TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo
de la Circunscripción Judicial del estado Táchira
San Cristóbal, 29 de junio de 2017
207º y 158º

ASUNTO: SP22-G-2016-0000049
SENTENCIA DEFINITIVA No. 060/2017

El 16 de mayo de 2016, la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez titular de la cédula de identidad N° V-15.242.576, asistida por el abogado Seberiano Guerrero Serrano, titular de la cédula de identidad No. V-11.373.826 inscrito en el IPSA bajo el No. 202.569, interpuso ante este Órgano Jurisdiccional, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra de la Alcaldía Municipio Libertador del estado Táchira, en contra del acto administrativo de destitución contenido en el oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016, el cual alega se realizó sin ningún procedimiento administrativo teniendo la querellante supuestamente un cargo de carrera.
En fecha 17/05/2016, se le dio entrada al recurso contencioso funcionarial interpuesto y se le asignó el expediente marcado con el No.- SP22-G-2016-0000049.
Mediante sentencia interlocutoria Nro.-109/2016 de fecha 31/05/2016, fue admitida la presente querella funcionarial y se ordenaron librar las boletas de citación y notificación correspondientes, dichas boletas fueron agregadas en autos en fecha 06/02/2017.
En fecha 7 de marzo de 2017, el Síndico Procurador del Municipio Libertador del estado Táchira consigno escrito de contestación de la demanda.
En fecha 16 de marzo de 2017, fue celebrada audiencia preliminar y se dejo constancia de la comparecencia de ambas partes, audiencia en la cual se escucharon los alegatos de las partes y por petición expresa de las partes se acordó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 27 de marzo de 2017, la parte querellante consigno escrito de promoción de pruebas.
En fecha 27 de marzo de 2017, la representación judicial de la parte querellada consigno escrito de promoción de pruebas y su vez consigno expediente administrativo.
En fecha 30 de marzo de 2017, la parte querellante presento escrito de oposición de pruebas.
En fecha 05 de abril de 2017, se dicto sentencia interlocutoria N° 077/2017, respecto la admisibilidad de los medios probatorios presentados por las partes.
En fecha 16 de mayo de 2017, se llevo acabo la celebración de audiencia definitiva quedando la misma desierta por incomparecencia de ambas partes.

I
DE LA COMPETENCIA

La presente querella funcionarial tiene como pretensión la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en el oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016, el cual alega se realizó sin ningún procedimiento administrativo teniendo la querellante supuestamente un cargo de carrera, además se peticiona la restitución al cargo que venia desempeñando la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez (querellante), como Funcionario Público de Carrera en la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, y se produzca el pago de salarios caídos, así como de bonificaciones, aumentos que haya experimentado y cualquiera otros beneficios laborales que le corresponde a la querellante.
En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contencioso Administrativo Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública, de igual manera, serán competentes los nombrados Tribunales para conocer de cualquier derecho derivado de una relación funcionarial, en el caso de autos la controversia la pretensión de la parte querellante deriva del ejercicio de una relación funcionarial.
En este mismo orden de ideas, establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública, no cabe duda para este Juzgado que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, con Competencia en el Estado Táchira, dado a que la Alcaldía demanda la Alcadía del Municipio Libertador del estado Táchira, ejerce su competencia territorial en el estado Táchira, razón por la cual, declara su competencia y así se decide.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES:

