TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
REGIÓN LOS ANDES
206° Y 158°

En fecha 28/06/2016, se recibió Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Amparo Cautelar, presentado personalmente por su firmante ciudadano Gustavo Jesús Contreras Mora, titular de la cedula de identidad N° 21.002.758, con el carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Distribuidora Marrón C.A, debidamente asistido por los abogados, Angel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 240.146 y 222.517. (F-1 AL 8).
En fecha 30/06/2016, Se le dio entrada y se tramito (F-44).
En fecha 10/08/2016, El ciudadano Yobel Raul Sandoval Naranjo, titular de la cedula de identidad N° 9.466.342, en su condición de Alcalde del Municipio Junín Otorga y con la autorización de la ciudadana Clemi Gisela Niño de Abello, titular de la cedula de identidad N° 9.147.481, con el carácter de Sindico Procuradora del prenombrado Municipio concede poder apud acta a los abogados Jesús Armando Colmenares Jiménez y Diego Alejandro Colmenares Labrador, inscritos en Inpreabogado bajo los N° 74.418 y 240.229, respectivamente (F-53).
En fecha 11/08/2016, se acordó tener como apoderados de la alcaldía del Municipio Junín a los abogados Jesús Armando Colmenares Jiménez y Diego Alejandro Colmenares Labrador (F-64).
En fecha 19/09/2016, Los apoderados judiciales de la alcaldía del Municipio Junín presentaron escrito de oposición a la admisión (F-65 al 74).
En fecha 22/09/2016, El abogado Juan José Molina Camacho, se aboca al conocimiento de la presente causa (F-75).
En fecha 27/09/2016, La representación judicial del recurrente presento escrito de contestación de la oposición realizada en fecha 22/09/2016 (F-76).
En fecha 28/09/2016, La representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Junín, presento escrito de ratificación de la oposición a la admisión (F-77).
En fecha 11/10/2016, La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Junín, presento escrito de promoción de pruebas.(F-78).
En fecha 13/10/2016, Se declaro sin lugar la oposición y admitió el presente recurso (F-79 al 80).
En fecha 02/11/2016, La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Junín, consigno los antecedentes administrativos (F-81).
En fecha 07/11/2016, La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Junín apelo a la sentencia dictada en fecha 13/10/2016. (F-85)
En fecha 16/11/2016, se remitió a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante oficio 829-16 cuaderno separado correspondiente al amparo cautelar en virtud de la apelación oída en fecha 31/10/2016. (F-86).
En fecha 17/11/2016, Se oyó apelación en un solo efecto sobre sentencia de admisión dictada en fecha 13/10/2016 (F-87).
En fecha 24/11/2016, La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Junín presento escrito de promoción de pruebas (F- 88 al 91).
En fecha 29/11/2016, La recurrente presento escrito de promoción de pruebas. (F- 92 al 93).
En fecha 08/12/2016, Se admitieron las pruebas promovidas y se fijo al 3er día siguiente para la evacuación testimonial (F-94 al 95).
En fecha 14/12/2016, Se solicito se postergue la declaración del testigo y en la misma fecha se declaro desierto el acto de evacuación testimonial (F-96).
En fecha 03/02/2017, El apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín desistió de la apelación formulada el 07/11/2016, correspondiente a la admisión del recurso. (F-98)
En fecha 01/03/2017, La asistencia judicial del recurrente presento escrito de informes (F-101 al 106).
En fecha 01/03/2017, La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Junín presento escrito de informes (F107 al 113)
En fecha 01/03/2017, Por auto se acuerda dejar constancia de la inserción de los folios 46 y 47 del expediente N° 3218, a solicitud de la parte interesada, con el fin de evacuar medio probatorio.(F-114)
En fecha 13/03/2017, La representación judicial de la Alcaldía del Municipio Junín presento escrito de observaciones. (F-115 al 118)
En la misma fecha, La recurrente, debidamente asistido por abogado presento escrito de observaciones de los informes. (F-119 al 123).
En fecha 17/03/2017, se dijo vistos. (F-124)
II
PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 09 al 14: Registro de comercio de la Sociedad Mercantil Distribuidora Marrón, C.A, inscrita por ante Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, bajo el tomo: 23-A RM 445, Numero 48 del año 2011.
Del folio 19 al 23: Solicitud de anulación interpuesta por vía administrativa ante la alcaldía del Municipio Junín en fecha 03/03/2016.
Del folio 24 al 31: Informe de análisis sobre el impacto económico del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similares al 31/12/2014; 2013; 2012. Presentado por el contador publico independiente Pedro P. Escalante D. inscrito en C.P.C 28.331
Del folio 32 al 38: Copia certificada del Acta fiscal N° 004-2015 de fecha 09/03/2015.
Del folio 39 al 43: Copia fotostática de la Gaceta Municipal 11, resolución N° 132 emitido por el ciudadano Yobel Raul Sandoval Naranjo, en fecha 19/11/2015 con notificación anexa.
Del folio 54 al 60: Copia certificada del Acta 002-2014, el documental anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es propio para demostrar el carácter del ciudadano Yobel Raul Sandoval Naranjo, juramentado en sesión del consejo municipal, como alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira.
Del folio 61 al 63: Copia certificada de la 032-2014, de fecha 06/01/2014 el documental anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es propio para demostrar la designación de la ciudadana Clemi Gisela Niño de Abello como sindica Procuradora Municipal.
Del folio 99 al 100: Copia fotostática de la evacuación realizada en el expediente 3218, nomenclatura llevada por este tribunal, dicha prueba fue realizada por la ciudadana Vanesa Santos Huen, titular de la cedula de identidad N° 15.662.775 con el carácter de apoderada Judicial de Cervecería Polar, C.A, el documental anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y es propio para demostrar, algunas de las condiciones contractuales entre la franquiciante y el franquiciados.

