.
En cuanto a lo indicado por el municipio que nada probó, trae a colación el articulo 1354 del Código Civil y el 506 del Código de Procedimiento Civil concluyendo que la administración no desvirtuó los vicios alegados, si como tampoco la apertura de un procedimiento contemplado en el COT lo que deja de manifiesto la forma abrupta del levantamiento de convenio de pago no existiendo acto firme. De igual forma considera que no desvirtuó la existencia de falso supuesto en lo que respecto a la alícuota aplicable y por ultimo no desvirtuó l figura del contrato de franquicia.
ALCALDIA DEL MUNICIPIO JUNIN:
El apoderado judicial del municipio ciudadano Jesús Colmenares consignó escrito de observaciones en el que opinó lo que sigue:
Reitera el hecho que el recurrente no realizó petitorio en el escrito de informes, siendo la misma indeterminada de conformidad a lo que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil al no cumplir con los requisitos. De igual forma alude el hecho que la parte actora no probó su pretensión. Por otro lado expone que los anexos consignados por la parte recurrente se encuentran en copia simple, siendo impugnadas en su oportunidad legal, lo cual a su parecer no tienen valor probatorio y fundamenta su dicho en sentencia Nro 008 emitida por este despacho en fecha 17 de noviembre 2003. Reitera el hecho de la verdadera condición mercantil del recurrente el cual es que no actúa bajo la figura de franquicia, así se desprende de la prueba de informe. Concluye haciendo del conocimiento del recurrente que consignó el expediente administrativo.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Es necesario resolver sobre la inadmisibilidad propuesta por la parte recurrida visto que las causales son de orden público, por lo que pueden ser alegadas en cualquier grado y estado de la causa; todas tipificadas en la ley:
1.- La controversia en principio se circunscribe a verificar si el recurso tiene petitorio y de lo contrario debe ser declarado inadmisible; en este sentido se observa que si bien el recurso no se encuentra bien plasmado, pues al ser dividido en capitulo no colocó en el petitorio mas que la solicitud del amparo cautelar, no es menos cierto que del mismo “escrito” se desprende claramente lo que solicita el recurrente, es decir, lo que pretende o la llamada pretensión de la acción, la cual se trascribió en el capitulo I en la sentencia con el titulo hechos y fundamentos del recurso, la recurrente solicita nulidad de la respuesta por que no le resolvió ; esto es en resumen lo que se desprende del recurso; por lo que se desecha el alegato y así se decide.
2.- Con respeto a la solicitud de ser consideradas sin valor probatorio alguno las pruebas consignadas en este despacho por la parte recurrente, es necesario, acotar que de la observación de las pruebas consignadas a la pieza principal se desprende que los actos presentados en copias simples fueron del Acta Constitutiva F (9 al 17), hecho que fue subsanado por la propia parte recurrida, por cuanto en el expediente administrativo consignado se evidencia de los folios 01 al 24 copia del registro de comercio, acta constitutitiva y sus posteriores modificaciones, debidamente certificadas por la administración municipal, razón por la cual, se desecha el alegato y así se decide.
Se procede entonces a resolver sobre lo expuesto por la recuente y al respecto se observa que:
3.- Sobre el pedimento de una violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de globalización y de la Verdad Material.
En el Oficio N° 0054, emitido por el ciudadano Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira de fecha 04/04/2016 (Folio 305 al 308) y su contenido, del cual se desprende la contestación a la solicitud, la cual evidentemente es la repuesta procedente al caso, puesto que la solicitud interpuesta por vía administrativa pretendía y solicito la nulidad absoluta del acta fiscal 002-2015 de fecha 03/03/2015, la cual, a su vez devenía de un procedimiento de fiscalización (F-188 al 193, expediente administrativo), posteriormente en fecha 23/04/2015, se suscribió un convenimiento de pago, (fraccionamiento del pago) en el cual quedaron expuestas las condiciones fijada por las partes (F- 196 y 197 Exp. Administrativo), dicho fraccionamiento fue cancelado, de manera fraccionada, evidentemente que hubo la aceptación del mismo y se evidenciada por la cancelación de los montos aducidos por dicho convenimiento (F-194 y 195 Exp. Administrativo).