2.1 Alegatos de la parte Querellante.
Señalo que inicio laborar como contratada en la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira a partir del 01/02/2011 el cual fue renovado el 15/08/2011, posteriormente e fecha 05/01/2012 y seguidamente renovado en fecha 03/07/2012, cumpliendo cabalmente con sus funciones en la Elaboración de Proyectos para la Ejecución de Obras y/o adquisición de bienes de los presupuestos contemplándoos en el Plan de Inversión Municipal.
Que inicio su relación laboral como funcionario público de carrera en la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio querellado a partir del 15/08/2012, según Resolución N° 01/2012 de fecha 15/08/2012 y Publicada en Gaceta Municipal extraordinaria N° 35 de fecha 24/08/2012, y debidamente juramentada según acta de la Sesión Ordinaria N° 8 de fecha 14/08/2012 de la Plenaria del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, por haber sido seleccionada mediante concurso público.
Expresó que el 26/02/2016, el Director de Recursos de Humanos de la Alcaldía , se dirigió a la oficina de la Sala Técnica con el objeto de presentar a los tres nuevos proyectistas de la Sala Técnica antes mencionada, haciendo una comunicación al respecto sin dar información alguna sobre su presunta destitución, ya que era voz populi que iba a ser destituida de su cargo de carrera, que en vista de esa situación el día 26/05/2016, envío comunicación a la Presidenta y demás Consejeros del Consejo Local de Planificación, con copia a la Sindicatura Municipal de la Alcaldía querellada y Dirección de Recursos Humanos, solicitando una explicación de la Comunicación del Director de Recursos Humanos, sin obtener respuesta alguna, posteriormente el 01/03/2016, cuando llego a la oficina de la Sala Técnica se encontró con la sorpresa que habían cambiado la cerradura de la reja al acceso a la misma, impidiéndole arbitrariamente el ejercicio de su derecho al trabajo, que ante total y absoluto silencio y omisión de sus superiores jerárquicos solicito ante el Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y Fernández Feo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, dos inspecciones judiciales las cuales se materializaron el 7/03/2016, para dejar constancia de varios particulares que entre los mas importante destacan, la no existencia de u acto administrativo de destitución, la no existencia de ningún tipo de falta ni apertura de expediente administrativo de destitución en su expediente personal.
Que el mismo día 7/03/2016, recibió un correo personal una notificación de la Contraloría General de la República, donde le informan el cese de sus funciones, donde la querellante expresa que definitivamente fue destituida ilegalmente a partir de la primera quincena del mes de marzo de 2016, no se volvió a realizar el pago correspondiente a su salario y de manera arbritaria se cometió una irregularidad grosera en perjucio de su derecho a la salud y la seguridad social, ya que el 25/02/2016, antes de su destitución la sacaron del beneficio de asegurado y la colocan como cesante en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
Narró la querellante que al no existir un acto administrativo de destitución la Alcaldía querellada argumento “Que no era necesario la emisión de un acto administrativo por cuanto el Articulo 24 de la REFORMA ORDENANZA SOBRE EL CONSEJO LOCAL DE PLANIFICACIÓN PÚBLICA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, establece que los funcionarios de la Sala Tecnica seran electos por Concursos Público y durarán cuatro años en el ejercicio de sus funciones, y la Ingeniero María Eugenia Martínez ya cumplió los 4 años y automáticamente debe darse por notificada de su destitución”, continuando la querellante si se toma como cierto lo manifestado por el Sindico Procurador y en el supuesto negado que el articulo 24 de la Reforma Ordenanza Sobre el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador, los cuatro años de servicio se cumplirían el 15/08/2016, ya que ingreso a la administración pública como funcionario de carrera el 15/08/2012; y no como erróneamente la Alcaldesa y Presidente del Consejo Local, Vicepresidente del Consejo Local y el Síndico Municipal, pretender hacer ver por ignorancia e inobservancia, que había cumplido cuatro años, ya que ellos contabilizan los cuatro años a que se contrae el articulo 24 de la Ordenanza antes indicada, desde el 01/02/2011, cuando ingreso como contratada, por lo que la administración desconoció su deber constitucional y legal de actuar con la eficacia debida al no revisar dentro de su organización la fecha de ingreso como funcionario público de carrera, por lo que ejerció recurso de reconsideración ante el Presidente y demás miembros del Consejo Municipal de Planificación Pública en fecha 15/03/2016, sin recibir respuesta, agotándose por tal la vía administrativa y conciliatoria.
Que al no existir un acto administrativo de destitución, y al no ser instruido el expediente administrativo previo, la querellante indica que fue egresada de la administración actuaciones materiales o vías de hecho provenientes del Consejo Local, consistente del retito ilegal como integrante de la Sala Técnica, que al no existir un procedimiento administrativo sea de suspensión o de retiro, supone una presunción a favor del funcionario investigado, de que se ha omitido absolutamente el procedimiento legalmente establecido, ya que toda actuación de la administración debe estar respaldada por un acto escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley, por lo que tal destitución es ilegal ya que no se cumplió con el derecho a la defensa y al debido proceso.
Igualmente hizo referencia a la norma legal, donde establece los requisitos, ingreso de los funcionarios de carrera de la administración pública, articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el articulo 18 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de los Consejos Locales de Panificación Pública, como también menciona que se violentaron normas aun sabiendo la administración su condición de mujer establecidas en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia en referencia a los artículos 39 y 49 expresamente, como también la inamovilidad laboral establecido en Gaceta Oficial N° 6.207 Extraordinario de fecha 28/12/2015, Decreto Presidencial N° 2.158, de la misma fecha, mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley de Inamovilidad Laboral, de acuerdo al articulo 1 de la presente ley y articulo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y por ultimo la contratación colectiva que existe en el municipio Libertador desde mayo del año 2003.
También menciono sobre la inconstitucionalidad del articulo 24 de la Reforma Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador, el cual establece lo siguiente “los funcionarios de la Sala Técnica serán electos por Concurso Público y duraran cuatro años en el ejercicio de sus funciones” esta viciado de nulidad absoluta, ya que el Concejo Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira, violo la materia de reserva del Poder público Municipal, la cual es materia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, al legislar sobre la Función Pública y de manera particular pretender limitar a cuatro años la estabilidad laboral de los Funcionarios de Carrera seleccionados mediante Concurso Público, en contravención a los consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente la parte querellante cito Sentencia N° 07, del 29/01/2013 y publicada en la Gaceta Oficial Nro. 40.127 del 12/03/2012 de la Sala Constitucional, donde anula definitivamente los artículos 56 literal h, 95 cardinal 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Alegato de la querellante en la audiencia preliminar:
“…Buenas tardes señor Juez, la ciudadana Querellante ingreso a través de un contrato el cual fue renovado en 4 oportunidades y en dicho tiempo en la que la querellante laboro se abrió una vacante y en virtud de la disponibilidad del puesto se propuso un concurso llevándose a cabo todos los procedimientos de rigor, asimismo se deja establecido que todos los funcionarios que venían desempeñándose en el departamento podían ingresar a dicho concurso donde quedo seleccionada ella, de igual forma señor Juez hay que resaltar que debido a que ella gano el concurso la misma goza o le da estabilidad y no hubo procedimiento Administrativo de destitución. Ella envía comunicación donde solicita explicación si estaba o no destituida y continuo con sus labores donde en ningún momento obtuvo respuesta alguna, solo en una oportunidad llego como siempre a laborar y se encontró con que las cerraduras las habían cambiado, es por ello señor Juez, que solicito sea declara con lugar la presente querella por cuanto no se realizo un procedimiento de destitución apegado a la ley dado que la querellante gozaba de estabilidad por ser funcionario de carrera…”