Expediente Administrativo (Pieza anexa):

Del folio 247 al 244: Memorándum SNAT/GGSJ/GDA/DDT/20130301-1054, emitido por el Gerente General De Servicios Jurídicos del SENIAT de fecha 29/04/2013, teniendo como asunto la obligación de los franquiciados de Cervecería Polar de obtener la licencia de licores.
Folio 243: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Solvencia por orden de este despacho, realizado en fecha 17/08/2016.
Folio 242: Comunicación emitida por el recurrente para solicitar el cumplimiento de la Medida Amparo Cautelar dictada por este despacho.
Folios 241 al 240: Memo 010/2016 de fecha 14/07/2016 emitida por el jefe de la sección de contabilidad y dirigido a l a Coordinadora de Recaudación de la alcaldía a fin de dar respuesta a la solicitud realizada por esta ultima sobre la metodología utilizada para el calculo de los intereses moratorios junto a anexo.
Folio 239: Basamento legal realizado para el calculo de los intereses de mora emitido por la alcaldía.
Folio 238: Comunicación realizada por la coordinadora de recaudación dirigida a la sindicatura municipal a fin de realizar entrega formal de la explicaron de los criterios aplicados para el calculo de los intereses moratorios.
Folio 237 al 236: Mismo Memo 010/2016 relacionado en el folio 241 y 240.
Folios 236 al 234: Misma Comunicación relacionado en el folio 238 aunque contiene (02) anexos de los cálculos.
Folios 233 al 230: Oficio EPDES/CL/2015 de fecha 09/11/2015 remitido por la coordinadora de recaudación a la sindicatura municipal a fin de hacer entrega de la evolución de tasas de interés moratorio para los impuestos desde enero de 2011 hasta agosto 2015 y calculo de intereses moratorios junto a la demostrativa del calculo de los intereses y el basamento legal.
Folio 229: Constancia de tramitación de patente de industria y comercio emitida en fecha 12/09/2016.
Folio 228 – 227 : Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Solvencia por orden de este despacho, realizado en fecha 09/09/2016 y Recibo de pago por concepto de tasa por renovación año 2016 en fecha 09/09/2016.
Folio 226: Calculo de patente de industria y comercio realizada por la coordinación de recaudación.
Folio 225: Oficio DA-0165-2016 de fecha 19/08/2016 realizado por el ciudadano alcalde del Municipio Junín dirigido a la recurrente en la cual se le solicita consigne los requisitos exigidos en el articulo 18 de la ordenanza sobre el expendio de alcohol y especies alcohólicas, debiendo anexar copia de los títulos de propiedad de los vehículos con los que realiza su actividad.
Folios 223 al 220: Oficio N° 0057 emitido por el ciudadano alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira de fecha 04/04/2016.(acto recurrido)
Folio 219: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio Ultima cuota Convenio de pago en fecha 20/08/2015 por un monto de 37.869,86 Bs.
Folio 218: Oficio EPDES/CL/2014-169 de fecha 29/12/2014 con enmendadura en su fecha de realización, donde la coordinadora de liquidación, le solicita a la recurrente, especifique cuales fueron los criterios utilizados para la realización de los pagos puesto que de su revisión, los pagos no coinciden con los cálculos de la alcaldía.
Folios 217 al 216: Copia fotostática del instrumento poder que otorga el ciudadano Gustavo Jesús Contreras Mora con el carácter de de presidente de la sociedad mercantil, al ciudadano José de Jesús Contreras, para que en uso de su condición de gerente de operaciones ejerza su representación ante dicha cervecería, quedando inscrito en la Notaria Segunda de San Cristóbal, N° 15, tomo 01, folios 80-83.
Folio 215: Solicitud realizada por la Sociedad Mercantil a la Dirección de Hacienda Municipal, realizada y recibida en fecha 03/02/2016.
Folios 214 al 211: Resolución N° 132-2015, emitida por el ciudadano alcalde en fecha 19/11/2015. Donde se resuelve notificar a la sociedad mercantil de la procedencia de intereses moratorios, por la cancelación extemporánea del impuesto para los ejercicios fiscales 2013 y 2012
Folio 210: Lo que se presume sea el oficio de notificación de la resolución N° 132-2015.
Folio 209: Oficio N° 26-2016 de fecha 12/01/2016 donde se informa a la directora de hacienda municipal de la entrega del oficio de la resolución a la Sociedad Mercantil.
Folios 208-207: Calculo de los intereses Moratorios.
Folio 206: De nuevo el mismo recibo relacionado y que reposa en el folio 224.
Folio 205: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio diferencia del año 2014 realizado en fecha 22/06/2015 por un monto de 37.869,84 Bs.
Folio 204: Lo que se presume sea el Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio diferencia del año 2013 sin poder visualizar la fecha de realización y el monto de lo cancelado.
Folio 201: De nuevo Recibo de pago del folio 205 el cual fue emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio diferencia del año 2014 realizado en fecha 22/06/2015 por un monto de 37.869,84 Bs.
Folio 202: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio diferencia del año 2013 realizado en fecha 19/03/2015 por un monto de 2.811,35 Bs.
