TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Circuito Judicial de Violencia contra la Mujer. Tribunal de Primera Instancia en función de Control.
San Cristóbal, 25 de Julio de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : SP21-S-2016-007686
ASUNTO : SP21-S-2016-007686

RESOLUCIÓN N° 278-2017
PRUEBA ANTICIPADA

I
ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 09 de febrero de 2017, suscrito por la abogada Carmen Norheddy Hernández, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público del estado Táchira, en el proceso penal seguido en contra del ciudadano NELSON LEODEGAR VIVAS, de nacionalidad venezolano, de 46 años de edad, nacido en fecha: 21/11/1969, titular de la cédula de identidad N° V- 10.740.630, residenciado en Táriba, Sector El Diamante, calle La Colina, casa N° 2-42, Municipio Cárdenas, estado Táchira. N° de Teléfono 0416-8433425, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña A.S.R.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 03 años de edad, en la causa signada con el N° 2C-SP21-S-2016-007686 (MP-245698-2016), nomenclatura de dicho despacho, solicitó declaración como prueba anticipada a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración de la víctima A.S.R.M., aduciendo entre otras cosas que en virtud de las múltiples oportunidades en que deben declarar la niña sobre los hechos de contenido sexual a que fue sometida, y a fin de que no se constituya en si una revictimización de la niña, solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico procesal Penal, prueba anticipada, invocó el criterio vinculante de la Sentencia N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán. Asimismo, solicitó que los expertos del Equipo Interdisciplinario del Circuito Judicial con competencia en delitos de violencia contra la mujer, valoren tanto a la víctima como a su victimario por cuanto dichos informes son requeridos por la representante fiscal a los fines de emitir el correspondiente acto conclusivo. Solicitó que fuera notificada la niña A.S.R.M., en compañía de su representante legal y que sea citado el ciudadano Nelson Leodegar Vivas, con su defensor privado abogado Charly Omaña Vivas, titular de la cédula de identidd N!° V-17.931.814, inscrito en el INPEABOGADO bajo el N° 137.103, con domicilio procesal en la 7ma Av., esquina calle 10, Torre Sofitasa, piso 6, Oficina 623, Municipio San Cristóbal, estado Táchira, teléfono 0424-764-8666.

DEL IMPUTADO Y LA CALIFICACIÓN JURIDIDA

NELSON LEODEGAR VIVAS, de nacionalidad venezolano, de 46 años de edad, nacido en fecha: 21/11/1969, titular de la cédula de identidad N° V- 10.740.630, residenciado en Táriba, Sector El Diamante, calle La Colina, casa N° 2-42, Municipio Cárdenas, estado Táchira. N° de Teléfono 0416-8433425, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña A.S.R.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 03 años de edad, en la causa signada con el N° 2C-SP21-S-2016-007686 (MP-245698-2016), nomenclatura de dicho despacho.

PRUEBA ANTICIPADA

En la audiencia oral celebrada el día 21 de julio de 2017, fue celebrada la prueba anticipada, a tenor de lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al presunto agresor NELSON LEODEGAR VIVAS, de nacionalidad venezolano, de 46 años de edad, nacido en fecha: 21/11/1969, titular de la cédula de identidad N° V- 10.740.630, residenciado en Táriba, Sector El Diamante, calle La Colina, casa N° 2-42, Municipio Cárdenas, estado Táchira. N° de Teléfono 0416-8433425, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la niña A.S.R.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), de 03 años de edad, en la causa signada con el N° 2C-SP21-S-2016-007686 (MP-245698-2016), nomenclatura de dicho despacho, una vez constituido el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 2 del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, a los fines de dar inicio al acto por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Seguidamente la ciudadana Jueza ordenó a la Secretaria verificar la presencia de las partes, informando que se encontraban presentes el representante de la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público abogado Yovanny Bohorquez, la victima A.S.R.M. (se omite por razones de ley), la representante legal de la victima, el defensor privado, abogado Charly Omaña Vivas, el presunto agresor Nelson Leodegar Vivas, la Lic. Ornella Daza del equipo interdisciplinario, de igual forma, se deja constancia que la presente audiencia será reproducida en forma audiovisual por el técnico designado al efecto por la Dirección Administrativa Regional, Dirección Ejecutiva de la Magistratura, ciudadano Julio César Rincón, titular de la cédula de identidad N° V-16.983.478, y su grabación quedará en resguardo de este Tribunal. Seguidamente la ciudadana Jueza declaró abierto el acto y explicó a las partes presentes, el significado del presente acto, consistente en tomar declaración a la victima, y procedió a preguntarle al presunto agresor Nelson Leodegar Vivas, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que el mismo contesto: “Si estoy de acuerdo”, Seguidamente se procedió a preguntar a la representación fiscal, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que la misma contesto: “Si estoy de acuerdo”, Acto seguido se procedió a preguntar al defensor privado, si estaba de acuerdo con la practica de la prueba anticipada, a lo que el mismo contesto: “Si estoy de acuerdo”. Seguidamente la ciudadana Jueza procedió a declarar con lugar la solicitud planteada por la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sobre la práctica de la prueba anticipada. En este estado la jueza le cede el derecho de palabra a la victima A.S.R.M., (se omite por razones de ley.), quien manifestó lo siguiente:

“ Nelson me orino en la totonita, yo tenia ganas de hacer pipi y el también, al final peleamos, y el me orino, peleamos por que el no me quería dejar sentar en la poseta, y al final el me orino, los días que yo iba para allá el me orinaba, cuando iba para la casa de mi abuelito, mi abuelito se llama Carlos, Nelson me orino en la totonita, aquí (señala en sus partes intimas) el me orino 5 veces, yo vivo que mi mama, mi abuelita y mi primo, ¿ el le regalaba algo? R: solo me regalo una muñequita. Es todo”. Se deja constancia que la victima declaro ayudada por preguntas de la jueza y la experta. En este estado se le cede el derecho de palabra al fiscal para que realice las preguntas que considere pertinentes PREGUNTA DE LA FISCALIA: “P: ¿Cómo es tu nombre? R: Angélica Sofía, P:¿Cuántos años tienes? R: 4 años P:¿estudias? R: si P: ¿tu conoces al señor Nelson? R: si, el es alguien que tiene lentes P: ¿donde vive el? R: en una casa blanca. P: ¿quien vive ahí? R: mi papa johan y el, mi abuelito, P: ¿y cuando tu vas a esa quien está? R: mi tia karley y mi prima Valeria, y Nelson. P: ¿cuando tu vas para allá estas solita o acompañada? R: acompañada P: ¿y como hace Nelson para ir donde estas? R: me buscas por todas partes me dice que no me esconda P: ¿el cuando te toca donde lo hace? R: en el cuarto de jueguetes. P: ¿cuando el esta solo contigo que hace? R: me compra una muñeca, P: ¿cuando esta solo te toca? R: si, bastante, P: ¿cuando dices que te orina donde te orina? R: el me orino en la poseta, el se bajo los pantalones y le vi eso, P: ¿el te muestra el pipi? R: si P: ¿y que te dice? R: ¿y tu porque me muestras el pipi? P: ¿el que hace con el pipi? R: el se sube los pantalones y esconde el pipi en otro lado P: ¿el te toca la totonita con el pipi? R: si P: ¿el cuando te hace esas cosas dura poquito o mucho? R: poquito Es todo”. En este estado se le cede el derecho de palabra al defensor privado para que realice las preguntas que considere pertinentes PREGUNTA LA DEFENSA: P: ¿Cómo se llama tu papa? R: se llama Johan, P: ¿Dónde vive? R: en una casa blanca P: ¿tu donde vives? R: en una casa amarilla con piedras P: ¿tu casa es cerca de la casa del papa Johan? R: es lejos. P: ¿tu puedes ir caminando a la casa de tu papa Johan? R: si, pero mi mama no me deja ir para allá P: ¿Por qué? R: porque el me orina P: ¿alguien te dijo que dijeras eso del Sr. Nelson? R: mi mama P: ¿ella que te dijo que dijeras? R: que les dijera eso a ustedes P: ¿sabes que son las mentiras? R: si P: ¿lo que nos dijiste es verdad o mentiras? R: es verdad P: ¿sabes hace cuanto pasó eso? R: hace poco P: ¿donde fue? R: en la casa del abuelo Carlos P: ¿quien te llevo para allá? R: mi mama me mando caminando sola P: ¿quien estaba allá? R: no se P: ¿estaba tu prima? R: si ella tiene juguetes, P: ¿quien te cuida en la casa del abuelo? R: mi papa. P: ¿el siempre esta ahí? R: el se va 4 veces P: ¿que hace el? R: es policía, P: ¿quien se queda en la casa cuando tu papa se va a trabajar? R: se que queda la tía karley, P: ¿la tía karley vio lo que estaba haciendo el Sr. Nelson? R: no. P: ¿donde estaba? R: en el cuarto vistiendo a mi prima, mi papa le pidió al niño Jesús arena para jugar, P: ¿el Sr. Nelson te lleva a mcdonalds? R: mi papa y mi nona, P: ¿como se llama tu nona? R: Sra. norma, P: ¿quien es Sorley? R: es una abuelita de la prima Valeria. P: ¿esa abuelita también vive en la casa del papa Johan? R: si P: ¿y donde estaba ese día? R: en el cuarto durmiendo Es todo”. La fiscalía solicita al tribunal que se le realice una prueba psiquiatrica forense al imputado, lo que se acuerda por este tribunal en el día de hoy. Se le cede a la defensa el derecho de palabra: “En virtud de que en el acto de imputación se solicito que se realizara hacer la prueba de ADN solicito que se le tome la muestra a mi defendido”, con respecto a la solicitud de la defensa se le solicita a la fiscalía se hagan las diligencias pertinentes para que se tome la muestra de ADN. El Tribunal no tiene no tiene mas pronunciamientos que realizar, es todo se leyó y conformes firman. (Fl. 14)

II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la prueba anticipada, en el Capítulo II “Del Desarrollo de la Investigación”, en los siguientes términos:

Artículo 289: Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.