2.2- Alegatos de la parte Querellada.
En primer lugar la parte querellada rechazó, negó y contradice en cada unas de sus partes la demanda incoada por la querellante en contra de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Libertador del estado Táchira.
Que la querellante ingresó al Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, por medio de un contrato de trabajo a tiempo determinado, de fecha 10/03/2011, 05/01/2012, 03/07/2012, manteniendo una relación laboral como integrante contratada de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira.
Que el 24/08/2012, aparece publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 35, la Resolución Nro. 01-20125, del Consejo Local de Planificación Pública donde se designa a la querellante, para el cargo de Miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del referido Municipio, estableciendo en los considerandos la realización de concurso siendo la querellante ganadora del mismo, que no obstante en dicha Resolución señala la realización de un concurso, no consta la dependencia competente, que este caso, es la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, ni el Consejo Local de Planificación Pública, un expediente contentivo del llamado a Concurso Público para la designación de un miembro de la Sala Técnica del Consejo de Planificación Publica, durante el año 2012 e igualmente no consta comunicación suscrita por la querellante donde renuncie al contrato suscrito entre ella y el Municipio en fecha 03/07/2012 y que se encontraba vigente pata el momento de dicho nombramiento, por lo que la misma debería separarse del cargo.
Que tampoco existe nombramiento en periodo de prueba y la evaluación de su desempeño y la Resolución definitiva para el ingreso como funcionaria de carrera de ese Órgano Municipal, como tampoco existe un manual descriptivo de clases de cargos, como instrumento básico y obligatorio para la administración de sistema de clasificación de cargos, el cual es un elemento sine qua non para el llamado a concurso público.
Que en fecha 24/02/2017, se recibió oficio CLPP/SC/005 ante la Sindicatura Municipal, donde informa que no existe un expediente del concurso para optar al cargo como miembro de la Sala Técnica de la querellante, donde además remiten entre otros documentos tres (3) actas sesiones ordinarias N° 03, 04 y 08, de fechas 25/06/2012, 03/07/2012 y 14/08/2012, donde se evidencia que el Consejero Seberiano Guerrero tuvo participación activa y directa, tanto en la propuesta de la terna de jurado calificador en la escogencia de curriculum del miembro de la Sala Técnica, que en la sesión N° 8, de fecha 14/08/2012, existiendo en el mismo incongruencias y contradicciones.
Que el Consejero Seberiano Guerrero, sobre sus deberes y prohibiciones, en su articulo 33, literales a, b, c y d, para el momento del supuesto llamado a Concurso establecido en actas, debió inhibirse del conocimiento del asunto, ya que mismo mantenía o mantiene una relación amorosa con la querellante, ya que según sentencia de divorcio emanada de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha 18/06/2013, hay constancia que desde el mes febrero de 2012, el ciudadano antes mencionado abandono voluntariamente el hogar con el que convivía con la ciudadana Morella Vivas Mora, que es un hecho público y notorio que su nueva relación era con la querellante, con lo cual se materializo el nacimiento del hijo de ambos en fecha 18/07/2013, respectándole todos los derechos desde el inicio de la relación laboral en el año 2011.
Que con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Reforma Parcial de los Consejos Locales de Planificación Pública, publicada en Gaceta Oficial N° 6184, de fecha 03/06/2015, y de acuerdo a lo establecido en la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador, y dando cumplimiento a Comunicaciones emitidas por el Consejo Estadal de Planificación y Coordinación de Políticas Públicas del estado Táchira de fecha 02/07/2015 y 02/09/2015, donde exhorta a la Alcaldía entre otros a llevar a cabo el proceso de Relegitimación de dicho Órgano, en virtud de que el Municipio no había realizado concurso publico alguno para los miembros de la Sala Técnica del CLPP, por lo que inicio al llamado a Concurso Público para tales fines conjuntamente con la selección de los nuevos consejeros de dicho órgano.
Que en fecha 21/12/2015, en sesión ordinaria N° 13, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 2, de fecha 06/01/2016, la Presidente del CLPP, juramento al Jurado Calificador de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública, iniciando dicho proceso, abriéndose el derecho a participar en el mencionado concurso, donde la querellante no participo, quedando como ganadores otros ciudadanos, que en fecha 25/02/2016, la Secretaria CLPP, notifico a la Dirección de Recursos Humanos, que por decisión de la plenaria del CLPP, tal como consta Acta N° 2 de fecha 24/08/2016, les comunique a los dos miembros CLPP el cese de sus funciones y la desincorporación de la nomina, en virtud de que no participaron en el concurso de la Sala Técnica y los ganadores del concurso tomaran posesión de sus cargos, que en virtud de los cambios establecidos en el Consejo Local de Planificación y el inicio del mantenimiento a la infraestructura, la Presidente del CLPP, ordeno el traslado temporal de parte mobiliario perteneciente a dicho organismo al igual que los nuevos funcionarios para la sede de la Alcaldía lo que llevo al cambio de cerraduras ya que varias oportunidades el inmueble se encontraba abierto en horas de la noche.
Con respecto al derecho la parte querellada invoco artículos constitucionales 144 y 146, como normas transcriptas en la Ley del Estatuto de la Función Pública artículos 19, 43 y 40, 33 numeral 10, de la Ley de los Consejos Locales de Planificación Pública, articulo 19, articulo 25 de la Reforma Parcial de la Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira.
Alegato de la querellada en la audiencia preliminar:
“…Buenas tardes señor Juez, oída la exposición si bien es cierto que ingreso por contrato en marzo de 2011, el cual fue renovado en varias oportunidades, así las cosas señor Juez, la ciudadana alega haber ganado un concurso público donde solo aparecen tres actas y no existe un expediente administrado donde se haya llamado a concurso público, y por es por ello que se mando a revisar esa acatas, una vez reformada la ley de Concejo Local de Planificación igualmente se solicito el llamado a concurso donde ella tuvo oportunidad de participar y la misma no estuvo presente es por ello que se le notificó que entregara su cargo, la parte Querellante alude que se reempezaron las cerraduras y eso es potestad de la Alcaldía si se remueven o no de igual manera ella no laboraba allí sola, en consecuencia la Alcaldesa fue la que mando a cambiar la cerradura, sin vulnerar ningún derecho, asimismo señor Juez, solicito la apertura del lapso probatorio…”
III
CÚMULO PROBATORIO
De la parte querellante:
A.- Del folio 23 al 25, copia simples de contrato de trabajo de fecha 01/02/2011, 15/08/2011, 05/01/2012 y 03/07/2012, suscrito entre el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira y la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez (querellante).
B.- Del folio 26 al 28, copia simple de la Resolución N° 01/2012 de fecha 15/08/2012 y Publicada en Gaceta Municipal extraordinaria N° 35 de fecha 24/08/2012, donde designan a la Ingeniero María Eugenia Martínez Méndez para el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira.
C.- Del folio 29 al 37, copia simple del Acta N° 8 de fecha 14/08/2012, de la Plenaria del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira donde es Juramentada la querellante con el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira.
D.- Del folio 38, copia simple de comunicación de fecha 25/02/2016, emitida por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Liberador del estado Táchira, dirigida a la Ingeniero María Eugenia Martínez Méndez(querellante), donde le informan que ya no es integrante de la Sala Técnica del Consejo Local Planificación Publica del referido Municipio.
E.- Del folio 39 al 40, copia simple de comunicación suscrita por la querellante a la Presidenta y demás Consejeros del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, donde solicita información y explicación de la comunicación del Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira.
F.- Del folio 41 al 57, copia simple de dos (2) Inspecciones Judiciales de fecha 07/03/2016.
G.- Al folio 58, copia simple de notificación por medio de correo electrónico por parte de Contraloría General de la República a la querellante donde el motivo es el cese de sus funciones en la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira.
H.- Copia de la cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguro Sociales (IVSS) de fecha 02/05/2016, donde la querellante tiene estatus de asegurado la condición de cesante.
I.- Del folio 60 al 80, copia certificada de la Reforma Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Liberador, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 96 de fecha 09/11/2015.
J.- Del folio 81 al 84, copia simple de recurso reconsideración ante el Presidente y demás miembros de Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador y Alcaldía del Municipio Liberador del estado Táchira, con acuse de recibo de fecha 15/03/2016.
K.- Del folio 85 al 97, copia simple de sentencia N° 7 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29/01/2013 y publicada en Gaceta Oficial N° 40.127 del 12/03/2013.
L.- Al folio 124, copia simple de comunicación CLPP/SC/0032, de fecha 22/08/2012, firmada por el Secretario del Consejo Local de Planificación del Municipio Libertador al Alcalde del referido Municipio, donde se acordó la asignación la asignación de la querellante del cargo por concurso público.
M.- Al folio 125, copia simple de comunicación CLPP/SC/0032, de fecha 22/08/2012, firmada por el Secretario del Consejo Local de Planificación del Municipio Libertador al Síndico del referido Municipio, donde se acordó la asignación la asignación de la querellante del cargo por concurso público.
N.- Del folio 126 al 127, copia simple de comunicación CLPP/SC/0019, de fecha 26/07/2012, firmada por el Secretario del Consejo Local de Planificación del Municipio Libertador y recibida en la Emisora Caparo Stereo 91.5 F.M., donde se llamo a concurso publico 2012.
A las letras a, b, c, d, g, h, i, j, k, l, ll, dichos instrumentos por no haber sido objetados o impugnados, y por ser emitidos por una autoridad pública gozan de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, y se apreciarán de conformidad a lo que se señalará mas adelante en la presente sentencia.
A las pruebas identificadas como E, J, por ser comunicaciones dirigidas a entes públicos, que tienen su sello de recibido, se le otorga valor probatorio, por no haber sido impugnada por la parte querellada
A la prueba de inspecciones judiciales identificadas como f, por dichas inspecciones constituir pruebas preconstituidas, no habiendo sido ratificadas en el presente proceso judicial, pudiendo vulnerar el principio de control de la prueba, la misma no se le otorga valor probatorio.