Folio 203: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio año 2012 realizado en fecha 19/03/2015 por un monto de 123.421,45 Bs.
Folio 200: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio cancelando diferencia del año 2014 realizado en fecha 20/07/2015 por un monto de 37.870,00 Bs.
Folio 199: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio cancelando diferencia del año 2013 realizado en fecha 20/05/2015 por un monto de 37.869,84 Bs
Folios 198-197: Convenio de pago Suscrito entre la Dirección de Hacienda y la Coordinación de Recaudación Municipal y la Sociedad Mercantil, donde se estable la forma de pago por la diferencia hallada como conclusión de la fiscalización realizada según acta fiscal N° 004-2015, realizando la canceración de con el concepto, patente de industria y comercio correspondiente a los ejercicios fiscales 2012 y 2013. Se encuentra firmado por la.
Folios 196 al 195: Nuevamente folio 198 y 197, Convenio de pago realizado por la Directora de Hacienda.
Folio 194: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio parte de pago, año 2013 realizado en fecha 20/04/2015 por un monto de 37.869,84 Bs
Folio 193: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de Patente de industria y comercio abono de pago, año 2013 realizado en fecha 19/03/2015 por un monto de 45.423,45 Bs
Folio 192: Copia incompleta de los que se presumen sean dos (02) recibos de pago.
Folios 191 al 185: Balances de comprobación correspondientes del 01/01/2012 al 31/12/2012; 01/01/2013 al 31/12/2013 y estado de resultado para este ultimo periodo.
Folios 184 al 183: Balance General al 31/12/2013 ensañado de forma incompleta puesto que folio 183, no se aprecia correctamente.
Folios 182 al 178: Nuevamente balance de comprobación del 01/01/2012 al 31/12/2012, junto a estado de resultados y balance general del mismo periodo,
Folio 177: Consignación de parte de la Sociedad Mercantil del requerimiento solicitado y reseñado en el acta fiscal N° 004 y recibido en fecha 19/03/2015.
Folios 176 al 170: Acta fiscal N° 004-2015 realizada en fecha 09/03/2015.
Folio 169: Constancia de tres depósitos realizados a cargo de la Alcaldía en cuestión, en fecha 23/12/2014 por 8.155,88; 31.006,04 y 6.261,53 bs respectivamente.
Folios 168 167: Dos copias del Calculo de patente industria y comercio de fecha 06/02/2015.
Folios 166 al 164: Acta de requerimiento de fecha 09/03/2015 sin Numero y sin nombre de funcionario actuantes aparentes.
Folio 163: Recibo de pago emitido por la Alcaldía del Municipio Junín por concepto de multas, infracción de ordenanza de actividades económicas año 2015, realizado en fecha 02/03/2015 por un monto de 3.750,00 Bs.
Folio 156 al 162: Escrito de constelación y especificación por parte de la Sociedad Mercantil sobre los criterios aplicados para efectuar el cálculo del pago del impuesto sobre patente de industria y comercio.
Folio 155 al 148: Dos gacetas Municipales N° 12 contentiva de resolución emitida por el Ciudadano Alcalde con N° 117-2014., en cuya parte resolutiva y luego de considerar la fiscalización realizada, procedió a revocar la licencia del recurrente e impuso una sanción de 25 U.T. .
Folios 147 al 132: Copia de la sentencia emitida por este despacho en fecha 04/07/2005, recurrente Distribuidora Tequila C.A.
Folios 131 al 129: Se presume sea demostrativa de calculo de los impuestos cancelados para los periodos 2012; 2013 y 2013.
Folios 128 al 126: De nuevo Constancia de tres depósitos realizados a cargo de la Alcaldía en cuestión, en fecha 23/12/2014 por 8.155,88; 31.006,04 y 6.261,53 bs respectivamente.
Folio 125 al 118: Declaración definitiva del Impuesto Sobre la Renta de los periodos 2014 y 2013.
Folios 117 al 49: Declaración de IVA correspondiente al periodo 11/2014. Junto al pago correspondiente. Adicionalmente se encuentra las declaraciones de este impuesto correspondientes a los periodos 10;09;08;07;06;05;04;03;02;01 del año 2014, todos los periodos de imposición del año 2013, y de diciembre a febrero de 2012.
Folios 48 al 47: Informe de preparación de contador publico sobre las ventas brutas y compras totales.
Folios 46 al 42: Dos copias del “permiso especial” para la distribución de productos polar (cerveza y malta) otorgado a la sociedad mercantil, correspondiente a los años 2012 y 2013, dictadas por la sindicatura municipal de la alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira.
Folios 41 al 23: Escrito de presentación de los impuestos autoliquidados para los periodos 2012, 2013 y 2014, junto a solvencia municipal, recibo de tasa por solicitud de patente, copia de cedula de identidad del representante de la Sociedad Mercantil, de su presidente, Licencia de Industria y comercio, copia de Rif, registro mercantil y sus posteriores modificaciones.
Folios 22 al 01: Nuevamente copias fotostáticas de los siguientes documentos, permiso especial para la distribución de productos polar (cerveza y malta) otorgado a la sociedad mercantil, correspondiente a los años 2012 y 2013, copia de cedula de identidad del presidente de la Sociedad Mercantil, Licencia de Industria y comercio, copia de Rif, registro mercantil y sus posteriores modificaciones.