Sobre la posibilidad de recurrir el fraccionamiento de pago la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 07/10/2014 en la cual se expuso:
“En estos casos, recurrir de un acto mediante el cual la Administración no concede tales beneficios, la interposición del recurso no suspende de ningún modo el pago del tributo debido a la existencia real e inmediata en su cumplimiento, ajeno de ser relevado. El ejercicio del recurso administrativo se circunscribe a la negativa de conceder la prórroga, no del pago en sí, por lo que debe entenderse que permanece la exigibilidad de la obligación de manera independiente al pedimento de aplazamiento para enterar los fondos adeudados. Sería un verdadero contrasentido evitar los efectos de un proveimiento que acuerda una inacción o un no hacer por parte de la Administración. Por tanto, menos puede extenderse esa aludida suspensión para otros actos distintos al pedimento del beneficio de pago, continuando la solicitud inmediata por parte de la Administración ante la presencia de obligaciones líquidas y exigibles que no pueden retrotraerse por una solicitud paralela en que pida su prórroga. Siendo así, queda a disposición del recurrente insistir y permitírsele ser oído en sus razones para pedir la anuencia con el objeto de morigerar las condiciones, sin que esto implique la suspensión en el cumplimiento de la obligación”
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/169392-1250-71014-2014-11-0410.HTML
Del anterior se concluye de la solicitud de un convenimiento de pago, no se puede recurrir; a menos que no sea atendida, solo en estos casos pudiera ser objeto de recurso por vía judicial. Mientras que el hecho de suscribir un convenio por medio de un procedimiento de negociación entre las partes, para posteriormente realizar la cancelación de los montos acordados en dicho convenio, como producto de dicha negociación no puede ser objeto de recurso de nulidad, por lo que el recurso debe declarase en todo caso improcedente.
Esto se debe a que el fraccionamiento de pago es una solicitud que concede un beneficio, de obligaciones líquidas, exigibles a favor de la administración, por lo que es un beneficio al solicitante, además es producto de una negociación o convencimiento, es decir, un acuerdo entre las partes, en este sentido solo la negativa o el silencio administrativo negativo sería recurrible. Y así se decide.
Sin embargo; resulta necesario revisar la norma que regula los actos impugnables con Recurso Contencioso Tributario al respecto el Código Orgánico Tributario en su artículo 266 expresa.
“El Recurso Contencioso Tributario procederá:
1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso”…
Al respecto el artículo 252 del mismo Código en el capitulo II del recurso jerárquico expresa:
“Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legitimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este capitulo” (Subrayado propio)
Por lo que esta juzgadora considera que la contestación para nada causa un gravamen irreparable, puesto que el mismo no determina tributos, ni aplica sanciones, ni afecta en cualquier forma los derechos del administrado, por lo que dicho acto no viola el derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material aunque efectivamente termina el proceso. Por lo que el recurso aun cuando era procedente debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la jurisdicción es mucho más amplia de control que la administración, pues nos rige el principio de tutela efectiva y exhaustividad del fallo; bien en cuanto al fondo:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Marzo/164-23310-2010-08-0781.html
Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (S.S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. S.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo).
Ello así, estima la Sala que la sentencia en cuestión incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, contrario al principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente, y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: Claudia Turchetti Bonfanti; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional.