De la parte querellada:
Sobre este particular este Tribunal revisando las actas que forman el presente expediente, aprecia que en fecha 27/03/2017, el Sindico Procurador del Municipio Libertador del estado Táchira, consigno escrito de promoción, conforme de cuatro (4) folios útiles y trescientos quince (315) anexos, de su observación se considera que lo consignado por el representante judicial de la parte querellante es el expediente administrativo de la querellante, por lo tanto se valorara como expediente administrativo, el cual por provenir de una autoridad pública goza de la presunción de legalidad y legitimidad, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y su apreciación se realizará en la parte motiva de la presente sentencia.
To lo presentado será valorado como expediente administrativo, excepto a lo estipulado en la sentencia interlocutoria N° 077/2017 de fecha 05/04/2017 en referencia a lo siguiente:
• Copia certificada de la Sentencia de Divorcio de fecha 18/06/2013, identificada con la letra LL.(f35 al f40 II PIEZA).
• Copia certificada del Registro de Nacimiento, Acta N° 126 de agosto del año 2013, identificada con la letra M. (f41 al f43 II PIEZA).
De los anteriores medios probatorios, no hay relación con el hecho controvertido en la presente querella funcionarial, por cuanto, no se pretende revisar el estado civil a personas distintas que no son parte en el proceso y la vida personal de la aquí querellante. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos y analizados los alegatos de las partes, observa este Despacho, que la presente querella funcionarial se circunscribe a determinar, si la destitución de la querellante ciudadana María Eugenia Martínez Méndez, del cargo que ocupaba en la Sala Técnica de Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, se realizó sin existir un acto administrativo, sin instruir un expediente administrativo de destitución, vulnerando la condición como funcionario publico de carrera, y determinar si se produjo actuaciones de vías de hecho por parte de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, o por el contrario, determinar, si la notificación de destitución se encuentra apegado a derecho, cumpliendo con todos los parámetros de ley.
Este juzgador, antes de proceder a determinar el fondo de lo controvertido estima imperiosa discernir sobre los vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad del concurso público alegados por el Sindico Procurador Municipal del Municipio Libertador del estado Táchira:

DE LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD DEL CONCURSO PÚBLICO ALEGADOS POR EL SINDICO PROCURADOR MUNCIPAL

La parte querellada, en su contestación de demanda alegó que el concurso público que alega la querellante presenta una serie de vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad, por cuanto:
• Que en la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, ni en el Consejo Local de Planificación Pública existe un expediente contentivo llamado a Concurso Público para la designación de un miembro de la Sala Técnica CLPP.
• Que no existe nombramiento en periodo de prueba y la evaluación de su desempeño y la Resolución definitiva para el ingreso al cargo.
• Que no existe un manual descriptivo de clases de cargos, que es un elemento sine qua non para el llamado a concurso.
• Que el Consejero Severiano Guerrero tuvo participación activa y directa tanto en la propuesta de la terna de jurado calificador en la escogencia del curriculum del miembro de la Sala Técnica de CLPP, así como la designación de la Vicepresidenta del CLPP, la cual fue la que juramento dicha terna.
• Que el ciudadano Severiano Guerrero mantenía o mantiene una relación con la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez, la cual tienen un hijo entre ambos, la cual el ciudadano antes mencionado debió inhibirse.

En este sentido, este Tribunal indica que tal argumentación incoada por el representante de la Alcaldía del Libertador del estado Táchira, en el caso que se considera la existencia de vicios en el concurso público, el Municipio debió, bien mediante un procedimiento administrativo que garantizase el debido proceso y el derecho a la defensa de la querellante declarar la existencia de vicios del concurso público y por lo tanto declarar su nulidad; o bien haber ejercido el Municipio una acción de nulidad del concurso público.
Con la actuación del Municipio Libertador de no haber reconocido el concurso público y haber destituido a la querellante, realizó un acto de autotutela administrativa, en cuanto a esta situación, y en razón de la trascendencia de la temática traída a colación a los autos, este Sentenciador debe establecer las siguientes consideraciones:
La autotutela administrativa, supone la facultad que tiene Administración Pública para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico. Así, resulta criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político-Administrativa que:
“… [la] potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad e ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales…”. (Vid., TSJ/SPA. Sentencias Números 718 y 05663 de fechas 22 de diciembre de 1998 y 21 de septiembre de 2005, casos: Vicenzo Sabatino Asfaldo y José Julián Sifontes Boet. En igual sentido, la Sentencia Nº 2008-0930 del 28 de mayo de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

La potestad de autotutela tiene por fundamento entonces, permitir a la Administración, en aras del interés general, realizar determinados actos encaminados a satisfacer a aquél interés sin sujeción a ningún otro órgano. Ahora bien, la potestad de autotutela que tiene la Administración para revisar sus propios actos, ha sido consagrada en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, discriminadas en tres (3) potestades: la confirmatoria, cuando la Administración reitera el contenido del acto previo; la convalidatoria, que comprende aquellos supuestos en que el ente u órgano subsana vicios de nulidad relativa; y la revocatoria, la cual consiste en que la Administración puede extinguir el acto administrativo cuando constate vicios que lo revistan de nulidad absoluta o cuando por razones de mérito o conveniencia de la Administración o por interés público, necesiten dejar sin efecto el acto revisado.
De tal manera, como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.
La potestad revocatoria, específicamente, está prevista en los artículos 82 y 83 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que a la letra señalan:

“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.
“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.