Los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y son propios para demostrar, que producto de un procedimiento de fiscalización realizado a la Sociedad Mercantil Distribuidora Marrón C.A “por cuanto en el informe preliminar N° 06-14 de auditoria sobre cancelaciones efectuadas por los contribuyentes de los ejercicios fiscales 2011-2012-2013, por parte de la Contraloría Municipal, indica en sus observaciones que existen franquiciados de polar que le adeudan al municipio el pago de la patente desde febrero de 2012 al 2013 ”(F-32) Pieza Principal. Dentro de sus conclusiones se procedió a formular un reparo fiscal a la sociedad mercantil ahora recurrente por la cantidad de 315.582,02 Bs, estableciendo un convenimiento de pago de la manera siguiente: una inicial de 126.232,80 bs para ser cancelado en fecha 20/03/2015, cuatro cuotas mensuales de 37.869,84 bs a ser cancelados en fechas 20/04/2015; 20/05/2015; 22/06/2015; 20/07/2015, y una ultima cuota de Bsf 37.869,86, esto de conformidad a lo establecido en los artículos 77 y 79 de la ordenanza sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índoles similares, sin perjuicio de los intereses de mora que procedieran por pago extemporáneo. Dicho convenimiento de pago fue debidamente aceptado y cancelado de acuerdo con los recibos de pago que evidencian la cancelación del mismo (F-194; 199; 200; 201; 203; 204). Posteriormente en fecha 03/03/2016 la Sociedad Mercantil procedió a interponer solicitud de anulación por vía administrativa del acta fiscal 004-2015 (F-19 al 23). Posteriormente el ciudadano alcalde en fecha 04/04/2016 da contestación a la solicitud interpuesta, con oficio N° 0057, acto recurrido en el presente Recurso Contencioso Tributario.

Informe Contable Auditado
Informe de análisis sobre el impacto económico del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similares al 31/12/2014; 2013; 2012. Presentado por el contador publico independiente Pedro P. Escalante D. inscrito en C.P.C 28.331. (F- 24 al 31)