De dicha norma se desprende que el legislador estableció como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada la declaración que por algún motivo difícil de superar se presuma que no pueda realizarse durante el juicio.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1049 de fecha 30 de julio de 2013, señaló:
No obstante lo anterior, esta Sala considera de suma importancia fijar criterio en cuanto a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, ello en virtud del principio del interés superior del niño de aplicación en todos los procedimientos, sean estos judiciales o administrativos, como lo ha dispuesto esta Sala en sentencia vinculante N° 900/2008 (caso: Jesús Armando Colmenares).
Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos.
En líneas generales, las directrices, las recomendaciones, las investigaciones y demás aportes efectuados sobre el tema, coinciden en la finalidad de proteger a los niños, niñas y adolescentes de las consecuencias psicológicas y emocionales, que se producen con ocasión de su interacción con diversos funcionarios durante el desarrollo del proceso judicial.
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo.
En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración.
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal.
Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente.
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
…Omissis…
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos.
Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará.
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos.
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos.
Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo.
Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara.
(Resaltado propio)
(Exp. N° 11-0145)

Del criterio jurisprudencial transcrito ut supra se evidencia que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos y están protegidos por la legislación por ser vulnerables por su edad, siendo esta la razón por la cual los Jueces y Juezas con competencia en materia penal que integren los distintos Circuitos Judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, pueden emplear la prueba anticipada prevista en el artículo 289 de la norma adjetiva, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público o cualquiera de las partes, a fin de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos sobre el conocimiento de los hechos que éstos tienen en los hechos en los que resulten como víctimas razón por la cual se justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada.
Ahora bien, en el caso sub iudice, la abogada Carmen NorheddyHernández, en su condición de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Vigésima Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, manifestó que por cuanto en la presente causa la víctima es una niña quien aportará información importante en la causa incoada en contra de Nelson Leodegar Vivas, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña sin penetración previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de A.S.R.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA) y tratándose de un delito que atenta contra la integridad, indemnidad sexual de una niña, tomando en consideración la edad de la misma, es por lo que estima la Fiscal del Ministerio Público, que la declaración de la víctima es necesaria recibirla a la brevedad posible, tomando en cuenta la fragilidad de sus emociones, un obstáculo difícil de superar, adicionando el temor fundado de las adolescentes de rendir declaración testimonial tomando en virtud de los hechos de los cuales fue víctima, aunado al peligro que pudiera llegar a materializarse alguna afectación a la integridad física y / o la vida de las mismas, haría irreproducible sus declaraciones en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas la posibilidad inminente de no obtener su testimonio.
Es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal es que solicita la Fiscalía Vigésimo Sefunda del Ministerio Público se sirviera tomar la declaración a la adolescente A.S.R.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), (victima), como prueba anticipada, tomando en cuenta que la niña debe comparecer a los diferentes actos del proceso y enfrentarse reiteradamente a ver a su agresor y someterse además a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos de que fue objeto, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tal caso, aunado al hecho de que ello tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales de las adolescentes en el presente caso, y a la vez permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita a la etapa de juicio oral.
Conforme a lo expuesto, considera quien decide que en el presente caso se ordena la práctica de la prueba anticipada en un primer orden con el fin de no revictimizar a la niña A.S.R.M., (identidad omitida por disposición expresa de Ley, específicamente en lo establecido en el Art. 65 de la LOPNNA), (victima), quien constituye una pieza fundamental para el esclarecimiento de los hechos, para la búsqueda de la verdad, teniendo presente que en la causa en cuestión el presunto delito cometido es de esos llamados intramuros y a su vez estando todas las partes de acuerdo con la práctica de la referida prueba, resultó forzoso para quien decide de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la prueba anticipada.
Asimismo, se ordenó a la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público hacer las correspondientes diligencias para realizar la prueba de ADN a Nelson Leodegar Vivas, plenamente identificado en autos. Igualmente, se acordó realizar una prueba psiquiátrica forense al imputado plenamente identificado. Así se decide.

III
DECISIÓN

En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 2, del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer del estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

Único: Se realizó la prueba anticipada en fecha 21 de julio de 2017 en el presente caso de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se ordenó a la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público hacer las correspondiente diligencias para realizar la prueba de ADN a Nelson Leodegar Vivas, plenamente identificado. Igualmente, se acordó realizar una prueba psiquiátrica forense al imputado de autos.
Se ordena remitir lar presentes actuaciones a la Fiscalía Vigésimo Segunda del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en al oportunidad legal correspondiente.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el archivo del Tribunal. CÚMPLASE

Abg. MARY FRANCY ACERO SOTO
JUEZA DEL TRIBUNAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS N° 02

Abg. MARÍA ANDREINA COLMENARES PARRA
SECRETARIA