Al interpretar las precedentes normas, se ha sostenido que la Administración Pública, en ejercicio de su potestad de autotutela, puede de oficio o a instancia de parte, modificar o revocar en todo o parcialmente los actos dictados por ella, resultando la extinción del acto en vía administrativa, mediante otro acto administrativo. Asimismo, se ha interpretado que la Administración también “en cualquier momento”, de oficio o a instancia de parte, puede reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, siempre que se detecten en los mismos algunos de los vicios de esta naturaleza, taxativamente previstos en el artículo 19 eiusdem.
En este orden de ideas, la jurisprudencia ha sostenido que el fundamento de estas facultades que posee la Administración obedecen “a razones de legitimidad cuando el acto adolece de algún vicio o defecto que le impide tener plena validez y eficacia, y a razones de oportunidad cuando se trata de actos regulares, ya que es lógico y conveniente que la Administración pueda amoldar su actividad a las transformaciones y mutaciones de la realidad, adoptando en un determinado momento las medidas que estime más apropiadas para el interés público” (vid., TSJ.SPA. Sentencia Nº 01963 del 2 de agosto de 2006, caso: CONSORCIO DRAVICA vs. FISCO NACIONAL).
No obstante lo anterior, este Juzgado Superior debe destacar que esa potestad de revocar sus propios actos encuentra limitaciones cuando se trata de actos administrativos de efectos particulares que hayan causado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos; en razón de ello, queda expresamente prohibida por el Legislador la revocatoria de actos administrativos que creen derechos subjetivos. En este sentido, el numeral 2 del artículo 19 de la referida Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sanciona con la nulidad absoluta los actos “que resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter de definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.
De lo antes expuesto, se infiere conforme lo ha interpretado la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, la inmutabilidad de los actos administrativos que originen derechos a favor de los particulares, cuando han quedado firmes; y la imprescriptibilidad de la declaratoria, por la Administración (de oficio o a instancia de parte) de los actos dictados por ella, siempre que los mismos conlleven vicios de nulidad absoluta, y aunque el administrado desprenda de ellos, erróneamente, derechos subjetivos, ya que mal puede sostenerse que un acto nulo sea, a su vez, declarativo de derechos.
Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate; pues, no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del Legislador del término “reconocer”, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse.
Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, dado que ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.
Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.
En efecto, a mayor abundamiento resulta necesario exponer de manera textual la posición sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre el punto tratado ha manifestado que:

“Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos] (…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada”. (Vid., Sentencia Nº 2001, de fecha 16 de Agosto de 2002, caso: Anyumir Maryuri Peñalosa Bastos).

Por otra parte, estima necesario este Sentenciador citar lo señalado por la Sala Político Administrativa en relación a la seguridad jurídica, siendo que dicho postulado ha de ser entendido como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración a través de la aplicación del Derecho (vid., Sentencia Nº 00570 del 10 de marzo de 2005).
Otro de los principios que rigen la actividad administrativa es el principio de confianza legítima, estrechamente vinculado con el anterior, el cual se refiere a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (vid. TSJ.SPA. Sentencia Nº 01171 dictada el día 4 de julio de 2007).
Asimismo, se ha manifestado en cuanto al principio de la confianza legítima (vid., TSJ.SPA. Sentencia Nº 00213 del 18 de febrero de 2009) que éste constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión favorable a sus intereses.
En tal sentido, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…es considerado como uno de los ejemplos más significativos en la legislación venezolana, del principio de la confianza legítima, con base en el cual, las actuaciones reiteradas de un sujeto frente a otro, en este caso de la Administración Pública, hacen nacer expectativas jurídicas que han de ser apreciadas por el juez y justamente, los criterios administrativos, si bien pueden ser cambiados, son idóneos para crear tales expectativas” (vid., Sentencias Nros. 00514 del 3 de abril de 2001 y 00213 del 18 de febrero de 2009 dictadas por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahondando en lo expuesto, por Sentencia Nº 01982 publicada en fecha 5 de diciembre de 2007, caso: Corp Banca, C.A. Banco Universal vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), la Sala Político-Administrativa precisó:
“(…omissis…)
Respecto al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República de Venezuela, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley pues el debido proceso significa que las partes en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
Asimismo, esta Sala en sentencia Nº 514 de fecha 20 de mayo de 2004, observó que el debido proceso comprende un derecho complejo que encierra en sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que se encuentran: el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, a un tribunal competente, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a obtener un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia y que se desprenden del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a la seguridad jurídica, la Sala Político Administrativa ha señalado:
‘Se ha entendido que el principio de seguridad jurídica, protege la confianza de los administrados que ajustan su conducta a la legislación vigente. Es decir, la seguridad jurídica ha de ser entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación de la Administración en la aplicación del Derecho’ (Sentencia Nº 570 del 10 de marzo de 2005).

En lo concerniente a la expectativa legítima o expectativa plausible, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha indicado que ella está referida a ‘…la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo han venido haciendo, frente a circunstancias similares’ (Sentencia Nº 401 del 19 de marzo de 2004).

(…omissis…)”.
Tales interpretaciones, cónsonas con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando -como antes se estableció- que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

De todo lo anterior, se desprende que si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, para ello está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo; es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración Pública está en la obligación de revocar el acto administrativo; pues, no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico.
En consecuencia, se observa en el caso de autos, que en la totalidad del expediente como de las pruebas aportadas, por la parte querellada no consta Procedimiento administrativo o Resolución en sede administrativa, alguna que determine la nulidad del Concurso de Ingreso para Cargos en el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado; a tal efecto, debe tenerse que el concurso público por haber sido realizado por una autoridad pública, que goza de presunta legalidad y legitimidad, surte sus efectos hasta que no hubiese sido decretada su nulidad.