Fundamentándose en lo preceptuado por la ley de la Contaduría Publica en sus artículos 7, 8, 11 y 13 que establece que son los contadores públicos los llamados a preparar y auditar los estados financieros, por ellos mismo o por un personal a su cargo, bajo su supervisión, en pocas palabras bajo su responsabilidad, siendo ellos los que deben a través de sus procedimientos contables verificar al situación financiera de las empresas y presentar en los procesos judiciales los dictámenes que consideren pertinentes al caso, en ese sentido un juzgador puede sentir certeza de que la situación plasmada en el informe es objetiva y real, es decir, presenta la realidad financiera de la empresa o del empresario, por ello debe indicar que ha presentado y preparado los estados financieros.
Ahora bien, los contadores públicos dan fe en el dictamen, la certificación y la firma se presume, salvo prueba en contrario, que se ha ajustado a las normas legales vigentes; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión, representando la situación real de la empresa para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y perdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado, es por ello que se otorga valor probatorio sin necesidad de ser ratificado en juicio pues no es un documental de tercero sino es un informe técnico revestido de la presunción de veracidad emanada de la Ley de la Contaduría Pública. Según los requisitos considerados fundamentales por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia según sentencia de fecha 21/10/2014, exp. N° 2014-0416, caso: Constructora Sambil, C.A, en la cual expreso lo siguiente:
“Al respecto, resulta necesario citar lo dispuesto en los artículos 7, literal a), 8 y 11 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.273 de fecha 5 de diciembre de 1973, que disponen:
“Artículo 7.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos en todos los casos en que las leyes lo exijan y muy especialmente en los siguientes:
a) Para auditar o examinar libros o registros de contabilidad, documentos conexos y estados financieros de empresas legalmente establecidas en el país, así como el dictamen sobre los mismos cuando dichos documentos sirvan a fines judiciales o administrativos.
(…)”. (Destacado de la Sala).
“Artículo 8.- El dictamen, la certificación y la firma de un contador público sobre los estados financieros de una empresa, presume, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ha ajustado a las normas legales vigentes y a las estatutarias cuando se trate de personas jurídicas; que se ha obtenido la información necesaria para fundamentar su opinión; que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración; que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales y que el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en el período examinado.”. (Resaltado de la Sala).
“Artículo 11.- Los contadores públicos deberán observar, en el ejercicio de las actividades que le son propias, las siguientes normas de ética:
(…)
3) Emitir dictámenes sobre los estados financieros de una empresa, siempre que las auditorias hayan sido efectuadas por el propio contador público o bajo su dirección inmediata o por otros contadores públicos colegiados en Venezuela.”. (Destacados de este fallo).
Por su parte, el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 30.617 del 6 de febrero de 1975, en sus artículos 8 y 13, establece:
“Artículo 8.- Los servicios profesionales del Contador Público serán requeridos para cualquiera de las actividades siguientes:
1. Para el examen de estados financieros de empresas y la opinión sobre los mismos, cuando el informe del contador Público o el correspondiente balance sean utilizados para fines judiciales o administrativos o para ser presentados a instituciones financieras, bancarias, crediticias o a terceros en general (…)”. (Resaltado de la Sala).
“Artículo 13.- A los efectos de lo establecido en el literal a) del artículo 7 de la Ley, se establecen las siguientes definiciones:
1. Son documentos conexos: los comprobantes de contabilidad y toda la documentación inherente al sistema contable de las empresas.
2. Son fines administrativos los relativos a los procedimientos contencioso-administrativos y los relativos a la administración de empresas y todos aquellos en que intervenga la Administración Pública o interesen a la misma.
(…)”. (Resaltado de la Sala).
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/octubre/170499-01402-221014-2014-2014-0416.HTML”

Por lo cual de la valoración del informe presentado en concordancia con los requisitos anteriormente expuestos, de la misma se desprende la distinción entre el calculo emitido por la alcaldía del Municipio Junín, el cual se realiza teniendo como base imponible el ingreso bruto percibido, sin la discriminación de los Costos de Producción y su contraprestación en el calculo del impuesto sobre el margen de beneficio, para el cual se aprecia una diferencia amplia, tomando como valor el impuesto de actividades económicas con relación a la utilidad contable, palpable para el primer método (el calculo sobre ingreso bruto) para el año 2014 de 74,86%; 2013 de 781,73%; 2012 de 342,45%, mientras que el mismo item presentado que toma como base el calculo sobre le margen de beneficio para el año 2014 de 6,67%, 2013 de 36,18% y para el 2012 de 24,33%, lo que correspondería a una diferencia importante que pudiera afectar el porcentaje de ganancia en base a la cantidad de impuesto, según el método de calculo aplicado, sin embargo ello tampoco es objeto de litis en esta causa.

Prueba trasladada a los folios 99 y 100, corre insertos informe de Cervecería Polar C.A, de los cuales se desprende la relación entre el franquiciante y el franquiciados y se valora de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, pero realmente no aporta para la resolución de la litis.

III
ALEGATOS

1.- Considera que “el actuar de la administración tributaria municipal deja indefenso a mi asistida en cuanto a los alegatos presentados en respuesta al escrito de revisión de fecha 03/03/2016, la inminente nulidad del acto que contiene la respuesta y el no resolver la solicitud deja a la recurrente en un estado de indefinición y le cree perjuicio irreparable, por tal razón acudo a las atribuciones…//… a fin de que se pronuncie sobre lo vicios de nulidad absoluta denunciados en la solicitud de revisión, a los cuales no se pronuncio la alcaldía de Junín y los mismo repercuten en la determinación del impuesto sobre Actividad Económica para los ejercicios 2011,2012,2013,2014,2015 y 2016, las sanciones a aplicar, los intereses de mora, la renovación de la autorización de expendio la emisión de solvencias, el sellado de factura…//… y la comercialización de los productos franquiciados dentro de la jurisdicción del municipio”

Igualmente invoca la violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de globalización y de la Verdad Material.

IV
ACTO RECURRIDO
Del folio 15 al 18 pieza principal y Folios 223 al 220 expediente administrativo: Oficio N° 0057 de fecha 04/04/2016 emitido por el ciudadano Yobel Raúl Sandoval Naranjo, Alcalde del Municipio Junín, del Estado Táchira. Marcado como anexo B.