De allí que es importante aclarar que el acto recurrido por vía administrativa, acta fiscal N° 002-2015 de fecha 03/03/2015 y la obligación determinada en ella fue objeto de convenimiento de pago, por lo tanto ese acto que termina la vía administrativa y con ello el procedimiento de fiscalización es sin duda ese mismo convencimiento de pago, como tantas veces se ha indicado no es recurrible sino en caso de negativa, pues no causa daño alguno, lo que la deja desprovista de revisión, tanto en sede administrativa, como en sede judicial. Ello en el derecho civil se denomina la novación de la obligación para la administración, que de no cumplir se convierte el titulo ejecutivo, es decir, el nuevo acto administrativo a ejecutar, y para el recurrente la respuesta a la solicitud formulada, siendo un beneficio por el fraccionamiento de pago.
Por otro lado la contestación de fecha 04 de abril de 2016 hecha por el municipio mediante oficio Nro 0054, es recurrible pero no causa un gravamen irreparable, ya que allí no se determina tributos, ni se aplica sanciones, ni afecta en cualquier forma los derechos del administrado, no violando así dicho acto el derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material, aunque efectivamente termina el proceso. En tal sentido aun cuando el recurso era procedente, por que terminaba un procedimiento administrativo, de conformidad a los razonamientos expuestos necesariamente debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.
PARA FINALIZAR EL PRESENTE FALLO QUEDA RESUMIDO ASÍ:
PRIMERO. Aun cuando hay inexistencia de un petitorio en el recurso, existe la pretensión de la acción en los capítulos del escrito, lo que desvirtúa la solicitud de inadmisibilidad pretendida por el apoderado judicial del municipio.
SEGUNDO. No se configuró violación al derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material, toda vez que el alcalde dio respuesta a la solicitud de anulación interpuesta ante su despacho en fecha 04 de abril de 2016, la cual si bien no explica técnicamente las razones de la no recurribilidad del convenimiento de pago, dio una respuesta congruente con la solicitud.
TERCERO: No puede ser solicitada la anulación de un convenimiento de pago por su condición de acuerdo entre partes, que además se encuentra completamente ejecutado.
CUARTO: El acta fiscal N° 002-2015 y la obligación determinada en ella fue objeto de convencimiento de pago por lo que el acto que termina la vía administrativa y con ello el procedimiento de fiscalización en ese mismo convencimiento de pago, el cual, como tantas veces se ha indicado no es recurrible sino en caso de negativa. Y el oficio Nro 0054 fecha 04 de abril de 2016, es recurrible porque termina el procedimiento administrativo, pero al dar respuesta no causó indefensión.
QUINTO: Se exonera la condenatoria en costas procesales al recurrente en virtud de haber concedido amparo cautelar por lo que se evidencia que fue necesario acudir a la vía judicial para resguardar los derechos constitucionales del debido proceso administrativo a favor del recurrente, lo que sin duda constituye motivos racionales para litigar, y así se decide
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:
1.- SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DON FAUSTINO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, 25 de mayo de 2012, bajo el N° 1, Tomo 5-A RM, representada por el ciudadano Yilmer Esneyder Castro Parada, titular de la cédula de identidad N° V-17.466.701, en su carácter de presidente, debidamente asistido por la abogada KEIDY YELITZA GONZÁLEZ ZAMBRANO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 222.517. Contra el oficio N° 0054, de fecha 04/04/2016.
2.-SE EXONERA LA CONDENATORIA EN COSTAS, a la empresa recurrente de conformidad con lo expuesto en la motiva de la presente decisión.
3.- SE LEVANTA LA MEDIDA CAUTELAR de suspensión de los efectos del acto decretada por este Tribunal en fecha 03 de Octubre de 2016.
4.- NOTIFÍQUESE, Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Poder Publico Municipal.
Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017), año 206° de la Independencia y 158° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.
ANA BEATRIZ CALDERÓN SÁNCHEZ
JUEZ TITULAR
YULLY CAROL GONZALEZ JAIMES
LA SECRETARIA ACCIDENTAL.
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado y se libro oficio .N° 135-17, la presente sentencia quedó signada bajo la N° 0042-2017
LA SECRETARIA ACCIDENTAL.
EXP: 3251
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