De la misma manera, debe señalar este Juzgador que el administrado, en este caso la hoy querellante no puede cargar la culpa de las actuaciones que hubiese realizado la Administración, es decir, si el Municipio convoca a un concurso público para proveer un cargo, las personas que participan en ese concurso, primeramente, tienen la expectativa plausible que el cargo que se está ofertando se encuentra vacante, además al concurso ser convocado por una autoridad pública, se presume que sus actuaciones están ajustadas a derecho, a la constitución y la Ley, de igual forma, si se emite un acto administrativo donde se designa a una persona como ganadora de un concurso, primeramente se generan derechos subjetivos, particulares y directos que no se pueden vulneran; además se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica, por medio del cual, toda persona tiene el derecho que se respete el marco jurídico vigente, y que los actos administrativos que generen derechos no puedan ser anulados o revocados, sino por los mecanismos que el mismo ordenamiento jurídico otorga vulnerándose además el debido proceso y el derecho a la defensa.
En consideración de todo lo antes expuesto, , debe tenerse que el concurso público por haber sido realizado por una autoridad pública, que goza de presunta legalidad y legitimidad, surte sus efectos hasta que no hubiese sido decretada su nulidad, declarando sin lugar el alegato del vicio de inconstitucionalidad. Y así se decide.

DEL FONDO DE LA CAUSA
En el caso de marras, se observa que la querellante afirma que fue destituida como miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública, del Municipio, sin realizarse un procedimiento administrativo de destitución apegado a la ley dado que la misma gozaba de estabilidad por ser funcionario de carrera, violándose principios constitucionales como el derecho al trabajo, dando como resultado una vía de hecho por su ilegal retiro.
En cuanto a este alegato, es necesario verificar, si el cargo que fue ofertado mediante concurso público es de carrera o de libre nombramiento y remoción al efecto se realizan las siguientes consideraciones:
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala la forma de ingreso de los funcionarios públicos de carrera:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Igualmente, el artículo 19 en el primer párrafo de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente….”

Por otro lado, El capitulo III de la mencionada Ley indica dentro de los Derechos Exclusivos de los Funcionarios o Funcionarias Públicos de Carrera en su artículo 30:

“Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por las causales contempladas en la presente Ley.”

De lo anterior, al gozar un funcionario de carrera de estabilidad para desempeño de su cargo solo podrá ser retirado de la administración en la aplicación de un procedimiento disciplinario que dispone el artículo 89 ejusdem.

De esta manera, quien decide aprecia que en cuanto al concurso público existen las siguientes actuaciones administrativas:
1.- A los folios 26, 27 y 28, Resolución N° 01/2012 de fecha 15/08/2012 y Publicada en Gaceta Municipal extraordinaria N° 35 de fecha 24/08/2012, donde designan a la Ingeniero María Eugenia Martínez Méndez para el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira, dicha Resolución en el considerando tercero especifica: que el Jurado calificador acordó la designación de la Ganadora del Concurso a la Ingeniera María Eugenia Martínez Méndez (querellante) para ejercer el cargo Miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira.
2.- Del folio 29 al 37, copia simple del Acta N° 8 de fecha 14/08/2012, de la Plenaria del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira donde es Juramentada la querellante con el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira.
3.- Al folio 124, copia simple de comunicación CLPP/SC/0032, de fecha 22/08/2012, firmada por el Secretario del Consejo Local de Planificación del Municipio Libertador al Alcalde del referido Municipio, donde se acordó la asignación de la querellante del cargo por concurso público.
4.- Al folio 125, copia simple de comunicación CLPP/SC/0032, de fecha 22/08/2012, firmada por el Secretario del Consejo Local de Planificación del Municipio Libertador al Síndico del referido Municipio, donde se acordó la asignación de la querellante del cargo por concurso público.
5.- Del folio 126 al 127, copia simple de comunicación CLPP/SC/0019, de fecha 26/07/2012, firmada por el Secretario del Consejo Local de Planificación del Municipio Libertador y recibida en la Emisora Caparo Stereo 91.5 F.M., donde se llamo a concurso publico 2012.
De las anteriores actuaciones administrativas, se determina que se relación un concurso público para proveer el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira, siendo estas actuaciones administrativas provenientes de Instituciones Públicas, gozan de la presunción de legitimidad y legalidad hasta que no se demuestre lo contrario, y la administración municipal tiene el deber de resguardar en sus archivos todo lo relacionado a la documentación relacionada al ámbito funcionarial de los empleados, en consecuencia, no puede establecerse la culpa a los funcionarios por la no aparición de los archivos correspondientes al concurso público, debido a que esto es una obligación de la autoridad municipal.
De esta manera, quien decide aprecia que el órgano municipal realizó la convocatoria al concurso de ingreso para cargos vacantes administrativos, (f126 y 127) primera pieza. Asimismo, que realizó el nombramiento y aceptación de jurado calificador y la emisión de su respectivo acto administrativo de designación de cargo (f26-37).
Dentro de los cargos ofertados estaba el de Proyectista Miembro de la Sala Técnica C.L.P.P., para lo cual la aquí querellante participó y fue acreedora de dicho cargo según la resolución de designación N° 01/2012 de fecha 15/08/2012 y publicada en la Gaceta Municipal extraordinaria N° 35 de fecha 24/08/2012 (F26), obteniendo el cargo de miembro del Consejo Local de Planificación por haber ganado concurso del mismo, lo cual establece la condición de funcionario de carrera de la querellante.
Además consta que la hoy querellante, fue juramentada para el ejercicio del cargo, informado de su nombramiento a todas las autoridades municipales, lo que evidencia la existencia del concurso público y la designación de la hoy querellante en un cargo de carrera, por lo tanto, como ya se señaló anteriormente si las autoridades municipales encontraron vicios en el concurso público debieron apertura un procedimiento administrativo para determinar su nulidad y haber llamado a dicho procedimiento a la interesada para que ejerciera su derecho a la defensa, situación que consta en autos que no se realizó, en consideración de lo expuesto, debe tenerse que el concurso público por haber sido realizado por una autoridad pública, que goza de presunta legalidad y legitimidad, surte sus efectos hasta que no hubiese sido decretada su nulidad, por lo tanto, se determina que la querellante ingresó a prestar sus servicios en el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira, por concurso público. Y así se decide.
Determinado lo anterior pasa este Juzgador a determinar si el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira, es un cargo de carrera, al efecto, se señala el Consejo Local de Planificación Pública, constituye una de las funciones del Municipio, encargada de la Planificación de los planes, presupuesto municipal.
En este sentido, el Consejo Local de Planificación Pública, está integrado primeramente por Consejeros, tanto de pleno derecho, (Alcalde (a), los Concejales (as) en el ejercicio de sus funciones), y Consejeros electos por la participación popular y las organizaciones y movimientos sociales que contribuyan a la planificación integral y desarrollo del municipio y UN consejero (a) electo o electa de los pueblos indígenas, donde los hubiere.
Además de los Consejeros, el Consejo Local de Planificación Pública tiene una organización formada por un Por un Presidente Presidenta, Un Vicepresidente o Vicepresidenta, La Plenaria, Un Secretario o Secretaria, Una Sala Técnica y Comisiones Trabajo.
La Sala Técnica, es una unidad de apoyo especializado en el Consejo Local de Planificación Pública, esta integrada por un mínimo de tres personas que sean habitantes del municipio y serán seleccionados mediante concurso público de acuerdo criterio y experiencias en el área de conocimiento requeridas para ejercer a la misma.
En consideración de lo expuesto, este Tribunal determina que el cargo de miembro de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Publica del Municipio Libertador del estado Táchira, es un cargo de carrera, motivado a que son cargo de apoyo a los Consejeros y al trabajo que realiza el Consejo Local de Planificación Pública, por lo que la condición de la querellante es de un funcionario de carrera tal con lo estable el articulo 146 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en concordancia con el articulo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se determina.