Oficio emitido como repuesta a la solicitud de anulación interpuesta por la Sociedad Mercantil presentada en fecha 03/03/2016, por vía administrativa, sobre la cual el ciudadano alcalde procedió a considerar en este acto los acontecimientos suscitados con anterioridad a la interposición de dicha solicitud, haciendo mención sobre los acuerdos alcanzados para la cancelación de los impuestos a través de mesas de trabajo realizadas entre representantes de ambos lados, “acuerdo que se cumplieron a cabalidad por todas las partes involucradas”, por lo que considera contradictorio y discordante que para la fecha de su presentación interponga dicha solicitud de anulación.
V
INFORMES
DEL RECURRENTE:

El mismo es una copia del escrito del recurso, por lo cual no resulta necesaria su transcripción.

EL REPRESENTANTE DEL MUNICIPIO JUNIN DEL ESTADO TACHIRA:
En cuanto al informe presentado por la representación del municipio, se observa que el mismo procedió a solicitar que sea declarada la pretensión como indeterminada totalmente, por no contar con un petitorio específico, en concordancia con los artículos 260 del Código Orgánico Tributario, 340 y 12 del Código de procedimiento Civil y en concordancia con la sentencia del 18/05/2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 090 de fecha 13/03/2005 y la sentencia emitida por este despacho en fecha 26/04/2005 caso Fibras Nohava, por lo que en definitiva solicita la declaración de inadmisibilidad del presente recurso.

De las observaciones de los informes:

EL REPRESENTANTE DEL MUNICIPIO JUNIN DEL ESTADO TACHIRA:

En principio procedió a ratificar el alegato expuesto en el escrito de informes, en lo que respecta a la solicitud de declaratoria de la pretensión como indeterminada, posteriormente procedió a la impugnación de los documentos probatorios consignados por su contraparte por considerar que los mismo no pueden ser valorados por haber sido consignados en copia simple, trayendo a colación la sentencia emitida por este despacho en fecha 17/11/2003, expediente 008, igualmente expone que de las pruebas trasladadas se evidencia la verdadera condición de la recurrente, considerándolo como “un comerciante totalmente independiente”, y por último hace mención sobre la consignación realizada del expediente administrativo.

DEL RECURRENTE:

Que de conformidad con los artículos 12 y 4,…//… “el juez es el rector del proceso y debe impulsarlo de oficio o a petición de las parte….”, para lo cual trae a colación las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia específicamente Nros 2.638 y 566 de fechas 22/11/2006 y 15/06/2010 casos: Editorial Diario Los Andes, C.A e IBM de Venezuela, S.A respectivamente, por lo que asevera que en el escrito recursorio se expusieron los vicios de nulidad absoluta denunciados, “como se señalo el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, vicio de falso supuesto, violación del principio de globalidad del acto, violación de la verdad material y esto habilita al juez a exhibir sus poderes para restituir la situación jurídica infringida mediante de declaratoria de nulidad”

En contraprestación del alegato de la representación del municipio, aduce que la carga de la prueba le corresponde, de conformidad con el articulo 1.354 del código civil a los primeros pues “quien pida la ejecución de una obligación debe probarla” igualmente hace mención del Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, además asevero que la Administración Tributaria Municipal no desvirtúo los alegatos a los derechos constitucionales violentados

Del mismo modo replica aduciendo que la respuesta obtenida a su requerimiento carece de “derecho, notificada a persona distinta, que convalida y habilita la presentación del presente recurso”…

Por ultimo solicita sea declarada con lugar el presente recurso contencioso tributario y se ordene la nulidad absoluta del procedimiento aperturado por la Alcaldía de Junín y de los actos dictados por esta en el desarrollo del procedimiento.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Es necesario resolver sobre la inadmisibilidad propuesta por la parte recurrida visto que las causales son de orden público, por lo que pueden ser alegadas en cualquier grado y estado de la causa; todas tipificadas en la ley:

1.- La controversia en principio se circunscribe a verificar si el recurso tiene petitorio y de lo contrario debe ser declarado inadmisible; en este sentido se observa que si bien el recurso no se encuentra bien plasmado, pues al ser dividido en capitulo no colocó en el petitorio mas, que la solicitud del amparo cautelar, no es menos cierto que del mismo “escrito” se desprende claramente lo que solicita el recurrente, es decir, lo que pretende o la llamada pretensión de la acción, la cual se trascribió en el capitulo III con el titulo alegatos, la recurrente solicita nulidad de la respuesta por que no le resolvió lo solicitado; esto es en resumen lo que se desprende del recurso; por lo que se desecha el alegato y así se decide.

2.- Con respeto a la solicitud de ser consideradas sin valor probatorio alguno las pruebas consignadas en este despacho por la parte recurrente, es necesario, acotar que de la observación de las pruebas consignadas a la pieza principal se desprende que los actos presentados en copias simples fueron el Acta Constitutiva F (9 al 14) y el acto recurrido F (15 al 18), hecho que fue subsanado por la propia parte recurrida, por cuanto en el expediente administrativo consignado se evidencia de los folios 223 al 220 el acto recurrido y de los folios 23 al 28, todos del expediente administrativo, copia del registro de comercio y sus posteriores modificaciones, debidamente certificadas por la administración municipal, razón por la cual, se desecha el alegato y así de decide.