DE LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA

Uno de los derechos que gozan los funcionarios públicos de carrera, es su estabilidad, es decir, que no podrán ser destituidos, sino a través de un acto de destitución, que hubiese garantizado el debido proceso, y el derecho a la defensa del funcionario, al respecto, El artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.
4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.
El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.”

En el caso de autos, no se evidencia que se hubiese realizado un procedimiento administrativo de destitución, que hubiese garantizado a la hoy querellante en sede administrativa, el debido proceso y el derecho a la defensa, solamente consta, la notificación por destitución el oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016, el citado oficio establece lo siguiente:
“Reciba un cordial en nombre de la institución que representa, Me dirijo a usted, muy respetuosamente, para hacer de si conocimiento que en atención a la Juramentación de los nuevos Integrantes de la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación, mediante el concurso Publico, para optar a los cargos de proyectistas, en cumplimiento de los atención al articulo 18 de la ley de Reforma parcial de la ley de los consejos locales de planificación publica, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela extraordinaria N° 6.184, de fecha 03 de junio de 2015, en concordancia con el articulo 22 de la Ordenanza Sobre el Consejo Local de Planificación del Municipio Libertador del Estado Táchira. Publicada en Gaceta Municipal extraordinaria N° 96 de la Republica Bolivariana de Venezuela de fecha 09 de noviembre 2015. En virtud de lo anterior se requiere hacer su respectiva acta entrega, como integrante de la sala técnica del consejo Local de Planificación Pública, motivado a que deja de ser parte de la misma.”(Subrayado propio).
Revisadas las actas que conforman el presente expediente no se observa que el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, haya realizado un procedimiento administrativo de destitución y que las autoridades competentes del referido Consejo hubiesen realizado un procedimiento previo para realizar la destitución, solo se observa oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016, en la que le notifica la destitución de la aquí querellante.
En consecuencia se puede señalar de lo antes expuesto, que la notificación es el acto de destitución de la querellante, sin que haya realizado el procedimiento administrativo adecuado tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, dado que la querellante tiene un cargo en la administración de Pública de carrera, las cuales gozan de estabilidad.
Por lo tanto este Tribunal aprecia que la administración municipal no actúo conforme a derecho lesionando derechos a la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez, debiendo declarar nulo el acto de destitución. Así se decide.
De lo antes expuesto, se evidencia que sólo se realizó oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016, para proceder a la destitución de la querellante, para lo cual en el escrito de querella se señala que se produjo una vía de hecho.
En tal sentido este Tribunal pasa dilucidar la acción material o vía de hecho denunciada por la querellante, la vía de hecho se da de manera concreta cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, (vid. sentencia Nº 2007-2023 de fecha 14 de noviembre de 2007 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Esta actuación es acompañada normalmente de una ausencia total de formas, lo que en la mayor parte de los casos la hace poco o nada identificable con un acto administrativo.
Por su parte la Corte Primera de Contenciosos Administrativo, en el expediente marcado con el No.- AP42-O-2010-000156, caso: Sociedad Mercantil TRASECA C.A., contra las actuaciones materiales o vías de hecho presuntamente perpetradas por la Sociedad Mercantil Empresa Aragüeña de Minas (MINARSA), S.A. estableció lo siguiente:

“…Sociedad Mercantil TRASECA C.A., contra la sentencia de fecha 03de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, mediante la cual declaró Inadmisible In Limine Litis la acción de amparo constitucional interpuesta por la mencionada Abogada, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la referida empresa, contra las actuaciones materiales o vías de hecho presuntamente perpetradas por la Sociedad Mercantil Empresa Aragüeña de Minas (MINARSA), S.A.
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796)…”

Por lo tanto, las vías de hecho en la actualidad se da en todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de los administrados.
En consecuencia la vía de hecho administrativa se configura cuando concurren los siguientes Elementos:
- Que importe el ejercicio de actividad administrativa el hecho tiene que ser producido con la intervención de un funcionario público, nunca de un particular –si no sería de derecho privado- y debe ser una acción manifiesta y groseramente ilegal.