Se procede entonces a resolver sobre lo expuesto por la recuente y al respecto se observa que:

3.- Sobre el pedimento de una violación al debido proceso, al derecho a la defensa, al principio de globalización y de la Verdad Material.

En el Oficio N° 0057 emitido por el ciudadano Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira de fecha 04/04/2016 (Folio 223 al 220 exp. administrativo) y su contenido, del cual se desprende la contestación a la solicitud, la cual evidentemente es la repuesta procedente del caso, puesto que la solicitud interpuesta por vía administrativa pretendía y solicito la nulidad absoluta del acta fiscal 004-2015 de fecha 09/03/2015, la cual a su vez devenía de un procedimiento de fiscalización (F-170 al 176, expediente administrativo), se suscribió un convenimiento de pago, (fraccionamiento del pago) en el cual quedaron expuestas las condiciones fijada por las partes, dicho fraccionamiento fue cancelado, de manera fraccionada, evidentemente que hubo la aceptación del mismo y se evidenciada por la cancelación de los montos aducidos por dicho convenimiento (F-194; 199; 200; 201; 203; 204). Exp. Administrativo.

Sobre la posibilidad de recurrir el fraccionamiento de pago la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán de fecha 07/10/2014 en la cual se expuso:

“En estos casos, recurrir de un acto mediante el cual la Administración no concede tales beneficios, la interposición del recurso no suspende de ningún modo el pago del tributo debido a la existencia real e inmediata en su cumplimiento, ajeno de ser relevado. El ejercicio del recurso administrativo se circunscribe a la negativa de conceder la prórroga, no del pago en sí, por lo que debe entenderse que permanece la exigibilidad de la obligación de manera independiente al pedimento de aplazamiento para enterar los fondos adeudados. Sería un verdadero contrasentido evitar los efectos de un proveimiento que acuerda una inacción o un no hacer por parte de la Administración. Por tanto, menos puede extenderse esa aludida suspensión para otros actos distintos al pedimento del beneficio de pago, continuando la solicitud inmediata por parte de la Administración ante la presencia de obligaciones líquidas y exigibles que no pueden retrotraerse por una solicitud paralela en que pida su prórroga. Siendo así, queda a disposición del recurrente insistir y permitírsele ser oído en sus razones para pedir la anuencia con el objeto de morigerar las condiciones, sin que esto implique la suspensión en el cumplimiento de la obligación”

http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/octubre/169392-1250-71014-2014-11-0410.HTML

De la anterior sentencia se concluye que un convenimiento de pago, no se puede recurrir; a menos que no sea atendida, solo en estos casos pudiera ser objeto de recurso por vía judicial. Mientras que el hecho de suscribir un convenio por medio de un procedimiento de negociación entre las partes, para posteriormente realizar la cancelación de los montos acordados en dicho convenio, como producto de dicha negociación no puede ser objeto de recurso de nulidad, por lo que el recurso debe declarase en todo caso improcedente

Esto se debe a que el fraccionamiento de pago es una solicitud que concede un beneficio, de obligaciones líquidas, exigibles a favor de la administración, por lo que es un beneficio al solicitante, además es producto de una negociación o convencimiento, es decir, un acuerdo entre las partes, en este sentido solo la negativa o el silencio administrativo negativo sería recurrible. Y así se decide.

Sin embargo; resulta necesario revisar la norma que regula los actos impugnables con Recurso Contencioso Tributario al respecto el Código Orgánico Tributario en su artículo 266 expresa.

“El Recurso Contencioso Tributario procederá:

1. Contra los mismos actos de efectos particulares que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso jerárquico, sin necesidad del previo ejercicio de dicho recurso”…

Al respecto el artículo 252 del mismo Código en el capitulo II del recurso jerárquico expresa:

“Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados podrán ser impugnados por quien tenga interés legitimo, personal y directo, mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este capitulo” (Subrayado propio)

Por lo que esta juzgadora considera que la contestación para nada causa un gravamen irreparable, puesto que el mismo no determina tributos, ni aplica sanciones, ni afecta en cualquier forma los derechos del administrado, por lo que dicho acto no viola el derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Material aunque efectivamente termina el proceso. Por lo que el recurso aun cuando era procedente debe ser declarado sin lugar. Y así se decide.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la jurisdicción es mucho más amplia de control que la administración, pues nos rige el principio de tutela efectiva y exhaustividad del fallo; bien en cuanto al fondo http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/Marzo/164-23310-2010-08-0781.html