- Que la actuación NO SE AJUSTE A DERECHO, ya sea…
…porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que avale su proceder;
…porque toma como base un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente.
Así las cosas, en el caso de autos sólo existe una notificación realizada mediante oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016, sin que exista un procedimiento previo, configurándose de esta manera la existencia de la vía de hecho denunciada. Y así se decide.

|Por lo tanto este Tribunal aprecia que la administración municipal no actúo conforme a derecho lesionando derechos a la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez, debiendo declarar nulo el acto de destitución, en tal razón, se hace inoficioso realizar pronunciamiento sobre los demás vicios denunciados. Así se decide.
Determinada la nulidad del acto de destitución debe este Tribunal declarar con lugar la pretensión de la parte querellante de ordenar la reincorporación en el cargo que venía desempeñando en la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, o la reincorporación a otro cargo de igual o superior jerarquía, de igual manera, se ordena el pago de la remuneración dejada de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal destitución (26/02/2016), hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la querellante al cargo; dichos pagos deben incluir todos los aumentos o variaciones que hubiesen experimentado en el tiempo que se ordena su pago, para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En cuanto a la solicitud de la parte querellante, que se orden al Municipio el pago de cesta tickets dejados de percibir, bono de vacaciones, debe señalar este Juzgador que tales conceptos para ser pagados requieren la prestación efectiva del servicio, y en el caso de autos, está evidenciado que la querellante no presta el servicio de manera efectivo desde el 26/02/2016, por lo tanto, es improcedente la petición de la querellante. Y así se decide.
En cuanto a la solicitud de la parte querellante, que se orden al Municipio querellado actualizar el monto de las prestaciones sociales y que se ordene el pago de las prestaciones sociales, debe señalar este Juzgador que con la presente sentencia se está ordenando la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando al momento de su destitución, en tal sentido, la relación funcionarial no ha terminado, y la obligación del pago de las prestaciones sociales surge al momento de finalizar la relación funcionarial, por tal motivo, debe ser declarado sin lugar esta petición de la querellante. Y así se decide.
La solicitud de la parte querellante, que se orden al Municipio querellado que la remuneración mensual debe fijarse como personal administrativo universitario, tomando como referencia la escala general de sueldos para funcionarios y funcionarias de la Administración Pública Nacional, señala este Juzgador que la presente querella funcionarial fue determinado en la audiencia preliminar los hechos controvertidos y los mismos fueron aceptados por las partes, siendo éstos, verificar la pretensión de la parte querellante en cuanto a los vicios de la destitución, la solicitud de reincorporación y el pago de salarios dejados de percibir, y los alegatos de la parte querellada quien niega y rechaza toda la querella e indica que el concurso público estuvo viciado.
En consideración, la presente querella funcionarial no trata sobre el monto de la remuneración que debe devengar la querellante, o la diferencia de remuneración por la condición de profesional, lo cual sería objeto de otra querella funcionarial, por tal motivo, debe declararse sin lugar la pretensión de la querellante que se orden al Municipio querellado que la remuneración mensual debe fijarse como personal administrativo universitario, tomando como referencia la escala general de sueldos para funcionarios y funcionarias de la Administración Pública Nacional. Y así se decide.

DE LA SOLICITUD REALIZADA POR LA PARTE QUERELLANTE DE NULIDAD DE ORDENANZA MUNICIPAL
La parte querellante, señala que el artículo 24 de la Reforma Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Liberador del estado Táchira, publicada mediante Gaceta Municipal Extraordinaria N° 96 de fecha 09/11/2015, contiene vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad y por lo tanto, debe ser declarado nulo por este Tribunal, con respecto a esta petición este Tribunal indica que la Sala Constitucional mediante jurisprudencia reiterada ha establecido que las ordenanzas Municipales tienen el rango y jerarquía de Ley en el ámbito del municipio, y deben ser cumplidas, además ha referido la Sala Constitucional que la competencia exclusiva para declara la nulidad total o parcial de las leyes por razones de inconstitucionalidad es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional no es competente para declarar la nulidad total o parcial de la Reforma Ordenanza sobre el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Liberador del estado Táchira, publicada mediante Gaceta Municipal Extraordinaria N° 96 de fecha 09/11/2015, en consecuencia, se declara sin lugar la pretensión de nulidad realizada por la parte querellante . Y así se decide.
V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez titular de la cédula de identidad N° V-15.242.576, asistida por el abogado Seberiano Guerrero Serrano, titular de la cédula de identidad No. V-11.373.826 inscrito en el IPSA bajo el No. 202.569, contra del acto administrativo de destitución contenido en el oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016. Y en consecuencia se decide lo siguiente:
Primero: SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo de destitución contenido en el oficio signado con el No.- AMI/DRRHH/25/02/16/052, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira, en fecha 25/06/2016, notificado por la querellante en fecha 26/02/2016.
Segundo: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira la reincorporación de la ciudadana María Eugenia Martínez Méndez titular de la cédula de identidad N° V-15.242.576, en el cargo que venía desempeñando en la Sala Técnica del Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Libertador del estado Táchira, o la reincorporación a otro cargo de igual o superior jerarquía.
Tercero: Se ordena a la Alcaldía del Municipio Libertador del estado Táchira proceder a realizar el pago de la remuneración dejada de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, es decir, excluyendo bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio, pagos que deberán realizarse desde la fecha de la ilegal destitución (26/02/2016), hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la querellante al cargo, dichos pagos deben incluir todos los aumentos o variaciones que hubiesen experimentado en el tiempo que se ordena su pago.
Cuarto: Se declara sin lugar la pretensión de la parte querellante del pago de bonificación de alimentación o cesta ticket, bono vacacional, y cualquier otro derecho que implique prestación efectiva del servicio.
Quinto: Se declara sin lugar la pretensión de la parte querellante, relacionada con actualizar el monto de las prestaciones sociales y que se ordene el pago de las prestaciones sociales, por cuanto, la relación funcionarial no ha terminado, y la obligación del pago de las prestaciones sociales surge al momento de finalizar la relación funcionarial.
Sexto: Se declara sin lugar la pretensión de la parte querellante, relacionada con que la remuneración mensual debe fijarse como personal administrativo universitario, tomando como referencia la escala general de sueldos para funcionarios y funcionarias de la Administración Pública Nacional.
Séptimo: Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a fin de que se calcule con exactitud los montos ordenados a pagar en la presente sentencia.
Octavo: Se declara sin lugar la solicitud de la parte querellante de declarar la nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 24 de la reforma ordenanza sobre el consejo local de planificación pública del municipio libertador, publicada mediante Gaceta Municipal Extraordinaria N° 96 de fecha 09/11/2015.
Noveno: No se ordena condenatoria en costas por la naturaleza del presente proceso judicial.
Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha veintinueve (29) de junio de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,

Abg. José Gregorio Morales Rincón
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:00 p.m. ).
El Secretario,

Abg. Ángel Daniel Pérez Urbina
póveda