Esta Sala observa que la decisión administrativa que versó sobre el recurso jerárquico no se pronunció sobre el fondo del asunto, por lo que en este caso el contribuyente disponía, dada la negativa de la Administración, de una mayor amplitud de la pretensión para la tutela de sus derechos subjetivos en vía judicial como sujeto pasivo de la relación tributaria; medio judicial que puede interponerse sin que se agote la vía administrativa y sin sujetarse a lo decidido por ésta, dadas las disposiciones del Código Orgánico Tributario y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que eliminaron el agotamiento de la vía gubernativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares, normas expresamente invocadas por la jurisprudencia de esa Sala Político Administrativa (s.S.P.A. núms. 786/2004; 944/2004 y 1609/2004). De forma tal, el jurisdicente puede acudir a cualquier vía, sin que los alegatos presentados en los recursos administrativos constriñan la amplitud de control por parte de la jurisdicción (vid. s.S.C. núm. 957 del 9 de mayo de 2006; caso: Luis Eduardo Moncada Izquierdo).
Ello así, estima la Sala que la sentencia en cuestión incurrió en el vicio de incongruencia omisiva, contrario al principio de la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; razón por la cual, esta Sala, conforme a los criterios expuestos anteriormente, y atendiendo a su doctrina en materia de revisión constitucional (vid. s. S.C. núm. 93/2001, del 6 de febrero; caso: Corpoturismo; 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004; caso: Meter Hofle Szabo; 2216/2004, del 21 de septiembre de 2004; caso: Caso: Claudia Turchetti Bonfanti; 325/2005, del 30 de marzo de 2005; caso: Álcido Parra Ferreira) estima procedente la presente revisión constitucional.
De allí que es importante aclarar, el acto recurrido por vía administrativa, acta fiscal N° 004-2015 de fecha 09/03/2015, no era el acto que pudiera ser objeto de revisión ni en sede administrativa ni en sede judicial, por que el procedimiento de determinación tributaria concluyo en un convencimiento que fraccionó el pago, sufriendo lo que se denomina en el derecho civil la novación de la obligación, para la administración pues de no cumplir se convierte el titulo ejecutivo, es decir, el nuevo acto administrativo a ejecutar, y para el recurrente la respuesta a la solicitud formulada, es decir, en un beneficio por el fraccionamiento de pago.

Tal como ya se señaló posterior a su negociación y efectiva cancelación, del convenimiento de pago, no es procedente la revisión tanto del acta fiscal N° 004-2015 (que es el acto novado) ni del convenimiento de pago. Por lo que necesariamente debe declararse sin lugar el Recurso Contencioso Tributario y así se decide.

Para finalizar el presente fallo queda resumido así:

PRIMERO. Aun cuando hay inexistencia de un petitorio en el recurso, existe la pretensión de la acción en los capítulos del escrito, lo que desvirtúa la solicitud de inadmisibilidad pretendida por el apoderado judicial del municipio.
SEGUNDO. No se configuró violación al derecho a la defensa, ni al debido proceso, ni el principio de globalización, ni de la Verdad Materia toda vez que el alcalde dio respuesta a la solicitud de anulación interpuesta ante su despacho en fecha 04 de Abril de 2016, la cual si bien no explica técnicamente las razones de la no recurribilidad del convenimiento de pago, dio una respuesta congruente con la solicitud.
TERCERO: No puede ser solicitada la anulación de un convenimiento de pago por su condición de acuerdo entre partes.
CUARTO: El acta fiscal N° 004-2015 y la obligación determinada en ella fue objeto de convencimiento de pago por lo que el acto que termina la vía administrativa y con ello el procedimiento de fiscalización es ese mismo convencimiento de pago, el cual como tantas veces se ha indicado, no es recurrible sino en caso de negativa. Y el oficio Nro 0057 fecha 04 de abril de 2016, es recurrible por que termina el procedimiento administrativo pero al dar respuesta no causó indefensión.
QUINTO: Se exonera la condenatoria en costas procesales al recurrente en virtud de haber concedido amparo cautelar, por lo que se evidencia que fue necesario acudir a la vía judicial para resguardar los derechos constitucionales del debido proceso administrativo a favor del recurrente, lo que sin duda constituye motivos racionales para litigar, y así se decide
VII
Decisión

ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:
1.- SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, presentado personalmente por su firmante ciudadano Gustavo Jesús Contreras Mora, titular de la cedula de identidad N° 21.002.758, con el carácter de presidente de la Sociedad Mercantil Distribuidora Marrón C.A, inscrita por ante Registro Mercantil Tercero del Estado Táchira, bajo el tomo: 23-A RM 445, Numero 48 del año 2011. Debidamente asistido por los abogados, Angel Geovanny Castro Contreras y Keidy Yelitza González Zambrano, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 240.146 y 222.517. Contra el Acto administrativo, Oficio N° 0057 emitido por el ciudadano alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira de fecha 04/04/2016
2.- Se exonera la condenatoria en costas, de conformidad con la parte motiva del presente recurso.
3.- Queda sin efecto la medida de amparo cautelar ratificada en fecha 03/10/2016.
4.-Notifíquese, Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira de conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley Poder Publico Municipal. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, a los Veintiún (21) días del Mes de Marzo del Dos Mil Diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.

ANA BEATRIZ CALDERÓN SANCHEZ
JUEZ TITULAR

YULLY CAROL GONZALEZ
LA SECRETARIA (A)
Exp. N° 3250
ABCS/Jorge